LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 21.01.2009, 3 Sa 317/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 3 Sa 317/08
öD 1 Ca 630 b/08 ArbG Kiel (Bit­te bei al­len Schrei­ben an­ge­ben!)

 

Verkündet am 21.01.2009

gez. ...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

 

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 3. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 21.01.2009 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­de und d. eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer und d. eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin ... als Bei­sit­ze­rin

für Recht er­kannt:

 

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1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 12.06.2008 – Ak­ten­zei­chen öD 1 Ca 630 b/08 – wird zurück­ge­wie­sen.

2. Auf­grund der Kla­ger­wei­te­rung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 12.06.2008 ab­geändert:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger für die Mo­na­te März bis ein­sch­ließlich De­zem­ber 2008 ei­ne Ar­beits­vergütung in Höhe von 53.179,50 EUR brut­to zu zah­len.

3. Hin­sicht­lich der Kos­ten I. In­stanz bleibt es bei der erst­in­stanz­li­chen Kos­ten­ent­schei­dung. Von den Kos­ten II. In­stanz trägt der Kläger 6 %, die Be­klag­te 94 %.

4. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben. Im Übri­gen wird auf § 72a ArbGG ver­wie­sen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten nach Kla­ger­wei­te­rung im Be­ru­fungs­ver­fah­ren um Vergütungs­ansprüche un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges für die Mo­na­te März bis nun­mehr ein­sch­ließlich De­zem­ber 2008.

Der Kläger ist am ...1962 ge­bo­ren, ge­lern­ter Ma­schi­nen­bau­in­ge­nieur und seit 1986 bei der Be­klag­ten beschäftigt. Vom 01.04.1999 bis letzt­end­lich 31.12.2005 war er zum Geschäftsführer bei der Toch­ter­ge­sell­schaft S... be­stellt und ab­ge­ord­net. Während der Dau­er der Geschäftsführ­ertätig­keit wur­de das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis zum Ru­hen ge­bracht. Die Toch­ter­ge­sell­schaft S... wur­de an die Fir­ma R... ver­kauft und die Geschäftsführ­ertätig­keit des Klägers be­en­det. Das Ar­beits­verhält­nis leb­te am 01.01.2006 wie­der auf.

Der Kläger war vor sei­ner Geschäftsführ­ertätig­keit als Ab­tei­lungs­lei­ter bei der Be­klag­ten beschäftigt. Maßgeb­li­che Vergütungs­grup­pe für die ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit ist Ent­gelt­grup­pe 14 des Ta­rif­ver­tra­ges der Ver­sor­gungs­be­trie­be (TV-V). Der Ab­tei­lungs­lei­ter-Tätig­keits­be­reich war in den zurück­lie­gen­den Jah­ren während der Geschäftsführ­ertätig­keit des Klägers von der Be­klag­ten al­ler­dings ab­ge­schafft wor­den.

Ab 01.01.2006 hat­te die Be­klag­te den Kläger da­her zunächst als Ent­sor­gungs­ma­na­ger ein­ge­setzt. Im Rah­men ei­nes Kla­ge­ver­fah­rens hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein mit Ur­teil vom 09.11.2006 (4 Sa 178/06) rechts­kräftig fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te nicht be­rech­tigt ist, dem Kläger den Ar­beits­platz als „Lei­ter der St­abs­stel­le Ent­sor­gung“ zu­zu­wei­sen, weil die­se Tätig­keit al­len­falls die Wer­tig­keit der Ent­gelt­grup­pe 11 TV-V, aber nicht die Wer­tig­keit der Ent­gelt­grup­pe 14 TV-V hat. Der Beschäfti­gungs­an­trag des Klägers schei­ter­te an der hin­rei­chen­den Be­stimmt­heit und Be­stimm­bar­keit.

Der Kläger hat der Be­klag­ten nach die­sem Ur­teil an­ge­bo­ten, vorüber­ge­hend die Tätig­keit als Ent­sor­gungs­ma­na­ger wei­ter aus­zuüben, bis ei­ne adäqua­te Beschäfti­gung

 

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für ihn ge­fun­den sei. Die Be­klag­te lehn­te die­ses An­ge­bot je­doch ab und nahm die Zu­wei­sung der Tätig­keit als Ent­sor­gungs­ma­na­ger mit Schrei­ben vom 04.12.2006 zurück (Bl. 41 d.A.).

Mit Da­tum vom 01.12.2006 wur­de im Be­trieb der Be­klag­ten rück­wir­kend zum 01.01.2006 ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung „Fach­kräfte-Ser­vice“ ge­schlos­sen. In­so­weit han­delt es sich um ei­ne in­ter­ne Per­so­nal-Ser­vice-Agen­tur zum Zwe­cke der Ver­mitt­lung von Mit­ar­bei­tern, de­ren Ar­beits­platz ent­fal­len ist (An­la­ge B 3, Bl. 100 ff. d.A.). Mit Wir­kung zum 01.01.2007 ver­setz­te die Be­klag­te den Kläger in den Be­reich „Fach­kräfte-Ser­vice“. Nach­dem es von dort aus zu kei­ner Beschäfti­gung des Klägers kam, er­hob die­ser am 19.02.2007 ei­ne Kla­ge auf Beschäfti­gung vor dem Ar­beits­ge­richt Kiel (Ak­ten­zei­chen 1 Ca 343 b/07). Im An­schluss an die Güte-Ver­hand­lung des Ver­fah­rens am 12.03.2007 tra­fen die Par­tei­en ei­ne außer­ge­richt­li­che Ver­ein­ba­rung zur Vor­ge­hens­wei­se der Su­che nach ei­ner wei­te­ren Beschäfti­gung des Klägers. Die Be­klag­te soll­te dem Kläger Vor­schläge für kon­kre­te Ar­beits­an­ge­bo­te mit min­des­tens ei­ner annähernd adäqua­ten Beschäfti­gung des Klägers un­ter­brei­ten. De­tails die­ser Ab­spra­chen sind strei­tig.

Mit Schrei­ben vom 28.03.2007 und 12.04.2007 er­in­ner­te der Kläger an Un­ter­brei­tung von Ar­beits­an­ge­bo­ten.

Mit Da­tum vom 20.04.2007 hat die Be­klag­te in ih­rem Be­trieb ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­schlos­sen, die u.a. den Aus­schluss be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen bis zum 30.06.2013 fest­schreibt.

Am 22.05.2007 bat die Be­klag­te den Kläger, sich mit der Fir­ma M...GmbH in M... in Ver­bin­dung zu set­zen, ei­nem Kon­zern­un­ter­neh­men der Mehr­heits­ak­ti­onärin der Be­klag­ten. Es ging um die Möglich­keit ei­nes dor­ti­gen pro­jekt­be­zo­ge­nen be­fris­te­ten Ein­sat­zes des Klägers (An­la­ge K6, Bl. 49 d.A.). Der wei­te­re Ver­lauf ist strei­tig. Zu ei­ner Beschäfti­gung des Klägers bei der M... kam es nicht.

Im In­tra­net der Be­klag­ten wa­ren Stel­len aus­ge­schrie­ben, al­ler­dings ein­grup­piert bis ma­xi­mal Ent­gelt­grup­pe 13 TV-V.

 

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Am 08.10.2007 kam es zu ei­nem Per­so­nal­gespräch der Be­klag­ten mit dem Kläger, in dem die­sem vor­ge­schla­gen wur­de, sich bei der Fir­ma H... in N... auf zwei dort of­fe­ne Stel­len als Ab­tei­lungs­lei­ter Ein­kauf und/oder Ab­tei­lungs­lei­ter Contrac­ting zu be­wer­ben. Ei­ne dor­ti­ge Ar­beits­auf­nah­me, zu wel­chen Kon­di­tio­nen auch im­mer, wäre mit ei­ner Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung zwi­schen den Par­tei­en die­ses Rechts­streits ver­bun­den ge­we­sen. Der Kläger be­warb sich auf die bei­den frei­en Stel­len nicht.

