LAG Mün­chen, Ur­teil vom 29.07.2009, 11 Sa 801/08

11 Sa 801/08

10b Ca 1876/07 I
(ArbG München -Kam­mer In­gol­stadt -) 

Verkündet am: 29.07.2009

Gapp
Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

Lan­des­ar­beits­ge­richt München

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL
In dem Rechts­streit

C. A. T.

- Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

Rechts­anwälte N., S. & K.

ge­gen

Fir­ma A. AG

- Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

Syn­di­zi A. und K.

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hat die 11. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 01.07.2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Oben­aus und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Her­mann und Blöchl

für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München – Kam­mer In­gol­stadt –, Az.: 10 b Ca 1876/07 I, wird auf Kos­ten der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

2. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Ar­beit­ge­berkündi­gung.

Der Aus­ein­an­der­set­zung liegt im We­sent­li­chen fol­gen­der Sach­ver­halt zu Grun­de:

Der am 00.00.0000 ge­bo­re­ne Kläger ist seit 1. Sep­tem­ber 2001 bei der Be­klag­ten zu­letzt als Fach­re­fe­rent in der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit A.-S. Sys­tem­tech­nik zu ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halt von 5.683,34 € beschäftigt. Die Be­klag­te beschäftigt mehr als zehn Ar­beit­neh­mer. Der Kläger ist ver­hei­ra­tet und ei­nem dreijähri­gen Kind
un­ter­halts­ver­pflich­tet.

In der Ab­tei­lung, in der der Kläger beschäftigt ist, kam es zwi­schen dem Kläger und ver­schie­de­nen Mit­ar­bei­tern und Vor­ge­setz­ten des Klägers zu Span­nun­gen. Am 14.08.2007 schick­te der Kläger Herrn E. K., ei­nem Vor­ge­setz­ten des Klägers ei­ne E-Mail, die ins­be­son­de­re fol­gen­de Ausführun­gen be­inhal­tet:

„Da C. ein „Nein“ von mir nicht ak­zep­tiert und die nor­ma­le Spra­che nicht ver­steht, muss ich mal wie­der zu solch ex­tre­men Hand­lun­gen grei­fen...“. „Da­her hof­fe ich, dass Sie C. zurück­ru­fen, be­vor die­ses al­te The­ma erst­ma­lig bei Herrn F. auf­schlägt. In mei­ner der­zei­ti­gen Ver­fas­sung soll­ten Sie mit al­lem rech­nen. In Plau­der­lau­ne könn­te ich es mir evtl. auch nicht mehr ver­knei­fen wei­te­re Vorfälle in der Ver­gan­gen­heit an­zu­spre­chen, da das al­les dann wie­der hoch­kommt. Durch die auf­ko­chen­den Emo­tio­nen, hätte ich si­cher mei­ne Pro­ble­me, mich selbst zu

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kon­trol­lie­ren, da ich grundsätz­lich auch kei­ne Angst vor Ver­lus­ten ha­be. Das ist im­mer ei­ne schlech­te Kom­bi­na­ti­on und ei­ne große Schwäche von mir. Das Gan­ze könn­te dem­nach schnell ganz an­de­re Di­men­sio­nen und Aus­maße an­neh­men. Ver­ste­hen Sie das nicht als Dro­hung, son­dern als Einschätzung mei­nes sehr wahr­schein­li­chen Ver­hal­tens in der mo­men­ta­nen Si­tua­ti­on. Da­her se­he ich den Do.-Ter­min mit Herrn F. be­reits als Es­ka­la­ti­ons­ter­min, wenn C. heu­te nicht über­zeugt wer­den kann.“

Un­ter dem 31.10.2007 sand­te der Kläger an die Mit­ar­bei­ter K., B. und F. so­wie an sei­ne Vor­ge­setz­ten E. K. und U. F. ei­ne wei­te­re E-Mail, in der der Kläger ins­be­son­de­re fol­gen­des erklärte:

„...Wo ist Eu­er Pro­blem? Ich ver­lan­ge doch nicht Unmögli­ches, son­dern das was zu je­der Ter­min­ein­la­dung gehört. Nämlich In­halt und Ziel. Ihr habt die­sen Weg ein­ge­schla­gen – jetzt müsst Ihr auch da­hin­ter ste­hen und die Ho­sen run­ter las­sen!... Wenn je­doch von Sei­ten Herrn F. die­ser Weg ent­schie­den ist, wer­de ich mich ver­tei­di­gen und müss­te dann mei­ne ehe­ma­li­gen Vor­ge­setz­ten K. und B. stark be­las­ten. Die Si­tua­ti­on scheint zu es­ka­lie­ren. In­so­fern wer­de ich mich zu ver­tei­di­gen wis­sen. Was das be­deu­tet, könnt Ihr Euch den­ken. Wenn ich bis zum 26.11.2007 von Euch nichts Schrift­li­ches be­kom­me, ge­he ich da­von aus, dass ich Eu­ren Se­gen ha­be Euch be­las­ten zu dürfen.“

Ei­ne Ab­mah­nung hat die Be­klag­te ge­genüber dem Kläger nicht aus­ge­spro­chen.

