BAG, Ur­teil vom 27.08.2008, 5 AZR 16/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 16/08
11/19 Sa 1217/06
Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

27. Au­gust 2008

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 27. Au­gust 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Müller-Glöge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Heel und St­ein­mann für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 10. Mai 2007 - 11/19 Sa 1217/06 - auf­ge­ho­ben, so­weit es über die Vergütung für Ju­ni 2005 bis März 2006 iHv. 16.751,45 Eu­ro brut­to abzüglich Ar­beits­lo­sen­geld iHv. 3.589,04 Eu­ro nebst Zin­sen und über die Kos­ten ent­schie­den hat.

2. Im Um­fang der Auf­he­bung wird die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten noch über Vergütung aus An­nah­me­ver­zug für die Zeit vom 6. Ju­ni 2005 bis zum 31. März 2006.

Die im Jah­re 1957 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist ge­lern­te La­ge­ris­tin und Mol­ke­rei­fach­frau. Sie ar­bei­te­te auf der Grund­la­ge ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags seit Sep­tem­ber 1989 als Kom­mis­sio­nie­re­rin bei der Be­klag­ten, die ei­ne Mol­ke­rei be­treibt und in S et­wa 50 Ar­beit­neh­mer beschäftigt. Nach Ab­schluss ei­ner ergänzen­den Ver­ein­ba­rung am 27. Ok­to­ber 1997 wur­de die Kläge­rin von No­vem­ber 1997 bis Fe­bru­ar 1998 als Ma­schi­nenführe­rin in der Füll­hal­le ein­ge­setzt. An­sch­ließend ar­bei­te­te sie wie­der im Frisch­dienst­la­ger und wur­de dort zur Grup­pen­lei­te­rin mit ei­ner Vergütung von zu­letzt 2.061,03 Eu­ro brut­to/Mo­nat befördert.

Seit Ja­nu­ar 2004 war die Kläge­rin we­gen ei­nes Rücken­lei­dens ar­beits­unfähig krank. Sie ist seit­dem nur noch ein­ge­schränkt leis­tungsfähig und strebt, auch auf Grund ärzt­li­cher Stel­lung­nah­men, ei­ne in­ner­be­trieb­li­che Um­set­zung an. Während der Zeit der Ar­beits­unfähig­keit der Kläge­rin fan­den zwi­schen den Par­tei­en Gespräche über ih­ren künf­ti­gen Ein­satz statt, de­ren Ein­zel­hei­ten strei­tig sind. Am 6. Ju­ni 2005 mel­de­te sich die Kläge­rin im Be­trieb der Be­klag­ten als ge­sund und ver­lang­te ei­nen - der Art nach nicht auf­geklärten -

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Ar­beits­ein­satz ent­spre­chend ih­ren ge­sund­heit­li­chen Möglich­kei­ten, den die Be­klag­te nicht gewähr­te.

Mit Schrei­ben vom 28. Ju­ni 2005 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich zum 31. De­zem­ber 2005. Auf Grund des in­so­weit rechts­kräftig ge­wor­de­nen Ur­teils des Lan­des­ar­beits­ge­richts steht fest, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die­se Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Kläge­rin hat gel­tend ge­macht, sie ha­be die Ar­beit am 6. Ju­ni 2005 ord­nungs­gemäß an­ge­bo­ten. Sie sei leis­tungsfähig und leis­tungs­be­reit ge­we­sen. Die Be­klag­te hätte ihr auch Tätig­kei­ten als Ma­schi­nenführe­rin in der Füll­hal­le oder als Hilfs­kraft im La­bor über­tra­gen müssen. Die Be­klag­te ha­be sich dem­nach vom 6. Ju­ni 2005 bis zum 31. März 2006 im An­nah­me­ver­zug be­fun­den.