Letzt­end­lich kam es am 20.02.2008 zu ei­nem – letz­ten – Per­so­nal­gespräch zwi­schen den Par­tei­en. In die­sem wur­de dem Kläger vor­ge­schla­gen, die Po­si­ti­on ei­nes „Grup­pen­lei­ters In­fra­struk­tu­rel­les Gebäude­ma­nage­ment“ zu über­neh­men. In der Stel­len­aus­schrei­bung wird die Stel­len­be­wer­tung mit TV-V 12 - 14 an­ge­ge­ben (An­la­ge K 12, Bl. 62 d.A.). Die Tätig­keit wäre mit ei­ner Per­so­nal­ver­ant­wor­tung für 40 Ar­beit­neh­mer ver­bun­den ge­we­sen. Die Be­klag­te hat­te in den Vor­pro­zes­sen dem Kläger Per­so­nalführungs­kom­pe­tenz ab­ge­spro­chen. Mit Schrei­ben vom 27.02.2008 mach­te der Kläger gel­tend, die­ses An­ge­bot sei un­ter­wer­tig (und ent­spre­che nicht den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen, Bl. 57 – 61 d.A.). Er lehn­te es nicht aus­drück­lich ab, die­se Tätig­keit – ggf. vorläufig – aus­zuüben.

Mit Schrei­ben vom 07.03.2008 (Bl. 64 ff. d.A.) ord­ne­te die Be­klag­te die Vor­ge­hens­wei­se des Klägers als treu­wid­rig ein und lehn­te nun­mehr es ab, dem Kläger künf­tig ei­ne Vergütung zu be­zah­len.

Der Kläger ist Mit­ei­gentümer des Grundstückes ...straße 26 – 28 in K... im Rah­men ei­ner BGB-Ge­sell­schaft. Das Grundstück wird ge­nutzt von der Fir­ma A... Nord GmbH und der Fir­ma A... Nord-Ost GmbH. Der Kläger hält sich zu­min­dest zeit­wei­lig auf die­sem Grundstück während der Geschäfts­zei­ten auf. Die wei­te­ren Ein­zel­hei­ten sind zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Der Kläger er­hob am 04.04.2008 Zah­lungs­kla­ge, zunächst nur ge­rich­tet auf die Vergütung für März in Höhe von un­strei­tig 5.317,95 EUR brut­to. Die­se Zah­lungs­kla­ge wur­de erst­in­stanz­lich nach und nach er­wei­tert auf ins­ge­samt den Zeit­raum März 2008 bis ein­sch­ließlich Mai 2008.

 

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Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te be­fin­de sich im An­nah­me­ver­zug, da sie es versäumt ha­be, ihm ei­ne ver­trags­kon­for­me Ar­beit im Rah­men ih­res Di­rek­ti­ons­rechts zu­zu­wei­sen. Der Kläger sei nicht ver­pflich­tet ge­we­sen, ei­ne Tätig­keit bei der M... GmbH in M... zu über­neh­men, ha­be zunächst auch kei­nen Kon­takt be­kom­men und schließlich le­dig­lich ein An­ge­bot ei­ner tatsächlich noch nicht vor­han­de­nen, son­dern erst in Pla­nung be­find­li­chen und auf we­ni­ge Wo­chen be­fris­te­ten Tätig­keit er­hal­ten. Die Be­klag­te ha­be den Kläger auch nicht auf­ge­for­dert, sich auf ex­ter­ne Stel­len zu be­wer­ben. Hin­sicht­lich der be­triebs­in­ter­nen Stel­len ha­be der Kläger nach Frei­stel­lung kei­nen Zu­gang zum In­tra­net der Be­klag­ten ge­habt. Ihm sei­en die­se Stel­len nicht be­kannt ge­we­sen. Des Wei­te­ren sei es nicht sei­ne Auf­ga­be, sich bei der Be­klag­ten ei­ne Tätig­keit zu su­chen. Hin­sicht­lich der Tätig­keit als „Grup­pen­lei­ter In­fra­struk­tu­rel­les Gebäude­ma­nage­ment“ ha­be der Kläger die­se Auf­ga­be auch nicht ab­ge­lehnt, son­dern le­dig­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass auch die­se Tätig­keit nicht den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen ent­spre­che. Es sei der Be­klag­ten un­be­nom­men ge­blie­ben, dem Kläger die­se Tätig­keit zu­zu­wei­sen, die er, wenn auch un­ter dem Vor­be­halt ge­richt­li­cher Über­prüfung, auf­ge­nom­men hätte. Im An­schluss an die Güte-Ver­hand­lung vom 12.03.2007 sei kei­ne Ver­ein­ba­rung da­hin­ge­hend ge­schlos­sen wor­den, die das Di­rek­ti­ons­recht der Be­klag­ten ein­ge­schränkt ha­be. Für die auf sei­nem Grundstück in K... ansässi­gen Fir­men ha­be er kei­ne Er­werbstätig­keit aus­geübt und tue dies auch nach wie vor nicht .Es bestünden le­dig­lich Gefällig­keits- und Freund­schafts­kon­tak­te.

Der Kläger hat zu­letzt erst­in­stanz­lich be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger für die Mo­na­te März, April und Mai 2008 ei­ne Ar­beits­vergütung in Höhe von 15.953,85 EUR brut­to zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

 

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Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dem Kläger ste­he ei­ne An­nah­me­ver­zugs­vergütung nicht zu, da er die kon­kret an­ge­bo­te­ne Tätig­keit als „Grup­pen­lei­ter In­fra­struk­tu­rel­les Gebäude­ma­nage­ment“ ab­ge­lehnt ha­be. Die Stel­le sei der Ent­gelt­grup­pe 14 TV-V zu­zu­ord­nen. Die Ab­leh­nung die­ser Beschäfti­gungsmöglich­keit sei treu­wid­rig ge­we­sen. Der Be­klag­ten sei es in die­sem Zu­sam­men­hang ver­wehrt ge­we­sen, die Stel­le dem Kläger per Di­rek­ti­ons­recht zu­zu­wei­sen. Die Par­tei­en hätten anläss­lich der Güte-Ver­hand­lung vom 12.03.2007 ei­ne Re­du­zie­rung des Di­rek­ti­ons­rechts ver­ein­bart. Da man über die aus­zuüben­de Tätig­keit Ein­ver­neh­men ha­be er­zie­len wol­len, sei es der Be­klag­ten nicht möglich ge­we­sen, dem Kläger oh­ne sei­ne Zu­stim­mung zu die­ser Tätig­keit ei­ne sol­che zu­zu­wei­sen. Das Schrei­ben des Klägers vom 27.02.2008 könne nur als Ab­leh­nung der vor­ge­schla­ge­nen Tätig­keit ver­stan­den wer­den.

Des Wei­te­ren sei der Kläger gar nicht wil­lens und in der La­ge, die ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Tätig­keit aus­zuüben. Er übe ei­ne Voll­zeit­beschäfti­gung in­ner­halb ei­ner der aus min­des­tens 3 Un­ter­neh­men der Ab­fall- bzw. Ent­sor­gungs­bran­che be­ste­hen­den Un­ter­neh­mens­grup­pe aus, die auf dem ihm gehören­den Grundstück in K... an­ge­sie­delt sind.