In ei­ner E-Mail vom 07.11.2007 erklärte der Kläger un­ter an­de­rem – adres­siert an Herrn K. – fol­gen­des:

„Ich ent­schul­di­ge mich hier­mit di­rekt bei Ih­nen für den Vor­fall mit dem De­ploy­ment­the­ma von C.. Ob­wohl ich Punk­te ge­gen C. Vor­schlag sah, hätte ich das Gespräch mit Ih­nen su­chen müssen. Ich ha­be mich von C. Pro­vo­ka­ti­on ver­lei­ten las­sen und ha­be die Be­herr­schung ver­lo­ren und hätte solch ein Mail­ver­kehr nicht schrei­ben dürfen. Bei der Art und Wei­se das The­ma an­zu­ge­hen bin ich ein­fach zu weit ge­gan­gen.
Es war si­cher­lich ein ein­ma­li­ger Aus­rut­scher von mir und wird auch nicht mehr vor­kom­men.“

Mit Schrei­ben vom 12.11.2007, dem Kläger zu­ge­gan­gen am 13.11.2007, sprach die Be­klag­te die or­dent­li­che Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31.01.2008 aus.

Mit sei­ner beim Ar­beits­ge­richt München am 23. No­vem­ber 2007 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge vom sel­ben Tag hat der Kläger die ge­richt­li­che Fest­stel­lung be­gehrt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 12. No­vem­ber 2007 nicht auf­gelöst wor­den ist.

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Zur Be­gründung hat er aus­geführt, die Kündi­gung vom 12. No­vem­ber 2007 sei so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt. An­lass für die wie­der­ge­ge­be­nen E-Mails sei­en Pro­ble­me und Missstände in der Ab­tei­lung ge­we­sen. Auch sei­en ein­ge­brach­te Ide­en des Klägers nicht bzw. nur un­zu­rei­chend prämiert wor­den. Die Po­si­ti­on des „S. O.“ wol­le er des­halb nicht ausüben, weil er in die­ser Po­si­ti­on be­reits in der Ver­gan­gen­heit ne­ga­ti­ve Er­fah­run­gen ge­sam­melt ha­be. Ei­ner ord­nungs­gemäßen Be­tei­li­gung des Be­triebs­rats bzw. des Per­so­nal­aus­schus­ses, auf den in per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten die Auf­ga­ben des Be­triebs­rats über­tra­gen wor­den sei­en, sei nicht er­folgt. Ins­be­son­de­re aber ha­be dem Per­so­nal­aus­schuss die Stel­lung­nah­me des Klägers vom 7. No­vem­ber 2007 nicht vor­ge­le­gen.

Der Kläger hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 12. No­vem­ber 2007 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und zur Be­gründung vor­ge­tra­gen, der Kläger ha­be am 5. Ok­to­ber 2007 ge­genüber sei­nem Vor­ge­setz­ten U. F. erklärt, er, der Kläger, ha­be in­ner­lich gekündigt und er wer­de ihm Herrn F. Pro­ble­me be­rei­ten, falls er, Herr F., ver­su­che, sei­ne Ein­stel­lung zur Ar­beit ändern zu wol­len. Zur Anhörung des Be­triebs­rats trägt die Be­klag­te vor, sie ha­be am 8. No­vem­ber 2007 über die E-Mails des Klägers vom 14. Au­gust und vom 31. Ok­to­ber 2007, über die sinn­gemäße Äußerung des Klägers vom 5. Ok­to­ber 2007 ge­genüber sei­nem Vor­ge­setz­ten, Herrn F., er wer­de im Pro­ble­me be­rei­ten, falls die­ser ver­su­chen wer­de, sei­ne, des Klägers, Ein­stel­lung zur Ar­beit ändern zu wol­len, über den In­halt der Stel­lung­nah­me des Klägers vom 7. No­vem­ber 2007 und über die So­zi­al­da­ten des Klägers ins­be­son­de­re über sei­ne Un­ter­halts­pflicht ge­genüber ei­nem Kind so­wie über den we­sent­li­chen In­halt der Per­so­nal­ak­te un­ter­rich­tet.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren erst­in­stanz­li­chen Sach- und Rechts­vor­trags der Par­tei­en wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt München hat der Kla­ge mit En­dur­teil vom 30. Ju­li 2008, das dem Kläger am 8. Au­gust 2008 zu­ge­stellt wur­de, statt­ge­ge­ben.