Die Kläge­rin hat, so­weit für die Re­vi­si­on noch er­heb­lich, be­an­tragt 

die Be­klag­te zur Zah­lung von 16.751,45 Eu­ro brut­to abzüglich er­hal­te­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des iHv. 3.589,04 Eu­ro nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus den sich er­ge­ben­den Dif­fe­renz­beträgen nach be­stimm­ter zeit­li­cher Staf­fe­lung zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat gel­tend ge­macht, die ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit der Kläge­rin sei die ei­ner Kom­mis­sio­nie­re­rin ge­we­sen. Die Kläge­rin könne die­se Ar­beit, die im Frisch­dienst­la­ger an­fal­le und mit der dort herr­schen­den Kälte und Nässe ver­bun­den sei, seit Ju­ni 2005 nicht mehr ver­rich­ten. Sie wol­le die­se Ar­beit auch gar nicht mehr ma­chen, son­dern ha­be an­de­re, nicht ver­trags­gemäße und mit ei­nem in­ner­be­trieb­li­chen Auf­stieg ver­bun­de­ne Ar­bei­ten ver­langt. Es feh­le des­halb an ei­nem ord­nungs­gemäßen Ar­beits­an­ge­bot. Ei­ne Beschäfti­gung in der Pro­duk­ti­on als Ma­schi­nenführe­rin oder Schicht­lei­te­rin wäre man­gels Be­darfs und man­gels aus­rei­chen­der Befähi­gung der Kläge­rin nicht möglich ge­we­sen. Die Ar­beit als Hilfs­kraft im La­bor ha­be die Kläge­rin schon im De­zem­ber 2004 ve­he­ment und endgültig ab­ge­lehnt. Die­ser Ar­beits­platz sei dann An­fang März 2005 mit ei­nem 61-jähri­gen, langjährig beschäftig­ten und be­son­ders schutzwürdi­gen Ar­beit­neh­mer be­setzt wor­den.
 

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Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat be­schränkt auf die An­nah­me­ver­zugs­vergütung zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te in­so­weit ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Sie führt hin­sicht­lich der An­nah­me­ver­zugs­vergütung zur Auf­he­bung der Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten und Zurück­ver­wei­sung des Rechts­streits an das Lan­des­ar­beits­ge­richt. Nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann der Kla­ge nicht statt­ge­ge­ben wer­den.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat, teil­wei­se durch Be­zug­nah­me auf das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts, aus­geführt, die Be­klag­te sei auf Grund des tatsächli­chen, ord­nungs­gemäßen Ar­beits­an­ge­bots der Kläge­rin am 6. Ju­ni 2005 in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten. Die Be­klag­te ha­be die an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­ge­nom­men. Es könne da­hin­ste­hen, ob die Kläge­rin le­dig­lich die Beschäfti­gung als Kom­mis­sio­nie­re­rin oder auch als Schichtführe­rin und Grup­pen­lei­te­rin ver­lan­gen könne. Wei­ter sei un­er­heb­lich, ob die Kläge­rin in der La­ge ge­we­sen sei, als Kom­mis­sio­nie­re­rin zu ar­bei­ten. Die Be­klag­te müsse sich dar­an fest­hal­ten las­sen, dass je­den­falls im Zeit­punkt des Per­so­nal­gesprächs am 14. De­zem­ber 2004 ei­ne lei­dens­ge­rech­te Beschäfti­gung der Kläge­rin auf dem da­mals frei­en Ar­beits­platz ei­ner Hilfs­kraft im La­bor möglich ge­we­sen wäre. Die­se für die Kläge­rin un­strei­tig ge­eig­ne­te Tätig­keit hätte die Be­klag­te der Kläge­rin un­abhängig von de­ren Ab­leh­nung im We­ge ei­ner Ände­rungskündi­gung an­bie­ten müssen. Die Be­klag­te hätte nicht nach dem Gespräch vom 14. De­zem­ber 2004 zu­war­ten, die Stel­le an­der­wei­tig be­set­zen und erst dann die Be­en­di­gungskündi­gung vom 28. Ju­ni 2005 aus­spre­chen dürfen.

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II. Dem ver­mag der Se­nat nicht zu fol­gen. 