Sch­ließlich müsse sich der Kläger ei­nen Be­trag in glei­cher Höhe der Vergütung an­rech­nen las­sen, da er ei­nen Er­werb böswil­lig un­ter­las­sen ha­be und un­ter­las­se. An­ge­sichts der Be­son­der­hei­ten des Ein­zel­fal­les sei der Kläger je­den­falls ver­pflich­tet ge­we­sen, auch ei­ne ver­trag­lich nicht ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung an­zu­tre­ten und aus­zuüben. Das gel­te um­so mehr, weil die Be­klag­te un­strei­tig nicht in der La­ge ge­we­sen sei, dem Kläger ei­ne der Ent­gelt­grup­pe 14 TV-V ent­spre­chen­de Tätig­keit an­zu­bie­ten. Ein frei­er Ar­beits­platz mit der Wer­tig­keit der Tätig­keit der Ent­gelt­grup­pe 14 TV-V exis­tie­re bei der Be­klag­ten nicht. Es sei dem Kläger da­her nicht un­zu­mut­bar ge­we­sen, ei­ne der ihm zahl­reich an­ge­bo­te­nen Ar­bei­ten zu ver­rich­ten, und da­mit aus Rück­sicht­nah­me ge­genüber der Be­klag­ten ei­nen an­rech­nungsfähi­gen, zu­mut­ba­ren Zwi­schen­ver­dienst zu er­zie­len.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, dass die Be­klag­te es un­ter­las­sen ha­be, dem Kläger ei­ne ver­trags­gemäße Ar­beit im We­ge ih­res Di­rek­ti­ons­rechts zu­zu­wei­sen. Ins­be­son­de­re sei der

 

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außer­ge­richt­li­chen Ver­ein­ba­rung kei­ne Ein­schränkung des Di­rek­ti­ons­rechts zu ent­neh­men, da der Kläger die­se zu­min­dest kon­klu­dent gekündigt ha­be. Auch ha­be der Kläger es nicht böswil­lig un­ter­las­sen, an­der­wei­ti­gen Er­werb zu er­zie­len. Hin­sicht­lich der be­haup­te­ten Voll­zeit­beschäfti­gung des Klägers bei der A... bzw. A... GmbH sei der Vor­trag der Be­klag­ten un­sub­stan­ti­iert. Des Wei­te­ren ha­be die Be­klag­te nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt, wes­halb dem Kläger kei­ne ver­trags­ge­rech­te Tätig­keit zu­ge­wie­sen wer­den könne. Ins­be­son­de­re han­de­le es sich bei der an­ge­bo­te­nen Tätig­keit als „Grup­pen­lei­ter In­fra­struk­tu­rel­les Gebäude­ma­nage­ment“ nicht um ei­ne Tätig­keit im Sin­ne der Ent­gelt­grup­pe 14 TV-V und da­mit nicht um ei­ne ver­trags­gemäße Ar­beits­stel­le.

Hin­sicht­lich der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Sach- und Streit­stan­des so­wie der Ent­schei­dungs­gründe wird auf das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 12.06.2008, Ak­ten­zei­chen öD 1 Ca 630 b/08, ver­wie­sen.

Ge­gen die­se ihr am 01.08.2008 zu­ge­stell­te Ent­schei­dung leg­te die Be­klag­te am 27.08.2008 Be­ru­fung ein, die nach Frist­verlänge­rung bis zum 01.11.2008 am Mon­tag, dem 03.11.2008 be­gründet wur­de.

Die Be­klag­te wie­der­holt und ver­tieft im We­sent­li­chen ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Sie ist nach wie vor der An­sicht, dass der Kläger sich ei­nen böswil­lig un­ter­las­se­nen Ver­dienst an­rech­nen las­sen müsse. Ins­be­son­de­re sei auf­grund der außer­ge­richt­li­chen Ver­ein­ba­rung vom 12.06.2008 ei­ne Ein­schränkung des Wei­sungs­rechts ge­ge­ben. Da­her könne die Be­klag­te dem Kläger kei­nen Ar­beits­platz oh­ne des­sen Ein­ver­neh­men zu­wei­sen. Im Übri­gen sei sie we­der ver­pflich­tet noch in der La­ge, dem Kläger ge­gen des­sen Wil­len oh­ne Er­zie­lung von Ein­ver­neh­men ei­ne Tätig­keit zu­zu­wei­sen, wenn und so­lan­ge sich die­ser vor­be­hal­te, die Wer­tig­keit der zu­ge­wie­se­nen Tätig­keit im­mer wie­der ge­richt­lich über­prüfen zu las­sen. Mit die­sem Ver­hal­ten brin­ge er feh­len­den Leis­tungs­wil­len zum Aus­druck.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

 

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das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 12.06.2008 – öD 1 Ca 630 b/08 – ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Mit sei­ner in­ner­halb der Mo­nats­frist ab Zu­stel­lung der Be­ru­fungs­be­gründung ein­ge­gan­ge­nen Be­ru­fungs­er­wi­de­rung er­wei­ter­te der Kläger die Kla­ge um die zwi­schen den In­stan­zen fällig ge­wor­de­ne rückständi­ge Vergütung für die Mo­na­te Ju­ni 2008 bis ein­sch­ließlich De­zem­ber 2008. Vor die­sem Hin­ter­grund be­an­tragt er,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Kiel vom 12.06.2008 ab­zuändern und die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger für die Mo­na­te März bis ein­sch­ließlich De­zem­ber 2008 ei­ne Ar­beits­vergütung in Höhe von 53.179,50 EUR brut­to zu zah­len.

Der Kläger wie­der­holt und ver­tieft eben­falls sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen. Er hält das an­ge­foch­te­ne Ur­teil so­wohl in tatsäch­li­cher als auch in recht­li­cher Hin­sicht für zu­tref­fend. Ins­be­son­de­re sei es bei den Gesprächen vom 12.03.2007 le­dig­lich dar­um ge­gan­gen, dass der Kläger ent­ge­gen den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen, nach de­nen die Be­klag­te dem Kläger aus­sch­ließlich ei­nen Ar­beits­platz der Ent­gelt­grup­pe 14 TV-V zu­wei­sen darf, der Be­klag­ten ermögli­chen woll­te, ihm auch ei­nen un­ter­wer­ti­gen Ar­beits­platz zu­zu­wei­sen, so­fern über die in­di­vi­du­el­len Mo­da­litäten die­ses kon­kre­ten Ar­beits­plat­zes Ein­ver­neh­men er­zielt wer­de. Das ent­hal­te je­doch kei­ne Be­schränkung des Di­rek­ti­ons­rech­tes der Be­klag­ten.

Die Be­klag­te sieht in der Kla­ger­wei­te­rung ein un­zulässi­ges pro­zes­sua­les Vor­ge­hen des Klägers, zu­mal er die­se Vor­ge­hens­wei­se noch nicht ein­mal pro­zes­su­al als An­schluss­be­ru­fung be­zeich­net ha­be. Das Zah­lungs­be­geh­ren des Klägers sei auch des­halb zurück­zu­wei­sen, da die Be­klag­te nach an­ge­droh­ter Zwangs­voll­stre­ckung den größten Teil der For­de­rung be­reits erfüllt ha­be. Die Be­klag­te be­an­tragt in­so­weit,
die Kla­ger­wei­te­rung bzw. An­schluss­be­ru­fung des Klägers ab­zu­wei­sen.´

 

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Mit Schrift­satz vom 19.01.2009 macht die Be­klag­te nun­mehr ein Zurück­be­hal­tungs­recht gel­tend. Die Tätig­keit des Klägers in den zurück­lie­gen­den Jah­ren wer­de der­zeit von der In­nen­re­vi­si­on über­prüft. Die­se Über­prüfung daue­re noch an. Ein Zwi­schen­be­richt vom Ja­nu­ar 2009 wei­se mögli­che Ge­gen­for­de­run­gen in Höhe von min­des­tens 168.000,-- EUR auf. Hilfs­wei­se rech­net die Be­klag­te in­so­weit hin­sicht­lich die­ser ei­ge­nen For­de­run­gen ge­genüber den vom Kläger gel­tend ge­mach­ten Ansprüchen auf.

Mit­te Ja­nu­ar 2009 hat die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis frist­los gekündigt.

Der Kläger rügt in Be­zug auf den Vor­trag aus den Schriftsätzen vom 19.01.2009 und 20.01.2009 Ver­spätung. Die Kla­ger­wei­te­rung um wei­te­re 5.317,95 EUR brut­to Weih­nachts­geld hat er in der Be­ru­fungs­ver­hand­lung wie­der zurück­ge­nom­men.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens wird auf den münd­lich vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie die Pro­to­kol­le der münd­li­chen Ver­hand­lun­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig, je­doch nicht be­gründet.

Die Kla­ger­wei­te­rung des Klägers aus dem Schrift­satz vom 05.12.2008 ist zulässig und auch be­gründet. Dem Zah­lungs­an­spruch des Klägers steht nicht die zur Ver­mei­dung der Zwangs­voll­stre­ckung zwi­schen­zeit­lich er­folg­te teil­wei­se Zah­lung der Be­klag­ten ent­ge­gen.

Die hilfs­wei­se Auf­rech­nung der Be­klag­ten ist un­zulässig. Ein Zurück­be­hal­tungs­recht kann sei­tens der Be­klag­ten ge­genüber dem Klag­be­geh­ren in die­sem Rechts­streit nicht gel­tend ge­macht wer­den.