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Zur Be­gründung hat es aus­geführt, mit der un­strei­ti­gen Wei­ge­rung des Klägers, die ihm zu­ge­wie­se­ne Auf­ga­be des „S. O.“ aus­zuführen, ha­be die­ser sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen ver­letzt. Ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht ha­be ihm nicht zu­ge­stan­den. Außer­dem ha­be er mit den Erklärun­gen in sei­nen E-Mails sei­ne aus § 242 BGB fol­gen­de Treue­pflicht ver­letzt. In­halt der Treue­pflicht sei u. a., sich als Ar­beit­neh­mer ge­genüber Mit­ar­bei­tern und Vor­ge­setz­ten neu­tral zu ver­hal­ten und sich ei­nes sach­li­chen Um­gangs­to­nes zu be­fleißigen. Zwar könn­ten Ar­beit­neh­mer un­ter­neh­mensöffent­lich Kri­tik über den Ar­beit­ge­ber ge­ge­be­nen­falls auch über­spitzt äußern. In gro­bem Maße un­sach­li­che An­grif­fe, die u. a. zur Un­ter­gra­bung der Po­si­ti­on des Vor­ge­setz­ten führen könn­ten, müsse der Ar­beit­ge­ber da­ge­gen nicht hin­neh­men. Die vom Kläger in den E-Mails gewähl­ten For­mu­lie­run­gen hätten ei­nen an­maßen­den und dro­hen­den Ton­fall und sei­en da­her grundsätz­lich ge­eig­net, die Stel­lung des Vor­ge­setz­ten des Klägers zu erschüttern. Gleich­wohl sei die Kündi­gung so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt. Auf Ar­beits­ver­wei­ge­rung könne die Kündi­gung nicht gestützt wer­den, weil die Be­klag­te nicht vor­ge­tra­gen ha­be, dass der Per­so­nal­aus­schuss über die Ar­beits­ver­wei­ge­rung des Klägers hin­rei­chend un­ter­rich­tet wor­den sei. Die­ser Kündi­gungs­grund könne nicht nach­ge­scho­ben wer­den, weil der Be­triebs­rat hier­zu nicht an­gehört wor­den sei.

Auf die E-Mails könne die Kündi­gung nicht gestützt wer­den, weil sich den Dar­le­gun­gen der Be­klag­ten nicht ent­neh­men las­se, ob die Po­si­ti­on der Vor­ge­setz­ten des Klägers durch das Ver­hal­ten des Klägers nach­hal­tig be­ein­träch­tigt wor­den sei. Zu Guns­ten des Klägers sei zu berück­sich­ti­gen, dass das Ar­beits­verhält­nis na­he­zu 6 Jah­re störungs­frei ver­lau­fen sei. Hierfür spre­che auch die wohl­wol­len­de Be­ur­tei­lung des Klägers im Zwi­schen­zeug­nis vom 14. April 2006. Außer­dem sei zu Guns­ten des Klägers zu würdi­gen, dass er als Fa­mi­li­en­va­ter ge­genüber ei­nem nicht schul­pflich­ti­gen Kind un­ter­halts­ver­pflich­tet ist. Fer­ner sei bei der In­ter­es­sen­abwägung von Be­deu­tung, dass die Be­klag­te auf die E-Mail vom 14. Au­gust 2007 und die an­geb­li­che Äußerung vom 5. Ok­to­ber 2007 vor Aus­spruch der Kündi­gung in kei­ner Wei­se re­agiert ha­be. Dem Kläger sei we­der ei­ne Wei­sung er­teilt noch ei­ne Rüge oder Ab­mah­nung aus­ge­spro­chen wor­den. Das le­ge den Schluss na­he, dass das vom Kläger auf­ge­bau­te Be­dro­hungs­po­ten­zi­al als verhält­nismäßig ge­ring zu be­trach­ten sei und kei­ne aus­rei­chend ge­wich­ti­gen Aus­wir­kun­gen auf den Be­triebs­frie­den aus­gelöst ha­be. Im­mer­hin sei zwi­schen der E-Mail vom 4. Au­gust 2007 und der Kündi­gung ein Zeit­raum von cir­ca 2 Mo­na­ten oh­ne Re­ak­ti­on der Be­klag­ten ver­stri­chen. Außer­dem sei zu berück­sich­ti­gen, dass sich der Kläger mit der E-Mail vom 7. No­vem­ber 2007 ge­genüber dem Vor­ge­setz­ten K. für sein Ver­hal­ten ent­schul­digt ha­be. In An­leh­nung

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der vor­ge­nann­ten Umstände er­schei­ne ei­ne Ab­mah­nung als ge­bo­te­ne, je­doch aus­rei­chen­de Maßnah­me.