1. Ein An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten in der Zeit vom 6. Ju­ni 2005 bis zum 31. De­zem­ber 2005 setzt wei­te­re Fest­stel­lun­gen zum In­halt des Ar­beits­ver­trags, zum Ar­beits­an­ge­bot der Kläge­rin und zu ih­rem Leis­tungs­vermögen vor­aus.

a) Nach § 293 BGB kommt der Gläubi­ger in Ver­zug, wenn er die ihm an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­nimmt. Das An­ge­bot des Ar­beit­neh­mers muss die ver­trags­gemäße Ar­beit be­tref­fen. Das An­ge­bot ei­ner an­de­ren, nicht ver­trags­gemäßen Ar­beit be­gründet kei­nen An­nah­me­ver­zug; denn die Leis­tung muss un­abhängig da­von, ob ein wört­li­ches An­ge­bot (§ 295 BGB) genügt, ih­rer Art nach so an­ge­bo­ten wer­den, wie sie zu be­wir­ken ist (§ 294 BGB). Zu berück­sich­ti­gen ist, dass die Kon­kre­ti­sie­rung der Ar­beits­pflicht nach § 106 Satz 1 Ge­wO Sa­che des Ar­beit­ge­bers ist (Se­nat 30. April 2008 - 5 AZR 502/07 - Rn. 24). Von ei­ner Ent­behr­lich­keit des An­ge­bots nach § 296 BGB kann im un­gekündigt be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis re­gelmäßig nicht aus­ge­gan­gen wer­den (Se­nat 25. April 2007 - 5 AZR 504/06 - Rn. 19, AP BGB § 615 Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 20). Nach § 297 BGB kommt der Gläubi­ger nicht in Ver­zug, wenn der Schuld­ner zur Zeit des An­ge­bots außer­stan­de ist, die Leis­tung zu be­wir­ken. Ein Ar­beit­neh­mer ist nicht stets schon dann leis­tungs­unfähig iSv. § 297 BGB, wenn er aus Gründen in sei­ner Per­son nicht mehr al­le Ar­bei­ten ver­rich­ten kann, die zu den ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­kei­ten gehören. Sonst blie­be außer Acht, dass der Ar­beit­ge­ber sein Wei­sungs­recht nach bil­li­gem Er­mes­sen aus­zuüben und auch die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen hat. Ist es dem Ar­beit­ge­ber möglich und zu­mut­bar, dem krank­heits­be­dingt nur ein­ge­schränkt leis­tungsfähi­gen Ar­beit­neh­mer lei­dens­ge­rech­te Ar­bei­ten zu­zu­wei­sen, ist die Zu­wei­sung an­de­rer, nicht lei­dens­ge­rech­ter Ar­bei­ten un­bil­lig. Un­terlässt der Ar­beit­ge­ber die ihm mögli­che und zu­mut­ba­re Zu­wei­sung lei­dens­ge­rech­ter und ver­trags­gemäßer Ar­beit, steht die Ein­schränkung der Leis­tungsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers dem An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers nicht ent­ge­gen (Se­nat 8. No­vem­ber 2006 - 5 AZR 51/06 - Rn. 16, AP BGB § 615 Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 17 mwN).