 

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A.
1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig. Sie ist der Be­schwer nach statt­haft, form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und in­ner­halb der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist auch be­gründet wor­den.

2. Die Kla­ger­wei­te­rung des Klägers vom 05.12.2008 ist eben­falls zulässig.

a) Das aus­drück­lich im Ein­gangs­satz des Schrift­sat­zes vom 05.12.2008 als Kla­ger­wei­te­rung gel­tend ge­mach­te Be­geh­ren des Klägers ist als un­selbständi­ge An­schluss­be­ru­fung zu wer­ten. Die­se kann auch dann ein­ge­legt wer­den, wenn die Par­tei bei dem Ar­beits­ge­richt in vol­lem Um­fang ob­siegt hat und in der Be­ru­fungs­in­stanz im We­ge der Kla­ger­wei­te­rung wei­te­re Ansprüche gel­tend ma­chen will (BAG vom 29.09.1993 – 4 AZR 693/92 – zi­tiert nach ju­ris). In­so­weit han­delt es sich um ei­ne Pro­zess­hand­lung. Bei der Aus­le­gung von Pro­zess­hand­lun­gen gilt grundsätz­lich ein großzügi­ger Maßstab. Es kommt ins­be­son­de­re nicht ent­schei­dend dar­auf an, wel­cher Be­zeich­nung sich ei­ne Par­tei be­dient. Da­her gilt auch für die An­schluss­be­ru­fung, dass im All­ge­mei­nen an das Er­for­der­nis ei­ner An­sch­ließungs­erklärung kei­ne stren­gen An­for­de­run­gen zu stel­len sind. Sie kann auch still­schwei­gend ge­sche­hen oder den Umständen zu ent­neh­men sein. Es muss sich aber min­des­tens im We­ge der Aus­le­gung er­mit­teln las­sen, dass ei­ne An­sch­ließung ge­wollt ist (LAG vom 11.05.2006 – 16 Sa 1623/05 – zi­tiert nach ju­ris, Rz. 44; Zöller-Heßler, Kom­men­tar zur ZPO, 27. Aufl., Rz. 6 zu § 524 m.w.N.).

b) Die Aus­le­gung der schriftsätz­li­chen Pro­zess­hand­lun­gen des Klägers vom 05.12.2008 er­gibt nach der Über­zeu­gung der Kam­mer, dass der Kläger als Be­ru­fungs­be­klag­ter sich still­schwei­gend der Be­ru­fung des Be­ru­fungsklägers an­sch­ließen woll­te und zur Ver­mei­dung ei­nes wei­te­ren Zah­lungs­rechts­streits im We­ge der Kla­ger­wei­te­rung un­ter Über­sprin­gung der ers­ten ar­beits­ge­richt­li­chen In­stanz ei­ne Abände­rung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils da­hin­ge­hend be­gehr­te, dass nicht nur über die Vergütungs­ansprüche des Klägers aus An­nah­me­ver­zug für die Mo­na­te März bis ein­sch­ließlich Mai ge­ur­teilt wer­den soll­te, son­dern – bei in­so­weit un­veränder­tem Sach­ver­halt – darüber­hin­aus auch über die Vergütungs­ansprüche für den Zeit­raum Ju­ni 2008 bis ein­sch­ließlich De­zem­ber 2008, die zwi­schen der Ent­schei­dung in ers­ter In-

 

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stanz und der Ent­schei­dung in zwei­ter In­stanz durch Zeit­ab­lauf ent­stan­den sind. Dass es sich in­so­weit um ei­ne still­schwei­gen­de An­schluss­be­ru­fung han­deln soll­te, er­gibt sich auch dar­aus, dass der Kläger die Frist zur An­schluss­be­ru­fungs­be­gründung (§ 524 Abs. 3 ZPO) ein­ge­hal­ten hat. Vor die­sem Ge­samt­hin­ter­grund muss­te er sei­nen kla­ger­wei­tern­den Schrift­satz vom 05.12.2008 nicht noch mit der Über­schrift „An­schluss­be­ru­fung“ ver­se­hen, da­mit sein zum Aus­druck ge­brach­tes Be­geh­ren als un­selbständi­ge An­schluss­be­ru­fung ein­ge­ord­net wer­den kann.

c) Die Kla­ger­wei­te­rung ist auch un­ter dem Ge­sichts­punkt des § 533 ZPO zulässig. Gemäß § 533 ZPO ist ei­ne Kla­ger­wei­te­rung dann zulässig, wenn das Ge­richt dies für sach­dien­lich hält (Zif­fer 1) oder die Kla­ge auf Tat­sa­chen gestützt wird, die das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Ver­hand­lung und Ent­schei­dung über die Be­ru­fung oh­ne­hin nach § 529 ZPO zu­grun­de zu le­gen hat (Zif­fer 2). Bei­de Vor­aus­set­zun­gen sind hier erfüllt. Nach­dem die Be­klag­te auch für die Mo­na­te ab ein­sch­ließlich Ju­ni 2008 kei­ne Vergütung an den Kläger ent­rich­te­te, ist die Er­wei­te­rung der Kla­ge aus pro­zessöko­no­mi­scher Sicht als sach­dien­lich zu er­ach­ten. Die For­de­rung ist der Höhe nach un­strei­tig. Des Wei­te­ren stützt sich die Kla­ge aus­sch­ließlich auf sol­che Tat­sa­chen, über die das Be­ru­fungs­ge­richt oh­ne­hin zu ent­schei­den hat. Auch die Be­klag­te hat dem­ge­genüber kei­ne spe­zi­el­len neu­en Einwände zur Ab­wehr die­ser For­de­rung.

B.
Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Die An­schluss­be­ru­fung des Klägers ist be­gründet.

Dem Kläger steht ge­gen die Be­klag­te ein Vergütungs­an­spruch für die Mo­na­te ab März 2008 bis ein­sch­ließlich De­zem­ber 2008 in Höhe von 5.317,95 EUR brut­to mo­nat­lich un­ter dem Ge­sichts­punkt des An­nah­me­ver­zu­ges zu. Das hat be­reits das Ar­beits­ge­richt für den dort streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum März bis Mai zu­tref­fend ent­schie­den. Dem folgt das Be­ru­fungs­ge­richt im Er­geb­nis und in ganz we­sent­li­chen Tei­len der Be­gründung. Zur Ver­mei­dung von Wie­der­ho­lun­gen wird auf die ausführ­li­chen Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen. Le­dig­lich ergänzend sei Fol­gen­des dar­ge­legt:

 

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1. Der Zah­lungs­an­spruch des Klägers er­gibt sich aus § 611 BGB iVm. § 615 S. 1, §§ 293 ff BGB

a) Nach § 615 S. 1 BGB hat der Ar­beit­ge­ber für die in Fol­ge des Ver­zu­ges nicht ge­leis­te­ten Diens­te die ver­ein­bar­te Vergütung zu zah­len, wenn er mit der An­nah­me der Diens­te im Ver­zug ist. Nach § 293 BGB kommt der Ar­beit­ge­ber in An­nah­me­ver­zug, wenn er die an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­nimmt. Vor­aus­set­zung ist ein zur Erfüllung taug­li­ches An­ge­bot.

b) Der Kläger hat sei­ne ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung seit Be­en­di­gung sei­ner Tätig­keit als Geschäftsführer der Be­klag­ten ge­genüber un­strei­tig an­ge­bo­ten. Er hat – zunächst noch in Ausübung nicht ver­trags­gemäßer Beschäfti­gung de­ren Wer­tig­keit ge­richt­lich über­prüft. Da­nach hat die Be­klag­te ihm die Tätig­keit als Ent­sor­gungs­ma­na­ger ent­zo­gen und ihn in den Be­reich Stel­len­ser­vice ver­setzt. Der Kläger hat dann viel­fach wört­lich sei­ne Ar­beits­leis­tung nach Vergütungs­grup­pe 14 TV-V an­ge­bo­ten und so­gar Kla­ge auf Beschäfti­gung er­ho­ben. Die Be­klag­te hat ihm kei­ne Tätig­keit mit der Wer­tig­keit der Ent­gelt­grup­pe 14 TV-V zu­ge­wie­sen. Das ist un­strei­tig. Sie hat kei­ne frei­en Ar­beitsplätze mit die­ser Wer­tig­keit. Das hat sie noch am En­de der Be­ru­fungs­ver­hand­lung be­tont.