Ge­gen das der Kla­ge statt­ge­ben­de Ur­teil wen­det sich die Be­klag­te mit ih­rer am 19. Au­gust 2008 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt München ein­ge­gan­ge­nen Be­ru­fung vom sel­ben Tag, die sie mit Schrift­satz vom 31. Ok­to­ber 2008, der am sel­ben Tag beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist, be­gründet hat.

Un­ter Ver­tie­fung und teil­wei­se Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­trags macht die Be­klag­te gel­tend, ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts sei das Ver­hal­ten des Klägers, wie es sich in den Äußerun­gen in den E-Mails of­fen­ba­re, nicht ak­zep­ta­bel. Die Führungs­kräfte fühl­ten sich be­droht und sei­en ver­un­si­chert, in­wie­weit ih­nen durch den Kläger Scha­den zu­gefügt wer­den könne. Vom Kläger ge­he ein ho­hes Be­dro­hungs­po­ten­zi­al aus. Der Kläger ha­be je­des Gespräch mit den be­tei­lig­ten Vor­ge­setz­ten, dem Be­triebs­rat und der Per­so­nal­ab­tei­lung mit dem Hin­weis ver­wei­gert, dass er zu­erst ei­ne schrift­li­che Stel­lung­nah­me zu den Vorwürfen er­war­te. Am 5. Ok­to­ber sei es zum ein­zi­gen Gespräch zwi­schen dem Kläger und sei­nem Vor­ge­setz­ten Herrn F. ge­kom­men. Der Kläger ha­be Herrn F. erzählt, dass er we­gen ei­ner ab­ge­lehn­ten Idee „in­ner­lich gekündigt“ ha­be und kei­ner­lei Ver­trau­en mehr zu A., Vor­ge­setz­ten, Ma­na­gern, Per­so­nal­we­sen und auch Be­triebs­rat ha­be. Er ha­be sei­ne Ar­beit stark zurück­ge­fah­ren und wer­de dar­an auch nichts ändern. Der Kläger ha­be Herrn F. ge­droht, kei­nen Ver­such zu un­ter­neh­men, dies ändern zu wol­len. Er ha­be nämlich ganz an­de­re Möglich­kei­ten, ihm Pro­ble­me zu be­rei­ten. Im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung sei zu berück­sich­ti­gen, dass ei­ne Ab­mah­nung nicht ge­eig­net ge­we­sen sei, das ver­lo­re­ne Ver­trau­en wie­der her­zu­stel­len. Die Einschätzung des Ar­beits­ge­richts, dass die Dro­hun­gen des Klägers des­we­gen nicht so schlimm sein könn­ten, weil die Be­klag­te we­der auf die E-Mail des Klägers vom 4. Au­gust 2007 noch auf sei­ne Äußerung vom 5. Ok­to­ber 2007 re­agiert hätte, sei nicht be­rech­tigt. Tat­sa­che sei, dass der Kläger je­den Ver­such ei­nes klären­den Gesprächs, sei es mit den Be­tei­lig­ten, dem Be­triebs­rat oder der Per­so­nal­ab­tei­lung, ab­ge­lehnt ha­be. Der Be­triebs­rat sei am 8. No­vem­ber 2007 durch den Re­fe­ren­ten nicht nur über den Sach­ver­halt der Dro­hun­gen ge­gen Vor­ge­setz­te, son­dern auch über den Sach­ver­halt der Ar­beits­ver­wei­ge­rung in­for­miert wor­den. Ent­ge­gen der Be­haup­tung des Klägers sei auch die E-Mail des Klägers vom 7. No­vem­ber 2007 vor­ge­legt wor­den und sei Grund­la­ge der Be­ra­tun­gen des Per­so­nal­aus­schus­ses ge­we­sen.

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Die Be­klag­te be­an­tragt:

1. Das En­dur­teil des Ar­beits­rechts München, Kam­mer In­gol­stadt, vom 30. Ju­li 2008, Az.: 10 b Ca 1876/07 I, wird ab­geändert.
2. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.
3. Der Kläger trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Zur Be­gründung führt er aus, es sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die Be­klag­te selbst nicht von ei­ner Ar­beits­ver­wei­ge­rung des Klägers aus­ge­gan­gen sei. Der Vor­wurf der Ar­beits­ver­wei­ge­rung fin­de in kei­ner Wei­se ei­nen auch nur ir­gend­wie ge­ar­te­ten An­klang in der Be­gründung der Recht­fer­ti­gung der Kündi­gung. Auch wer­de im Übri­gen be­strit­ten, dass der Kläger wie­der­holt die durch sei­nen un­mit­tel­ba­ren Vor­ge­setz­ten ge­stell­ten Ar­beits­auf­ga­ben ab­ge­lehnt ha­be. Es sei er­staun­lich, dass der Zeu­ge F., der erst zum 1. Ok­to­ber 2007 Vor­ge­setz­ter des Klägers ge­wor­den sei, nach die­ser kur­zen Zeit ei­ne Ar­beits­ver­wei­ge­rung des Klägers er­kannt ha­ben wol­le. Es wer­de be­strit­ten, dass der Kläger wie­der­holt ge­gen Vor­ge­setz­te und Mit­glie­der des Ma­nage­ments in Vier-Au­gen­gesprächen Dro­hun­gen aus­ge­spro­chen hätte. Es wer­de wei­ter­hin be­strit­ten, dass der Kläger im Rah­men des Gespräches mit sei­nem Vor­ge­setz­ten am 5. Ok­to­ber 2007 die Aus­sa­ge ge­trof­fen ha­be, er ha­be „in­ner­lich gekündigt“.
Tat­sa­che sei, dass er le­dig­lich nicht ver­schwie­gen ha­be, sich nach an­der­wei­ti­gen Stel­len um­zu­se­hen. Der Kläger be­strei­tet, dass die Führungs­kräfte sich durch die streit­ge­genständ­li­chen E-Mails des Klägers be­droht und ver­un­si­chert fühl­ten. Bei ob­jek­ti­ver Be­trach­tung stell­ten die E-Mails kei­ne Dro­hun­gen ge­gen die Be­klag­te oder an­der­wei­ti­ge Per­so­nen dar. Der Kläger ha­be auch kei­ne Ab­sicht ge­habt, Dro­hun­gen aus­zu­spre­chen. Er ha­be selbst klar­ge­stellt, es sol­le nicht als Dro­hung ver­stan­den wer­den. Es sei nicht nach­voll­zieh­bar, in­wie­weit vom Kläger ein ho­hes Be­dro­hungs­po­ten­zi­al aus­ge­hen sol­le, wenn die Be­klag­te selbst dem Kläger im Zwi­schen­zeug­nis vom 04. April 2006 ei­ne ru­hi­ge und sach­li­che Art so­wie je­der­zeit ein­wand­frei­es Ver­hal­ten be­schei­ni­ge. Im Übri­gen ha­be er sich am 07. No­vem­ber 2007 schrift­lich noch­mals aus­drück­lich ent­schul­digt. Der Kläger be­strei­tet, dass der Be­triebs­frie­den kon­kret und mas­siv gestört ge­we­sen sei. Ein kon­kre­ter Vor­trag hier­zu feh­le. Von ei­ner ne­ga­ti­ven Zu­kunfts­pro­gno­se könne nicht aus­ge­gan­gen wer­den, nach­dem kei­ner­lei Wie­der­ho­lungs­ge­fahr be­ste­he. Erst auf­grund ei­nes Vor­ge­setz­ten­wech­sels sei es zu ei­ner Es­ka­la­ti­on der Si­tua­ti­on ge­kom­men.

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Die mil­de­re Maßnah­me der Ver­set­zung des Klägers sei nicht in Be­tracht ge­zo­gen wor­den und da­mit der Verhält­nismäßig­keits­grund­satz nicht ge­wahrt. Die Be­klag­te ha­be auf die E-Mail vom 28.2007 auch in kei­ner der Wei­se re­agiert. Be­reits dar­aus wer­de er­sicht­lich, dass das be­haup­te­te Be­dro­hungs­po­ten­zi­al nicht vor­han­den ge­we­sen sei. Bis zur Kündi­gung sei­en dann noch drei Mo­na­te ver­stri­chen. Als mil­de­res Mit­tel sei zunächst ei­ne Ab­mah­nung er­for­der­lich ge­we­sen. Der Kläger be­strei­tet, dass der Per­so­nal­aus­schuss auch über den Sach­ver­halt der an­geb­li­chen Ar­beits­ver­wei­ge­rung an­gehört und in­for­miert wor­den sei. Dem Be­triebs­rat sei auch die Un­ter­halts­pflicht des Klägers im Hin­blick auf sei­nen dreijähri­gen Sohn nicht mit­ge­teilt wor­den und es sei­en ihm auch den Kläger ent­las­ten­de Umstände nicht mit­ge­teilt wor­den. Der Kläger be­strei­tet, dass die E-Mail des Klägers vom 7. No­vem­ber 2007 dem Per­so­nal­aus­schuss vor­ge­legt wur­de.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en in der Be­ru­fungs­in­stanz wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze ergänzend Be­zug ge­nom­men.

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Ent­schei­dungs­gründe:

I.

Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist statt­haft nach § 64 Abs. 1 und 2 c) ArbGG und auch im Übri­gen zulässig, ins­be­son­de­re in der ge­setz­li­chen Form und der vor­ge­schrie­be­nen Frist ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 11 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Sätze 1,2,5 ArbGG i.V.m. § 222 ZPO).

II.

Die Be­ru­fung ist un­be­gründet.

Die Kam­mer ist zwar ab­wei­chend von der vom Ar­beits­ge­richt ver­tre­te­nen Mei­nung der Auf­fas­sung, dass die trotz der Be­teue­run­gen des Klägers ernst­zu­neh­men­den wie­der­hol­ten un­spe­zi­fi­schen Dro­hun­gen ge­gen Vor­ge­setz­te und an­de­re Mit­ar­bei­ter die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung auch oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung recht­fer­ti­gen können (§ 1 KSchG).

Gleich­wohl folgt das Be­ru­fungs­ge­richt der Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts im Er­geb­nis, weil die or­dent­li­che Kündi­gung we­gen un­zu­rei­chen­der In­for­ma­ti­on des Be­triebs­rats un­wirk­sam ist (§ 102 Abs. 1 Be­trVG).

Nach § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG ist ei­ne oh­ne Anhörung des Be­triebs­rats aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung un­wirk­sam. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist ei­ne Kündi­gung gemäß § 102 Be­trVG darüber hin­aus nicht nur dann un­wirk­sam, wenn der Ar­beit­ge­ber gekündigt hat, oh­ne dass er über­haupt mit dem Be­triebs­rat in Ver­bin­dung ge­tre­ten ist, son­dern auch dann, wenn der Ar­beit­ge­ber sei­ne Mit­tei­lungs­pflicht nicht rich­tig, ins­be­son­de­re nicht ausführ­lich ge­nug erfüllt hat. Die Anhörung soll in ge­eig­ne­ten Fällen da­zu bei­tra­gen, dass es erst gar nicht zum Aus­spruch ei­ner Kündi­gung kommt. Aus dem Sinn und Zweck der Anhörung folgt für den Ar­beit­ge­ber die Ver­pflich­tung, die Gründe für sei­ne Kündi­gungs­ab­sicht der­art mit­zu­tei­len, dass er dem Be­triebs­rat ei­ne nähe­re Um­schrei­bung des für die Kündi­gung maßgeb­li­chen

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Sach­ver­hal­tes gibt. Der Ar­beit­ge­ber hat ins­be­son­de­re die Tat­sa­chen an­zu­ge­ben, aus de­nen er sei­nen Kündi­gungs­ent­schluss her­lei­tet. Die­se Kenn­zeich­nung des Sach­ver­halts muss so ge­nau und so um­fas­send sein, dass der Be­triebs­rat oh­ne zusätz­li­che ei­ge­ne Nach­for­schun­gen in der La­ge ist, selbst die Stich­hal­tig­keit der Kündi­gungs­gründe zu prüfen und sich über sei­ne Stel­lung­nah­me schlüssig zu wer­den. In­so­weit kann es dem Grund­satz der ver­trau­ens­vol­len Zu­sam­men­ar­beit ent­spre­chen, dem Be­triebs­rat auch die­je­ni­gen Umstände mit­zu­tei­len, die ge­gen den Aus­spruch ei­ner Kündi­gung spre­chen (BAG, Urt. vom 31. Aug. 89, Az.: 2 AZR 453/98, NZA 90,658).

In die­sem Zu­sam­men­hang gilt zwar der Grund­satz der sub­jek­ti­ven De­ter­mi­nie­rung der Anhörung, d.h. die Anhörung ist im­mer dann ord­nungs­gemäß, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat die aus sei­ner Sicht tra­gen­den Umstände un­ter­brei­tet hat. Ei­ne Be­triebs­rats­anhörung ist je­doch dann feh­ler­haft, wenn der Ar­beit­ge­ber den Sach­ver­halt be­wusst ir­reführend und un­vollständig mit­ge­teilt hat. Ei­ne ir­reführen­de Mit­tei­lung des Kündi­gungs­sach­ver­halts liegt auch in dem Ver­schwei­gen ge­gen die Kündi­gung spre­chen­der und den Ar­beit­neh­mer ent­las­ten­der In­for­ma­tio­nen (BAG, Urt. vom 22.9.94, Az.: 2 AZR 31/94, NZA 1995, 363). Sind dem Ar­beit­ge­ber da­her für den Ar­beit­neh­mer spre­chen­de Tat­sa­chen be­kannt, muss er die­se dem Be­triebs­rat mit­tei­len. Hier­zu gehört ggf. auch die Zu­lei­tung ei­ner Ge­gen­dar­stel­lung des Ar­beit­neh­mers (BAG, Urt. vom 31.1.1989, 2 AZR 453/88, AP Nr. 1 zu § 77 LPVG Schles­wig-Hol­stein; Urt. vom 2.11.1983, Az.: 7 AZR 65/82, AP Nr. 29 zu § 102 Be­trVG 1972). Da­bei ist es Auf­ga­be des Ar­beit­ge­bers, dar­zu­le­gen und not­falls zu be­wei­sen, dass er den Be­triebs­rat nicht be­wusst in die Ir­re geführt hat, wenn Un­ter­schie­de zwi­schen der ob­jek­ti­ven In­for­ma­ti­ons­la­ge und der In­for­ma­ti­on an den Be­triebs­rat be­ste­hen oder wenn der Ar­beit­neh­mer die Rich­tig­keit der In­for­ma­ti­on an den Be­triebs­rat be­strei­tet (BAG, Urt. vom 22.9.94, a.a.O.).