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b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, wel­che Ar­beits­leis­tung die Kläge­rin am 6. Ju­ni 2005 an­ge­bo­ten hat. Das wird, ggf. durch Aus­le­gung ih­res Ver­hal­tens, nach­zu­ho­len sein. Soll­te die Kläge­rin nicht aus­sch­ließlich ei­ne be­stimm­te Ar­beitstätig­keit ver­langt oder ab­ge­lehnt, son­dern all­ge­mein die Ar­beit an­ge­bo­ten ha­ben, ist da­von aus­zu­ge­hen, dass sie außer den bis­her ver­rich­te­ten auch al­le an­de­ren ver­trags­gemäßen Tätig­kei­ten an­ge­bo­ten hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird wei­ter prüfen müssen, wel­che Ar­bei­ten ver­trags­gemäß wa­ren. Da­zu gehört je­den­falls die Tätig­keit als Kom­mis­sio­nie­re­rin ein­schl. der Grup­pen­lei­tung im Frisch­dienst­la­ger. Im Übri­gen sind die ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen aus­zu­le­gen. Der Se­nat kann we­der selbst ent­schei­den, ob die Ar­beitstätig­keit in der Pro­duk­ti­on - wie bei der Ver­ein­ba­rung vom 27. Ok­to­ber 1997 ge­hand­habt - ei­ne Ver­tragsände­rung vor­aus­setz­te, noch selbst die Reich­wei­te die­ser Ver­ein­ba­rung be­stim­men. Die Ar­beit als La­bor­hel­fe­rin war of­fen­bar nicht ver­trags­gemäß, zu­mal auch bei­de Par­tei­en in­so­weit von der Er­for­der­lich­keit ei­ner Ände­rungskündi­gung aus­ge­hen. Sch­ließlich wird zu klären sein, zu wel­chen Ar­bei­ten die Kläge­rin in der La­ge war. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bis­her le­dig­lich fest­ge­stellt, dass die Kläge­rin die Hilfstätig­keit im La­bor ausführen konn­te. Das führt aber nur dann zu ei­nem An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten, wenn die Kläge­rin ei­ne sol­che Ar­beit an­ge­bo­ten hat, die Ar­beit ver­trags­gemäß und ih­re Zu­wei­sung der Be­klag­ten möglich und zu­mut­bar war. Dar­an ändert auch die Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nichts, die Be­klag­te hätte der Kläge­rin ein ent­spre­chen­des An­ge­bot mit­tels Ände­rungskündi­gung ma­chen müssen. So­fern das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­ne ver­trags­gemäße Ar­beit fest­stellt, die die Kläge­rin ausführen konn­te, muss der Leis­tungs­wil­le der Kläge­rin geklärt wer­den (vgl. Se­nat 13. Ju­li 2005 - 5 AZR 578/04 - BA­GE 115, 216, 223 f.). Der Leis­tungs­wil­le fehlt zwar nicht schon dann, wenn die Kläge­rin die be­tref­fen­de Ar­beit nicht an­ge­bo­ten, wohl aber dann, wenn sie sie ab­ge­lehnt hat.

c) Darüber hin­aus wird An­nah­me­ver­zug an­ge­nom­men, wenn der Ar­beit­ge­ber auf Grund sei­ner Fürsor­ge­pflicht ge­hal­ten ist, den Ar­beit­neh­mer vorüber­ge­hend mit an­de­ren als den ver­trags­gemäßen Ar­bei­ten zu beschäfti­gen (vgl. BAG 18. De­zem­ber 1986 - 2 AZR 34/86 - AP BGB § 297 Nr. 2, zu B II 4 der

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Gründe). Ob dem un­ein­ge­schränkt zu fol­gen ist, kann da­hin­ge­stellt blei­ben. Je­den­falls hätte es ei­nes ent­spre­chen­den frei­en Ar­beits­plat­zes oder ei­ner ent­spre­chen­den frei­en Ar­beits­ka­pa­zität be­durft. Da­zu hat die Kläge­rin bis­her kei­nen schlüssi­gen Vor­trag er­bracht. Der von ihr gewünsch­te Ring­tausch zu Las­ten der in der Pro­duk­ti­on beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer dürf­te die Gren­ze der Fürsor­ge­pflicht der Be­klag­ten deut­lich über­schrei­ten. Im Übri­gen hätte die Kläge­rin ei­ne nicht ver­trags­gemäße Ar­beit we­nigs­tens der Art nach an­bie­ten müssen. Ein all­ge­mei­nes Ar­beits­an­ge­bot reicht hier in der Re­gel nicht (§ 294 BGB), weil der Ar­beit­ge­ber wis­sen muss, zu wel­chen Ände­run­gen der Ar­beit­neh­mer be­reit ist. Kei­nes­falls kann der An­nah­me­ver­zug dar­auf gestützt wer­den, der Ar­beit­ge­ber hätte ei­ne be­stimm­te Ar­beit an­bie­ten müssen, ob­wohl der Ar­beit­neh­mer die­se Ar­beit be­reits ab­ge­lehnt hat. Das gilt auch dann, wenn ein Ar­beits­ge­richt die Be­en­di­gungskündi­gung des Ar­beit­ge­bers rechts­kräftig mit der Be­gründung für un­wirk­sam erklärt hat, der Ar­beit­ge­ber hätte trotz der Ab­leh­nung sei­tens des Ar­beit­neh­mers die ent­spre­chen­de Ar­beit im We­ge der Ände­rungskündi­gung an­bie­ten müssen. Der gem. § 297 BGB für den An­nah­me­ver­zug vor­aus­ge­setz­te Leis­tungs­wil­le ist von der Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung un­abhängig. Hier­aus folgt auch nicht der vom Kläger an­geführ­te Wer­tungs­wi­der­spruch: Der Ar­beit­neh­mer kann sehr wohl den un­veränder­ten Be­stand sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ge­richt­lich gel­tend ma­chen, oh­ne die - vorüber­ge­hen­de - ver­trags­wid­ri­ge Beschäfti­gung vor­be­halts­los ab­zu­leh­nen.