2. Seit De­zem­ber 2006 er­bringt der Kläger kei­ne Ar­beits­leis­tung mehr. Seit­her be­fin­det sich die Be­klag­te in An­nah­me­ver­zug, weil sie ih­re ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­te Mit­wir­kungs­pflicht nicht aus­geübt hat. Sie hat es un­ter­las­sen, dem Kläger ei­ne Tätig­keit qua Di­rek­ti­ons­recht zu­zu­wei­sen. Da­zu wäre sie ver­pflich­tet ge­we­sen, um über­haupt die Ent­ste­hung von An­nah­me­ver­zugs­ansprüchen des Klägers ver­hin­dern bzw. be­en­den zu können.

a) Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubi­ger in Ver­zug, wenn er die ihm an­ge­bo­te­ne Leis­tung nicht an­nimmt. Vor­aus­set­zung für den An­nah­me­ver­zug ist zwar, dass der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­leis­tung an­bie­tet, wo­bei grundsätz­lich ein tatsächli­ches Ar­beits­an­ge­bot er­for­der­lich ist – je­den­falls im un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis. Ein An­ge­bot ist je­doch ent­behr­lich, so­weit der Ar­beit­ge­ber sei­ne Mit­wir­kungs­hand­lung versäumt, dem Ar­beit­neh­mer ei­nen funk­ti­onsfähi­gen Ar­beits­platz zur Verfügung zu

 

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stel­len. Dem Ar­beit­ge­ber ob­liegt es als Gläubi­ger der ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung, dem Ar­beit­neh­mer die Ar­beits­leis­tung zu ermögli­chen. Da­zu muss er den Ar­beits­ein­satz des Ar­beit­neh­mers fort­lau­fend pla­nen und durch Wei­sun­gen näher kon­kre­ti­sie­ren. Kommt der Ar­beit­ge­ber die­ser Ob­lie­gen­heit nicht nach, gerät er in An­nah­me­ver­zug, oh­ne dass es ei­nes An­ge­bots der Ar­beits­leis­tung durch den Ar­beit­neh­mer be­darf (Her­ber­ger, Mar­ti­nek, Rüßmann, Werth - Geis­ler, Ju­ris-Pra­xis­kom­men­tar BGB, § 293 BGB Rz. 39; vgl. auch BAG vom 19.01.1999 – 9 AZR 679/97 – AP Nr. 79 zu § 615 BGB). Un­ab­ding­bar zu den Mit­wir­kungs­hand­lun­gen des Ar­beit­ge­bers gehört auch die Zu­wei­sung von Ar­beit (vgl. Münch­ner Kom­men­tar- Hens­s­ler, 5. Aufl., Rz. 23 zu § 615 BGB). Für die­se Mit­wir­kungs­hand­lung ist ei­ne Zeit nach dem Ka­len­der be­stimmt, da sie während der Ar­beits­zeit des Ar­beit­neh­mers zu er­fol­gen hat (ständi­ge Recht­spre­chung des BAG, vgl. nur BAG NZA 2006, 314; Hens­s­ler, Rz.26 zu § 615 BGB). Das Un­ter­las­sen ei­ner sol­chen Mit­wir­kungs­hand­lung des Ar­beit­ge­bers führt eben­so wie z.B. ei­ne rechts­wid­rig an­ge­ord­ne­te Kurz­ar­beit oder Aus­sper­rung zur Nicht­an­nah­me ei­ner Ar­beits­leis­tung. Auch wenn der Ar­beit­ge­ber nur be­reit ist, den Ar­beit­neh­mer mit an­de­ren als den nach dem Ver­trag ge­schul­de­ten Leis­tun­gen oder zu ei­ner an­de­ren Zeit oder an ei­nem an­de­ren Ort zu beschäfti­gen, nimmt er die Leis­tung nicht an (Hens­s­ler, Rz. 36 zu § 615 BGB m.w.N.).

b) Vor die­sem recht­li­chen Hin­ter­grund be­durf­te es zur Ent­ste­hung ei­nes et­wai­gen An­nah­me­ver­zugs­lohn­an­spru­ches des Klägers nach § 615 BGB vor­lie­gend kei­ner Hand­lung des Klägers. Es ob­lag viel­mehr der Be­klag­ten, die von ihr ge­schul­de­te, aus § 611 BGB herrühren­de Mit­wir­kungs­hand­lung der Zu­wei­sung ei­ner – aus ih­rer Sicht - ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung vor­zu­neh­men. Die­se Zu­wei­sung ist von ih­rer Sei­te un­ter­blie­ben. Die Be­klag­te ist je­doch die­je­ni­ge, die qua ih­res ar­beits­recht­li­chen Di­rek­ti­ons­rech­tes Zeit, Art, Ort und In­halt der Ar­beits­leis­tung fest­legt und da­mit die Wei­chen dafür stel­len muss, dass ein Ar­beit­neh­mer die Wei­sun­gen erfüllt, die Ar­beits­leis­tung an­bie­ten kann und sich ggf. ge­gen die Ausübung des Di­rek­ti­ons­rech­tes kon­kret ge­richt­lich zur Wehr set­zen kann. Die Ar­beit­ge­ber­sei­te kann sich nicht gleich­zei­tig ei­ner­seits der ge­richt­li­chen Über­prüfbar­keit der Ausübung ih­res Di­rek­ti­ons­rech­tes durch Nicht­ausübung des­sel­ben ent­zie­hen und an­de­rer­seits im glei­chen Atem­zug dem Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen­hal­ten, dass er nicht tätig wird – wie auch im­mer - ,um da­mit ih­re Vergütungs­ver­pflich­tung zu Fall zu brin­gen.

 

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c) Die Ver­pflich­tung zur Zu­wei­sung ei­ner ver­trags­ge­rech­ten Ar­beit ist auch nicht ent­behr­lich ge­wor­den durch et­wai­ge anläss­lich der Güte­ver­hand­lung vom 12.03.2007 ge­trof­fe­ne Ver­ein­ba­run­gen.

Die in­so­weit dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Be­klag­te hat le­dig­lich pau­schal und oh­ne Be­weis­an­ge­bot vor­ge­tra­gen, dass die Par­tei­en im An­schluss an die Güte-Ver­hand­lung vom 12.06.2008 ei­ne Ab­re­de ge­trof­fen ha­ben wol­len, mit der sie das in ei­nem Ar­beits­ver­trag ori­ginär vor­han­de­ne Di­rek­ti­ons­recht des Ar­beit­ge­bers ab­be­dun­gen ha­ben wol­len. Die Rich­tig­keit der Schil­de­run­gen des Gesprächs­ver­laufs so­gar un­ter­stellt, lässt sich Letz­te­res auch nicht dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten zu den im An­schluss an die Güte-Ver­hand­lung vom 12.06.2008 ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen ent­neh­men. Die Par­tei­en ha­ben im Rah­men die­ser Ver­ein­ba­rung nichts an­de­res ge­re­gelt, als die wei­te­re Vor­ge­hens­wei­se zur Her­beiführung ei­ner wech­sel­sei­ti­gen Übe­r­ein­kunft. Hier­aus kann je­doch nicht ab­ge­lei­tet wer­den, dass sich da­mit die Be­klag­te ih­rer ur­ei­gens­ten Haupt­rech­te als Ar­beit­ge­ber, ih­res Di­rek­ti­ons­rech­tes be­ge­ben hat und be­ge­ben woll­te. Die Ab­re­de der Par­tei­en vom 12.06.2008 stellt nichts an­de­res dar, als die Ziel­ver­ein­ba­rung, ei­ne ein­ver­nehm­li­che Re­ge­lung der Beschäfti­gung des Klägers fin­den zu wol­len. Wenn die­se Ziel­ver­ein­ba­rung nicht er­reicht wer­den kann, hat der Ar­beit­ge­ber zu han­deln – al­ler­dings auch mit der Kon­se­quenz, dass er den Ar­beit­neh­mer im Er­geb­nis da­durch in die La­ge ver­setzt, die­ses Han­deln ggf. ge­richt­lich über­prüfen zu las­sen. Letz­te­res ver­sucht die Be­klag­te je­doch durch ih­re In­ter­pre­ta­ti­on der Gespräche vom 12.06.2008 dem Kläger unmöglich zu ma­chen. Vor­gespräche zur Er­zie­lung ei­ner Ei­ni­gung über die aus­zuüben­de Tätig­keit er­set­zen im Fal­le der Nicht­ei­ni­gung nicht die Mit­wir­kungs­pflicht des Ar­beit­ge­bers, dem nicht beschäftig­ten ar­beitsfähi­gen und ar­beits­wil­li­gen Ar­beit­neh­mer ei­ne kon­kre­te Ar­beit zu­zu­wei­sen. An­de­ren­falls gerät er in An­nah­me­ver­zug.