Der Kläger hat die Rich­tig­keit der Anhörung des Be­triebs­rats be­strit­ten, so dass es Sa­che der Be­klag­ten war, dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, dass sie nicht be­wusst un­vollständig in­for­miert hat. Die­ser Be­weis­last hat die Be­klag­te nicht Genüge ge­tan. Sie hat nämlich nicht be­wei­sen können, dass dem für die Anhörung zuständi­gen Per­so­nal­aus­schuss des Be­triebs­rats der Be­klag­ten die Dar­stel­lung des Sach­ver­halts aus der Sicht des Klägers in sei­ner E-Mail vom 7. No­vem­ber 2007 vor­ge­legt wur­de. In die­ser E-Mail hat sich der Kläger ausführ­lich mit den ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen aus­ein­an­der­ge­setzt und sich we­gen ver­schie­de­ner Vorfälle auch ent­schul­digt. Es kann da­hin ge­stellt blei­ben, ob und

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in­wie­weit sei­ne Ein­las­sun­gen ihn letzt­lich ent­las­ten können – die Be­ru­fungs­kam­mer ist der Auf­fas­sung, dass sie ihn im Er­geb­nis nicht ent­las­ten – je­den­falls wäre die Kennt­nis die­ses Schrei­bens er­for­der­lich ge­we­sen, um den Be­triebs­rat auch über sol­che Umstände zu in­for­mie­ren, die ge­gen die Kündi­gung spre­chen konn­ten.

Auf Grund der Ein­ver­nah­me der Zeu­gen konn­te sich die Kam­mer nicht die aus­rei­chen­de Über­zeu­gung ver­schaf­fen, dass die der Be­klag­ten im Anhörungs­zeit­punkt un­strei­tig vor­lie­gen­de E-Mail des Klägers vom 7. No­vem­ber 2007 dem Per­so­nal­aus­schuss vor­ge­legt wur­de. Der Zeu­ge H. sag­te aus, so­weit er sich er­in­nern könne, sei auch die E-Mail vom 7.11.2007 Ge­gen­stand der Be­ra­tung ge­we­sen. We­gen des in­zwi­schen ein­ge­tre­te­nen Zeit­ab­stands könne er al­ler­dings nicht be­schwören, dass die E-Mail da­mals dem Be­triebs­rat im Rah­men der Anhörung auch über­ge­ben wor­den sei. Die Tat­sa­che, dass die­se E-Mail auch an Herrn K., dem da­ma­li­gen Per­so­nal­re­fe­ren­ten, ge­rich­tet ge­we­sen sei, spre­che dafür, dass die­se E-Mail mit über­ge­ben wor­den sei. Er ge­he da­von aus, dass das Be­triebs­rats­mit­glied Herr F. die E-Mail sei­nen Kol­le­gen im Per­so­nal­aus­schuss zur Kennt­nis ge­ge­ben ha­be. Ob die E-Mail da­mals oder später Be­stand­teil der Per­so­nal­ak­te ge­we­sen sei, wis­se er nicht, auf je­den Fall sei sie dem Be­triebs­rat wohl vor­ge­legt wor­den. Der Zeu­ge P., der sei­ner­zeit Mit­glied des Per­so­nal­aus­schus­ses ge­we­sen ist, sag­te, er könne nicht mehr be­schwören, ob ei­ne E-Mail vom 7. No­vem­ber 2007 des Klägers bei den von der Be­klag­ten über­ge­be­nen Un­ter­la­gen ge­we­sen sei. Was al­les da­bei ge­we­sen sei, könne er jetzt nicht mehr sa­gen, das sei zu lan­ge her. Er könne auch nicht sa­gen, ob das Be­triebs­rats­mit­glied F. den Mit­glie­dern des Per­so­nal­aus­schus­ses ei­ne an ihn ge­rich­te­te E-Mail des Klägers zu­ge­lei­tet ha­be. Der Zeu­ge S., der eben­falls sei­ner­zeit Mit­glied des Be­triebs­aus­schus­ses ge­we­sen ist, sag­te aus, den Mit­glie­dern des Per­so­nal­aus­schus­ses sei­en 2 oder 3 Schriftstücke vor­ge­legt wor­den, in de­nen der Kläger zum Aus­druck ge­bracht ha­be, dass er sich zu hel­fen wis­se, falls sein Vor­ge­setz­ter ihn nicht in dem Rah­men ar­bei­ten las­se, wie er wol­le. Nor­ma­ler­wei­se befänden sich im­mer al­le Un­ter­la­gen bei den Schriftstücken, die die Mit­glie­der des Per­so­nal­aus­schus­ses über­ge­ben bekämen. Ob er von Herrn F. die E-Mail des Klägers zu­ge­lei­tet be­kom­men ha­be, wis­se er nicht.