2. Für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2006 bis zum 31. März 2006 gilt im Er­geb­nis nichts an­de­res als für die Zeit zu­vor. We­gen des Aus­spruchs der rechts­un­wirk­sa­men Kündi­gung vom 28. Ju­ni 2005 zum 31. De­zem­ber 2005 be­durf­te es für die Zeit ab dem 1. Ja­nu­ar 2006 kei­nes An­ge­bots der Kläge­rin mehr, § 296 BGB (vgl. Se­nat 26. Sep­tem­ber 2007 - 5 AZR 870/06 - Rn. 21, AP BGB § 615 Böswil­lig­keit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 21). Vor­aus­set­zung des An­spruchs ist aber auch hier gem. § 297 BGB, dass der Ar­beit­neh­mer zur Leis­tung ei­ner ver­trags­gemäßen Ar­beit wil­lens und in der La­ge ist. Dem muss das Lan­des­ar­beits­ge­richt noch nach­ge­hen. Da die Be­klag­te durch den Aus­spruch der Kündi­gung für die Zeit ab dem 1. Ja­nu­ar 2006 die Zu­wei­sung jeg­li­cher Ar­beit ab­ge­lehnt hat, könn­te sie im Übri­gen nicht gel­tend ma­chen, sie hätte aus

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be­trieb­li­chen Gründen be­stimm­te Ar­bei­ten zu­ge­wie­sen und ge­ra­de zu de­ren Ab­leis­tung sei die Kläge­rin nicht in der La­ge ge­we­sen (vgl. auch BAG 18. De­zem­ber 1986 - 2 AZR 34/86 - AP BGB § 297 Nr. 2, zu B II 3 der Gründe). So­weit sich die Kläge­rin auf nicht vom Ar­beits­ver­trag um­fass­te Ar­bei­ten be­ruft, be­durf­te es ei­nes ent­spre­chen­den frei­en Ar­beits­plat­zes und ei­nes Ar­beits­an­ge­bots oder zu­min­dest der An­zei­ge der Ar­beits­be­reit­schaft (oben II 1 c).

3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die An­spruchshöhe nicht fol­ge­rich­tig be­ur­teilt, ins­be­son­de­re die ver­trag­li­che Vergütung der Kläge­rin an­statt des Loh­nes für die Hilfstätig­keit im La­bor zu­grun­de ge­legt. Der Teil­an­spruch für Ju­ni 2005 ist an­tei­lig zu be­rech­nen, für die Mo­na­te De­zem­ber 2005 bis März 2006 sind ei­ner­seits der Brut­to­lohn, an­de­rer­seits die je­wei­li­gen Leis­tun­gen der Agen­tur für Ar­beit als Ab­zug an­zu­ge­ben. Die Ver­ur­tei­lung zur Zins­zah­lung ist nur dann kon­se­quent, wenn die Agen­tur für Ar­beit die Leis­tun­gen mo­nat­lich nachträglich er­bracht hat.