Da die Be­klag­te die­se Mit­wir­kungs­pflicht nicht aus­geübt hat, hat sie dem Kläger kein erfüll­ba­res Ar­beits­verhält­nis ermöglicht und ist da­her in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten, § 615 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 293 ff. BGB.

 

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3. Der Kläger hat sei­ne Ar­beits­leis­tung im Übri­gen auch ord­nungs­gemäß an­ge­bo­ten. Auf­grund der man­geln­den Zu­wei­sung ei­nes Ar­beits­plat­zes für den Kläger durch die Be­klag­te war ein tatsächli­ches An­ge­bot der Ar­beits­leis­tung im vor­lie­gen­den Fall ent­behr­lich.

4. Der An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten ist auch nicht durch feh­len­de Leis­tungs­wil­lig­keit des Klägers be­en­det wor­den.

An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers ist aus­ge­schlos­sen oder wird be­en­det, wenn/ so­bald der Ar­beit­neh­mer nicht leis­tungsfähig oder leis­tungs­wil­lig ist, § 297 BGB. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist bei dem Kläger kein feh­len­der Leis­tungs­wil­le ge­ge­ben.

a) Der An­nah­me­ver­zug setzt während des ge­sam­ten An­nah­me­ver­zugs­zeit­rau­mes die Leis­tungs­be­reit­schaft des Ar­beit­neh­mers vor­aus. Das un­ge­schrie­be­ne Merk­mal der Leis­tungs­wil­lig­keit er­gibt sich nach der Recht­spre­chung dar­aus, dass ein leis­tungs­un­wil­li­ger Ar­beit­neh­mer sich selbst außer Stan­de setzt, die Ar­beits­leis­tung zu be­wir­ken. Die sub­jek­ti­ve Leis­tungs­be­reit­schaft ist ei­ne von dem Leis­tungs­an­ge­bot und des­sen Ent­behr­lich­keit un­abhängi­ge Vor­aus­set­zung, die während des ge­sam­ten Ver­zugs­zeit­rau­mes vor­lie­gen muss (BAG vom 13.07.2005 – 5 AZR 578/04 - zi­tiert nach ju­ris). Das Er­for­der­nis der Leis­tungs­be­reit­schaft be­zieht sich da­bei auf die ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Tätig­keit. Es muss die Be­reit­schaft be­ste­hen, die be­tref­fen­de Ar­beit bei dem Ver­trags­part­ner zu den ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen zu leis­ten (BAG a.a.O.).

b) Die ver­trag­lich für den Kläger vor­ge­se­he­ne Tätig­keit ist bei der Be­klag­ten nicht exis­tent. Die Ab­tei­lungs­lei­tertätig­keit mit der Wer­tig­keit der Ent­gelt­grup­pe 14 TV-V ist ab­ge­schafft wor­den. Der Kläger hat stets ge­genüber der Be­klag­ten be­kun­det, ei­ne an­de­re gleich­wer­ti­ge, ver­gleich­ba­re Tätig­keit bei ihr ausüben zu wol­len. Et­was an­de­res hat die in­so­weit dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Be­klag­te nicht dar­ge­legt. Es er­gibt sich auch nicht aus an­de­ren An­halts­punk­ten.

 

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aa) Ins­be­son­de­re hat der Kläger in sei­nem Schrei­ben vom 27.02.2008 kei­nen feh­len­den Leis­tungs­wil­len zum Aus­druck ge­bracht. Viel­mehr hat er ge­genüber der Be­klag­ten le­dig­lich erklärt, dass (auch) die zu­letzt an­ge­bo­te­ne Stel­le als „Grup­pen­lei­ter In­fra­struk­tu­rel­les Gebäude­ma­nage­ment“ nicht den ver­trag­li­chen An­for­de­run­gen ei­ner Tätig­keit der Ent­gelt­grup­pe 14 TV-V ent­spre­che. Hier­in ist kei­nes­falls ei­ne Erklärung des Klägers da­hin­ge­hend zu se­hen, dass er nicht be­reit sei, die­se oder gar über­haupt ei­ne Tätig­keit bei der Be­klag­ten zu über­neh­men.

bb) Er hat – un­strei­tig - zu kei­nem Zeit­punkt während der ge­sam­ten recht­li­chen Aus­ein­an­der­set­zun­gen mit der Be­klag­ten um ei­ne ver­trags­gemäße Beschäfti­gung erklärt, er wer­de bei Zu­wei­sung ei­ner Tätig­keit die­se nicht ausüben. Er hat stets be­tont, dass er be­reit sei, ei­ne zu­ge­wie­se­ne Tätig­keit – und sei es nur über­brückungs­wei­se vorüber­ge­hend – aus­zuüben. Er hat die­ses be­reits in dem ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren um die Fest­stel­lung der Wer­tig­keit der Tätig­keit ei­nes Ent­sor­gungs­ma­na­gers ge­sagt und auch ent­spre­chend ge­han­delt. Die Be­klag­te war es, die trotz ent­ge­gen­ste­hen­den An­ge­bots des Klägers die Zu­wei­sung die­ser Tätig­keit nach Un­ter­lie­gen in dem ge­richt­li­chen Ver­fah­ren zurück­ge­zo­gen hat.

Der Kläger hat darüber­hin­aus al­ler­dings stets deut­lich ge­macht, dass er sich vor­be­hal­te, die Wer­tig­keit ei­ner sol­chen zu­ge­wie­se­nen Tätig­keit er­neut ge­richt­lich über­prüfen zu las­sen. Das ist auch noch ein­mal Ge­gen­stand der Be­ru­fungs­ver­hand­lung ge­we­sen und von bei­den Par­tei­en übe­rein­stim­mend bestätigt wor­den. Die Be­klag­te ih­rer­seits hat hin­ge­gen in­so­weit be­tont, dass sie nicht be­reit ist, sich er­neu­ter ge­richt­li­cher Über­prüfun­gen der Wer­tig­keit von Tätig­kei­ten des Klägers un­ter­zie­hen zu las­sen. Aus die­sem Ver­hal­ten der Be­klag­ten lässt sich je­doch kein feh­len­der Leis­tungs­wil­le des Klägers ab­lei­ten.

cc) Auch aus der Ge­samt­schau er­gibt sich kei­ne feh­len­de Leis­tungs­be­reit­schaft des Klägers. Dem Kläger kann nicht vor­ge­hal­ten wer­den, feh­len­den Leis­tungs­wil­len da­durch zum Aus­druck ge­bracht zu ha­ben, dass er sich nicht ernst­haft und zügig in M... bei der M... be­wor­ben ha­be. Der Kläger schul­de­te sei­ne Tätig­keit bei der Be­klag­ten in K..., nicht bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber in ei­ner an­de­ren Stadt. Aus den glei­chen Gründen ist es in­so­weit auch un­be­acht­lich, dass er sich nicht in N... bei der

 

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Fa. H... be­wor­ben hat. Glei­ches gilt im Er­geb­nis bezüglich et­wai­ger in­tern aus­ge­schrie­be­ner Stel­len bei der Be­klag­ten. Sie wa­ren un­strei­tig bei wei­tem un­ter­wer­tig, so dass es auf ei­ne Be­wer­bungsmöglich­keit gar nicht an­kommt.