Aus den wie­der­ge­ge­be­nen Aus­sa­gen der Zeu­gen konn­te die Be­ru­fungs­kam­mer nicht die hin­rei­chen­de Über­zeu­gung her­lei­ten, dass die Be­klag­te im Rah­men der Anhörung die Ge­gen­dar­stel­lung des Klägers in der E-Mail vom 7. No­vem­ber 2007 dem Per­so­nal­aus­schuss vor­ge­legt hat. Die Aus­sa­gen der Zeu­gen stütz­ten sich le­dig­lich auf
 

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Ver­mu­tun­gen, all­ge­mei­nes Er­fah­rungs­wis­sen und Wahr­schein­lich­keits­erwägun­gen, ließen je­doch nach dem Ein­druck der Kam­mer kein hin­rei­chen­des Er­in­ne­rungs­wis­sen er­ken­nen. Die dies­bezüglich am wei­tes­ten ge­hen­de Aus­sa­ge des Zeu­gen H. da­hin ge­hend, dass die E-Mail vom 7. No­vem­ber 2007 Ge­gen­stand der Be­ra­tung ge­we­sen sei, ver­band er mit der Ein­schränkung, „so­weit ich mich er­in­nern kann“. Hier­zu be­fragt ergänz­te er, „übli­cher­wei­se“ würden bei den Be­ra­tun­gen nach ei­nem münd­li­chen Vor­trag auch die Per­so­nal­un­ter­la­gen des Be­trof­fe­nen an den Be­triebs­rat über­ge­ben. Bei den ihm jetzt vor­lie­gen­den Un­ter­la­gen sei die E-Mail vom 7.11.2007 da­bei. We­gen des in­zwi­schen ein­ge­tre­te­nen Zeit­ab­stands könne er al­ler­dings nicht be­schwören, dass die­se E-Mail da­mals dem Be­triebs­rat auch im Rah­men der Anhörung über­ge­ben wor­den sei. Die bei­den an­de­ren Zeu­gen hat­ten kei­ne kon­kre­te Er­in­ne­rung dar­an, ob die­se E-Mail sei­ner­zeit dem Per­so­nal­aus­schuss über­ge­ben wur­de und da­mit Be­ra­tungs­ge­gen­stand wer­den konn­te. Die Be­klag­te ist un­ter die­sen Umständen ih­rer Be­weis­last nicht nach­ge­kom­men. Bei An­wen­dung der dar­ge­stell­ten vom Bun­des­ar­beits­ge­richt hier­zu ent­wi­ckel­ten Grundsätze der Be­weis­last­ver­tei­lung er­gibt sich, dass die Be­klag­te den Be­triebs­rat be­wusst in die Ir­re geführt und da­her die Anhörung mit ei­nem re­le­van­ten Man­gel be­haf­tet ist, der zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung we­gen nicht ord­nungs­gemäßer Anhörung des Be­triebs­rats führt.

Un­ter den ge­ge­be­nen Umständen er­weist sich die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung we­gen feh­ler­haf­ter Anhörung des Be­triebs­rats als rechts­un­wirk­sam.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 ZPO.

IV.

Ge­gen die­ses Ur­teil kann die Be­klag­te Re­vi­si­on ein­le­gen.

Für den Kläger ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­legt und in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten be­gründet wer­den.

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Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung des Ur­teils.

Die Re­vi­si­on muss beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt
Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Post­an­schrift:

Bun­des­ar­beits­ge­richt
99113 Er­furt

Fax-Num­mer:
(03 61) 26 36 - 20 00

ein­ge­legt und be­gründet wer­den.

Die Re­vi­si­ons­schrift und Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

Dr. Oben­aus 

Her­mann 

Blöchl