4. Ei­ne schuld­haf­te Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten könn­te gem. § 280 BGB Scha­dens­er­satz­ansprüche der Kläge­rin be­gründen.

a) Ei­ne zu ver­tre­ten­de Pflicht­ver­let­zung (§ 280 Abs. 1 BGB) oder Verzöge­rung der Leis­tung (§ 280 Abs. 2 in Verb. mit § 286 BGB) kommt un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ver­let­zung der Beschäfti­gungs­pflicht in Be­tracht (vgl. Se­nat 24. Sep­tem­ber 2003 - 5 AZR 282/02 - AP BGB § 151 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 3, zu II 3 der Gründe; ErfK/Preis 8. Aufl. § 615 BGB Rn. 44).

b) Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen ent­gan­ge­ner Vergütung im Jah­re 2005 setzt vor­aus, dass die Be­klag­te die Kläge­rin ab dem 6. Ju­ni 2005 in ei­ner be­stimm­ten Art und Wei­se beschäfti­gen konn­te und muss­te und die Beschäfti­gung bei pflicht­gemäßem Ver­hal­ten der Be­klag­ten auch er­folgt wäre. So­weit es um an­de­re als die ver­trags­gemäßen Ar­bei­ten geht, hätte es für ei­ne Ver­set­zung außer der Beschäfti­gungsmöglich­keit je­den­falls des Ein­verständ­nis­ses der Kläge­rin be­durft. Der Be­klag­ten müss­te zu­min­dest Fahrlässig­keit zur Last ge­legt wer­den können (§ 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB). Sa­che der Kläge­rin wäre es, zu den ge­nann­ten An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen näher vor­zu-
 

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tra­gen. Zu berück­sich­ti­gen ist, dass der Ar­beits­platz im La­bor be­reits be­setzt war.

c) Es be­stand auch kei­ne Pflicht zu ei­ner Beschäfti­gung der Kläge­rin im La­bor ab dem 1. Ja­nu­ar 2006. Zwi­schen den Par­tei­en steht nur die Un­wirk­sam­keit der Be­en­di­gungskündi­gung vom 28. Ju­ni 2005 rechts­kräftig fest. Die Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Be­klag­ten ha­be ei­ne or­dent­li­che Ände­rungskündi­gung ver­bun­den mit dem An­ge­bot ei­ner Ver­set­zung ob­le­gen, erwächst nicht in Rechts­kraft, § 322 Abs. 1 ZPO. Ge­gen die­se Be­gründung be­ste­hen frei­lich durch­grei­fen­de Be­den­ken: Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hätte von dem Kündi­gungs­zeit­punkt aus­ge­hen und ei­ne Rück­schau bis zum 6. Ju­ni 2005 vor­neh­men müssen. Die Ein­be­zie­hung des Zeit­raums bis März 2005 und De­zem­ber 2004 ist rechts­feh­ler­haft. Un­abhängig da­von, ob die Kläge­rin die Hilfstätig­keit im La­bor ab­ge­lehnt hat­te, kann der Be­klag­ten kein Vor­wurf (Ver­s­toß ge­gen Treu und Glau­ben, wi­dersprüchli­ches oder un­red­li­ches Ver­hal­ten, Fahrlässig­keit) ge­macht wer­den, den Ar­beits­platz im März 2005 an­der­wei­tig be­setzt zu ha­ben; denn die Rück­kehr der Kläge­rin war zu die­sem Zeit­punkt nicht ab­seh­bar. Die Kläge­rin hat nicht ein­mal gel­tend ge­macht, sie selbst sei schutz­bedürf­ti­ger ge­we­sen als der von der Be­klag­ten be­vor­zug­te Ar­beit­neh­mer.

d) Die Höhe ei­nes et­wai­gen Scha­dens­er­satz­an­spruchs rich­tet sich nicht nach der ar­beits­ver­trag­li­chen Vergütungs­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en, son­dern nach der Vergütung für die pflicht­wid­rig un­ter­blie­be­ne Beschäfti­gung.

Müller-Glöge 

Mi­kosch 

Laux

Heel 

Rolf St­ein­mann