5. Der Kläger muss sich vor­lie­gend auch kei­nen an­der­wei­ti­gen Ver­dienst an­rech­nen las­sen.

So­weit die Be­klag­te vorträgt, der Kläger ha­be bei der Fir­ma A...bzw. A... GmbH ein vergüte­tes Ar­beits­verhält­nis aus­gefüllt, ist die­ser Vor­trag der Be­klag­ten un­sub­stan­ti­iert. Die Be­klag­te trägt le­dig­lich vor, dass der Kläger auf dem Gelände der Fir­ma zu werktägli­chen Ar­beits­zei­ten ge­se­hen wor­den sei. Die­sem Vor­trag ist der Kläger in­so­weit qua­li­fi­ziert ent­ge­gen ge­tre­ten, dass er mit dem Geschäftsführer der Fir­ma be­freun­det sei. Darüber­hin­aus steht das Grundstück zu­min­dest im Mit­ei­gen­tum des Klägers im Rah­men ei­ner BGB-Ge­sell­schaft. Dass ein Ei­gentümer auf sei­nem Grundstück ge­se­hen wird, recht­fer­tigt auch bei ei­nem wirt­schaft­lich ge­nutz­ten Grundstück nicht die An­nah­me, dass ein Ar­beits­verhält­nis mit die­sem be­ste­he. Wei­te­ren Tat­sa­chen­vor­trag, aus dem sich die Er­brin­gung ei­ner vergütungs­pflich­ti­gen Ar­beits­leis­tung des Klägers er­ge­ben könn­te, hat die Be­klag­te nicht vor­ge­bracht.

Auch aus dem Um­stand, dass der Kläger mit ei­nem Fahr­zeug der Fir­ma ge­se­hen wor­den sein soll, lässt nicht den Schluss auf ein be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis zu.

6. Dem Zah­lungs­be­geh­ren des Klägers kann auch nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, er ha­be böswil­lig die Er­zie­lung an­der­wei­ti­gen Ver­diens­tes un­ter­las­sen, § 615 S. 2 BGB.

a) Nach § 615 Satz 2 BGB muss sich der Ar­beit­neh­mer den Wert des­je­ni­gen an­rech­nen las­sen, was er zu er­wer­ben böswil­lig un­terlässt. Die Vor­schrift ist in­halts­gleich mit § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG. Bei­de Be­stim­mun­gen stel­len dar­auf ab, ob dem Ar­beit­neh­mer nach Treu und Glau­ben gemäß § 242 BGB so­wie un­ter Be­ach­tung des Grund­rechts auf freie Ar­beits­platz­wahl gemäß Art. 12 GG die Auf­nah­me ei­ner an­der­wei­ti­gen Ar­beit zu­mut­bar ist. Ei­ne An­rech­nung kommt auch in Be­tracht, wenn die Beschäfti­gungsmöglich­keit bei dem Ar­beit­ge­ber be­steht, der sich mit der An­nah­me

 

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der Diens­te des Ar­beit­neh­mers in Ver­zug be­fin­det. Maßge­bend sind hier­bei die Umstände des Ein­zel­fal­les. Die Un­zu­mut­bar­keit der Ar­beit kann sich un­ter ver­schie­de­nen Ge­sichts­punk­ten er­ge­ben. Sie kann ih­ren Grund in der Per­son des Ar­beit­ge­bers, der Art der Ar­beit oder den sons­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen ha­ben. Hier­bei sind auch ver­trags­recht­li­che Umstände zu berück­sich­ti­gen. Da­bei ist nicht ver­trags­gemäße Ar­beit nicht mit un­zu­mut­ba­rer Ar­beit gleich­zu­set­zen. Auch die ob­jek­tiv ver­trags­wid­ri­ge Ar­beit kann nach den kon­kre­ten Umständen zu­mut­bar, un­ter Umständen so­gar mit ei­ner Ver­bes­se­rung für den Ar­beit­neh­mer ver­bun­den sein. Die­se Prüfung darf nicht durch ver­meint­lich ab­so­lut gel­ten­de Schran­ken ver­trags­recht­li­cher Art ab­ge­schnit­ten wer­den. Bie­tet der Ar­beit­ge­ber ob­jek­tiv ver­trags­wid­ri­ge Ar­beit an, sind im Hin­blick auf § 615 Satz 2 BGB die Art die­ser Ar­beit und die sons­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen im Ver­gleich zu der bis­he­ri­gen Ar­beit zu prüfen. Der Maßstab der ge­bo­te­nen Rück­sicht­nah­me beim Ar­beit­neh­mer hängt re­gelmäßig da­von ab, aus wel­chen Gründen der Ar­beit­ge­ber kei­ne ver­trags­gemäße Ar­beit an­bie­tet. Dies hat der Ar­beit­ge­ber dar­zu­le­gen. Be­ste­hen für die Ände­rung drin­gen­de Gründe, de­nen nicht von vorn­her­ein ei­ne Bil­li­gung ver­sagt wer­den kann, han­delt der Ar­beit­neh­mer nicht rück­sichts­voll, wenn er die Ar­beit al­lein des­we­gen ab­lehnt, weil sie nicht ver­trags­gemäß ist und er des­halb oh­ne Er­werb bleibt (BAG vom 07.02.2007 – 5 AZR 522/06 – Rz. 15, zi­tiert nach ju­ris).

b) Vor­lie­gend hat es die Be­klag­te versäumt, dem Kläger trotz ih­res be­ste­hen­den ge­setz­li­chen Wei­sungs­rechts ei­ne Tätig­keit zu­zu­wei­sen. So­lan­ge ei­ne Zu­wei­sung ei­nes Ar­beits­plat­zes sei­tens der Be­klag­ten nicht er­folgt, kann dem Kläger in Be­zug auf be­trieb­lich mögli­che an­der­wei­ti­ge Tätig­kei­ten nicht „böswil­li­ges“ Un­ter­las­sen im Sin­ne des § 615 Satz 2 BGB von Er­werbsmöglich­kei­ten vor­ge­wor­fen wer­den. Es ist nicht die Ob­lie­gen­heit des Klägers, sich im Be­trieb der Be­klag­ten ei­ne Tätig­keit zu su­chen. Viel­mehr hat der Ar­beit­ge­ber die Pflicht, ei­nem Ar­beit­neh­mer ei­ne kon­kre­te Tätig­keit zu­zu­wei­sen. So­weit ei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit nicht vor­han­den ist, kann dann u.U. ei­ne möglichst gleich­wer­ti­ge, ggf. auch ge­rin­ger wer­ti­ge Tätig­keit für den Ar­beit­neh­mer zu­mut­bar sein. Hier­auf kommt es vor­lie­gend je­doch nicht an, da die Be­klag­te dem Kläger mo­men­tan über­haupt kei­ne Tätig­keit zu­ge­wie­sen hat, die er böswil­lig ab­ge­lehnt ha­ben könn­te.

 

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c) Un­ge­ach­tet des­sen ar­gu­men­tiert die Be­klag­te im Zir­kel­schluss. Sie be­haup­tet ei­ner­seits, zu­min­dest die dem Kläger zu­letzt an­ge­bo­te­ne Tätig­keit als „Grup­pen­lei­ter In­fra­struk­tu­rel­les Gebäude­ma­nage­ment“ sei ver­trags­gemäß, da es der Ent­gelt­grup­pe 14 TV-V ent­spre­che. An­de­rer­seits be­tont sie, zu­letzt noch am Schluss der Be­ru­fungs­ver­hand­lung, dass sie über­haupt nicht in der La­ge sei, dem Kläger ei­ne Tätig­keit mit der Wer­tig­keit der Ent­gelt­grup­pe 14 TV-V zu­zu­wei­sen, da kein ent­spre­chen­der Ar­beits­platz frei sei. Es kann nur das ei­ne oder das an­de­re zu­tref­fen. Bei­des gleich­zei­tig ist in­halt­lich mit­ein­an­der un­ver­ein­bar.

d) Dass der Kläger ge­genüber der Be­klag­ten stets be­tont hat, er wer­de ei­ne zu­ge­wie­se­ne Tätig­keit not­falls ar­beits­ge­richt­lich bezüglich ih­rer Wer­tig­keit über­prüfen las­sen, ist we­der böswil­lig, noch treu­wid­rig, noch lässt es Rück­schlüsse auf Leis­tungs­un­wil­lig­keit zu. Der Kam­mer er­sch­ließt sich nicht, wor­aus sich die Böswil­lig­keit des Klägers und/oder die Leis­tungs­un­wil­lig­keit er­ge­ben soll, wenn er deut­lich macht, die Wer­tig­keit der ihm an­ge­dien­ten Tätig­kei­ten über­prüfen zu wol­len, während die Be­klag­te selbst sich nicht fest­legt, ob die an­ge­bo­te­ne Tätig­keit des „Grup­pen­lei­ters In­fra­struk­tu­rel­les Gebäude­ma­nage­ment“ nun der Wer­tig­keit der Ent­gelt­grup­pe 14 TV-V ent­spricht oder ob es ei­nen frei­en Ar­beits­platz mit ei­ner Be­wer­tung nach Ent­gelt­grup­pe 14 TV-V vor­lie­gend ge­ra­de nicht gibt. Bei die­ser Vor­ge­hens­wei­se drängt sich der Ge­dan­ke des Maßre­ge­lungs­ver­bots (§ 612a BGB) auf. Dem Kläger kann nicht zum Nach­teil ge­rei­chen, dass er sich die ge­richt­li­che Über­prüfung der Wer­tig­keit der an­ge­dien­ten Tätig­keit vor­behält. Das gilt um­so mehr als die Be­klag­te stets be­tont, sie ha­be kei­nen frei­en Ar­beits­platz mit Tätig­kei­ten der Vergütungs­grup­pe 14 TV-V.

7. Der Kläger hat auch nicht durch an­de­re Hand­lun­gen es böswil­lig un­ter­las­sen, an­der­wei­ti­gen Ver­dienst zu er­zie­len. Wie be­reits oben dar­ge­legt, war er ar­beits­ver­trag­lich ver­pflich­tet, sich auf die ex­ter­nen Ar­beitsplätze bei an­de­ren Ar­beit­ge­bern zu be­wer­ben, weil sie we­der orts­gleich wa­ren, noch sonst ver­gleich­bar. Hier­zu hat das Ar­beits­ge­richt auch be­reits um­fang­reich aus­geführt. Un­ge­ach­tet des­sen fehlt jeg­li­ches sub­stan­ti­ier­te Vor­brin­gen der Be­klag­ten, dass der Kläger im An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum von wel­chem Ar­beit­ge­ber mit wel­cher Ver­dienstmöglich­keit für wel­chen Zeit­raum ein­ge­stellt wor­den wäre. Ein sol­ches Vor­brin­gen wäre aber er­for­der­lich ge­we­sen, um über­haupt die Höhe an­zu­rech­nen­den, böswil­lig un­ter­las­se­nen an­der­wei-

 

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ti­gen Ver­diens­tes er­mit­teln zu können. Eben­so ist nicht er­sicht­lich, wie der Kläger – ver­pflich­tend - mit sei­nem un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis bei der Be­klag­ten hätte ver­fah­ren sol­len, um – be­fris­te­te - Ar­beits­verträge mit an­de­ren Ar­beit­ge­bern ab­zu­sch­ließen

8. Dem Kläger steht der gel­tend ge­mach­te An­spruch auch der Höhe nach zu. So­weit er Ansprüche von März bis De­zem­ber 2008 gel­tend macht, ent­spricht die­ses der Sum­me sei­ner Vergütungs­ansprüche für 10 Mo­na­te á 5.317,95 EUR brut­to.

9. Die­sem An­spruch steht nicht die zur Ver­mei­dung der Zwangs­voll­stre­ckung zwi­schen den In­stan­zen er­folg­te Zah­lung der Be­klag­ten ent­ge­gen. In­so­weit han­delt es sich um ei­nen rein pro­zess­recht­li­chen Erfüllungs­ein­wand, der sich aus der vorläufi­gen Voll­streck­bar­keit des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils er­gibt, je­doch kei­ner­lei Aus­wir­kun­gen auf die Be­gründet­heit des Klag­be­geh­rens hat. In­halt­li­che Aus­wir­kun­gen die­ser Zah­lun­gen er­ge­ben sich al­len­falls im Rah­men der Zwangs­voll­stre­ckung so­wie aus § 717 ZPO für den Fall, dass im Rah­men ei­nes Be­ru­fungs­ver­fah­rens ein erst­in­stanz­lich vorläufig voll­streck­bar ti­tu­lier­ter An­spruch zweit­in­stanz­lich ver­neint wird. In­so­weit ist der „Erfüllungs­ein­wand“ der Be­klag­ten un­be­acht­lich.

10. So­weit die Be­klag­te mit dem zwei Ta­ge vor der Be­ru­fungs­ver­hand­lung ab­ge­setz­ten Schrift­satz vom 19.01.2009 ein Zurück­be­hal­tungs­recht gel­tend macht, führt auch die­ses nicht zur Be­gründet­heit der Be­ru­fung so­wie zur Ab­wei­sung der Klag­ansprüche. Die Gel­tend­ma­chung ei­nes Zurück­be­hal­tungs­rech­tes im Sin­ne des § 273 Abs. 1 BGB setzt das Be­ste­hen ei­nes fälli­gen, voll wirk­sa­men Ge­gen­an­spru­ches vor­aus. Die Be­klag­te prüft je­doch nach ih­rem ei­ge­nen Vor­brin­gen noch, ob und in wel­cher Höhe ge­genüber dem Kläger durch­setz­ba­re Ansprüche über­haupt be­ste­hen. Al­lei­ne vor die­sem Hin­ter­grund ist das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 273 Abs. 1 BGB zu ver­nei­nen.

Un­ge­ach­tet des­sen ist die Ausübung ei­nes Zurück­be­hal­tungs­rech­tes vor die­sem tatsächli­chen Hin­ter­grund am En­de der Be­ru­fungs­in­stanz zwei Ta­ge vor Durchführung der Be­ru­fungs­ver­hand­lung un­ter Außer­acht­las­sung sämt­li­cher Fris­ten nach § 67

 

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ArbGG un­zulässig. Das gilt erst recht, wenn die in­ter­nen Er­mitt­lun­gen noch nicht ein­mal ab­ge­schlos­sen sind.

11. Auch die hilfs­wei­se sei­tens der Be­klag­ten mit Schrift­satz vom 19.01.2009 erklärte Auf­rech­nung ge­genüber den vom Kläger gel­tend ge­mach­ten Ansprüchen ist un­zulässig. Ei­ne Auf­rech­nung ge­genüber Brut­to­ansprüchen mit „Net­to­ansprüchen“ ist man­gels Gleich­ar­tig­keit und hin­rei­chen­der Be­stimmt­heit/Be­stimm­bar­keit der sich ge­genüber­ste­hen­den For­de­run­gen un­zulässig (BAG vom 22.03.2000 – 4 AZR 120/99 – zi­tiert nach ju­ris).

C. Aus den ge­nann­ten Gründen war der Be­ru­fung der Be­klag­ten der Er­folg ver­sagt. An­ge­sichts der zulässi­gen Kla­ger­wei­te­rung des Klägers war das an­ge­foch­te­ne Ur­teil darüber­hin­aus ab­zuändern. Die Be­klag­te war an­trags­gemäß zu ver­ur­tei­len, zusätz­lich zu dem erst­in­stanz­li­chen Aus­spruch wei­te­re Vergütung an den Kläger für die Mo­na­te Ju­ni 2008 bis ein­sch­ließlich De­zem­ber 2008 zu zah­len, so dass sich ins­ge­samt ein Brut­to­an­spruch in Höhe von 53.179,50 EUR er­gibt.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus §§ 97, 92, 269 Abs. 3 ZPO. Sie ent­spricht dem Verhält­nis von Ob­sie­gen und Un­ter­lie­gen un­ter Berück­sich­ti­gung des zurück­ge­nom­me­nen Klag­be­geh­rens auf Zah­lung wei­te­rer 5.317,95 EUR brut­to Weih­nachts­geld.

Die Re­vi­si­on war nicht zu­zu­las­sen. Vor­lie­gend han­delt es sich aus­sch­ließlich um ei­ne Ein­zel­fall­ent­schei­dung.

 

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