LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 19.09.2007, 15 Sa 1144/07

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 19. Sep­tem­ber 2007

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

15 Sa 1144/07

86 Ca 23363/06
Ar­beits­ge­richt Ber­lin


K., JOS als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 15. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 19. Sep­tem­ber 2007
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt K. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr G. und Frau D.

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 25.04.2007 - 86 Ca 23363/06 - teil­wei­se ab­geändert:

Das be­klag­te Land wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 1.000,-- € (ein­tau­send) nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 04.04.2007 zu zah­len.

II. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung wird zurück­ge­wie­sen.

III. Die Kos­ten der I. In­stanz tra­gen die Par­tei­en je zur Hälf­te; von den Kos­ten der II. In­stanz ha­ben das be­klag­te Land 70 % und die Kläge­rin 30 % zu tra­gen.

IV. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

15 Sa 1144/07

86 Ca 23363/06
Ar­beits­ge­richt Ber­lin

 

Be­schluss

In Sa­chen

pp

wird das Ur­teil vom 19.09.2007 hin­sicht­lich des Kos­ten­punk­tes wie folgt be­rich­tigt:

„III. Die Kos­ten der I. In­stanz tra­gen die Kläge­rin zu 60 % und das be­klag­te Land zu 40 %. Von den Kos­ten der II. In­stanz trägt die Kläge­rin 85 % und das be­klag­te Land 15 %.“

Zur Be­gründung wird auf das ge­richt­li­che Schrei­ben vom 24.09.2007 ver­wie­sen.

Ber­lin, den 29. Ok­to­ber 2007
Kam­mer 15

Der Vor­sit­zen­de
K.
Vor­sit­zen­der Rich­ter
am Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in­zwi­schen nur noch darüber, ob das be­klag­te Land des­we­gen Entschädi­gungs­ansprüche an die Kläge­rin zu zah­len hat, weil die­se we­gen ih­res Al­ters dis­kri­mi­niert wor­den sein soll, und ob die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang un­wirk­sam war.

Die am ….. 1956 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit 1987 staat­lich an­er­kann­te Er­zie­he­rin. Sie war vor der Wie­der­ver­ei­ni­gung in Kin­der­ta­gesstätten des Be­zirks H. tätig. In­so­fern geht das be­klag­te Land von ei­ner Beschäfti­gungs­zeit seit dem 14. Mai 1988 aus. Durch Ar­beits­ver­trag vom 21. März 2000 ist die Kläge­rin als Er­zie­he­rin vom Be­zirks­amt T. von Ber­lin über­nom­men wor­den. Das Brut­to­mo­nats­ent­gelt be­trug zu­letzt 2.396,14 €.

Nach­dem die Kin­der­ta­gesstätten den ver­schie­de­nen Ei­gen­be­trie­ben des be­klag­ten Lan­des zu­ge­ord­net wur­den, gehörte die Kläge­rin zum „Kin­dergärten C. Ei­gen­be­trie­be von Ber­lin“. Die­ser war zuständig für die Ki­tas der Be­zir­ke Mit­te ei­ner­seits und Fried­richs­hain-Kreuz­berg an­de­rer­seits. Von den dort beschäftig­ten 829 Er­zie­her/in­nen wa­ren am 1. Ok­to­ber 2006 263 Per­so­nen bis 39 Jah­re alt (31,7 %) und 566 Per­so­nen 40 Jah­re alt und älter (68,3 %). Das Durch­schnitts­al­ter be­trug 45 Jah­re.

Mit dem „Ge­setz zur Ein­rich­tung ei­nes Zen­tra­len Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ments (Stel­len­pool) (Stel­len­pool­ge­setz - St­PG)“ vom 9. De­zem­ber 2003 (GVBl. Ber­lin S. 589) (in Kraft ge­tre­ten am 1. Ja­nu­ar 2004) be­stimmt das be­klag­te Land das Zen­tra­le Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment (Stel­len­pool) zu ei­ner der Se­nats­ver­wal­tung für F. nach­ge­ord­ne­ten Behörde (§ 1 Abs. 1 S. 1 St­PG). Nach § 1 Abs. 1 S. 2 St­PG wer­den die­ser die­je­ni­gen Dienst­kräfte un­ter­stellt, de­ren Beschäfti­gung durch den Weg­fall von Auf­ga­ben oder die Ver­la­ge­rung von Auf­ga­ben auf an­de­re Dienst­kräfte in ih­rer Dienst­behörde nicht mehr möglich ist. Die Ver­set­zung zum Stel­len­pool er­folgt nach § 1 Abs. 2 S. 3 St­PG. Die So­zi­al­aus­wahl be­stimmt sich nach der Ver­wal­tungs­vor­schrift über die Zu­ord­nung von Beschäfti­gen zum Per­so­nalüber­hang (VV Aus­wahl) vom 28.06.2005 (Dienst­blatt des Se­nats von Ber­lin, Teil I, vom 05.08.2005, 57 ff.). Die Aus­wahl der Beschäftig­ten er­folgt gemäß § 6 stich­tags­be­zo­gen nach den Kri­te­ri­en Le­bens­al­ter, Beschäfti­gungs­zei­ten, Un­ter­halts­pflich­ten und Schwer­be­hin­de­rung, wo­bei je­dem die­ser Kri­te­ri­en be­stimm­te Punk­te zu­ge­ord­net wer­den. In § 5 Abs. 2 ist u. a. als Aus­nah­me fest­ge­legt:

 

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Ei­ne Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang nach den in § 6 auf­geführ­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en fin­det nicht statt, wenn die Wei­ter­beschäfti­gung der Beschäftig­ten ins­be­son­de­re we­gen ih­rer Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Leis­tun­gen oder zur Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur (ein­sch­ließlich der Zie­le des § 3 Abs. 3 des Lan­des­gleich­stel­lungs­ge­set­zes) im be­rech­tig­ten be­trieb­li­chen In­ter­es­se liegt.

Durch Ver­merk vom 26.10.2006 (Bl. 53 ff. d. A.) hat die Geschäfts­lei­tung des Ei­gen­be­trie­bes Kin­dergärten C. Kri­te­ri­en für die Be­nen­nung von Er­zie­he­rin­nen für den Per­so­nalüber­hang fest­ge­legt. Die So­zi­al­aus­wahl wird be­zo­gen auf je­de ein­zel­ne Kin­der­ta­gesstätte vor­ge­nom­men. Die Beschäftig­ten der Vergütungs­grup­pe VII wer­den in Gänze dem Per­so­nalüber­hang zu­ge­ord­net. Die Beschäftig­ten der Vergütungs­grup­pen VI/V c wer­den nur dann in die So­zi­al­aus­wahl ein­be­zo­gen, wenn ih­re Ar­beits­zeit zwi­schen 100 % und 76 % beträgt und sie zum Stich­tag am 01.10.2000 das 40. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben.

Durch Schrei­ben vom 17. No­vem­ber 2006 teilt das be­klag­te Land der Kläge­rin mit, dass sie zum 1. Ja­nu­ar 2007 dem Per­so­nalüber­hang zu­ge­ord­net wer­de. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 27. De­zem­ber 2006 er­folgt die Ver­set­zung zum Stel­len­pool eben­falls zum 1. Ja­nu­ar 2007. Seit die­sem Zeit­punkt wird die Kläge­rin kurz­fris­tig als Er­zie­he­rin in ver­schie­de­nen Kin­der­ta­gesstätten ein­ge­setzt, teil­wei­se auch in pri­va­ten Kin­dergärten.

Mi Schrei­ben vom 18. Ja­nu­ar 2007 (Ko­pie Bl. 73 f. d. A.) mach­te die Kläge­rin ge­genüber dem be­klag­ten Land Scha­dens­er­satz­ansprüche gem. § 15 AGG gel­tend, weil bei der vor­ge­nom­me­nen Aus­wahl le­dig­lich die über 40-jähri­gen Er­zie­he­rin­nen berück­sich­tigt wur­den. Die hier­auf ge­rich­te­te Kla­ge­er­wei­te­rung ging am 23. März 2007 beim Ar­beits­ge­richt Ber­lin ein.

Die Kläge­rin hat erst­in­stanz­lich be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass sie in ih­rer Funk­ti­on als Er­zie­he­rin des Ei­gen­be­trie­bes Kin­dergärten C. des Be­zirks­am­tes Mit­te von Ber­lin nicht dem so ge­nann­ten Per­so­nalüber­hang des Lan­des Ber­lin zu­ge­ord­net ist;
2. fest­zu­stel­len, dass die Ver­set­zung vom 27.12.2006 zum 01.01.2007 zum Zen­tra­len Per­so­nalüber­hang­ma­nage­ment (ZeP) un­wirk­sam ist;
3. das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an sie ei­ne in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­tes Schmer­zens­geld, wel­ches je­doch ei­nen Be­trag von 4.000,-- € nicht un­ter­schrei­ten soll­te, nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 04.04.2007 zu zah­len.

 

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Das be­klag­te Land hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Das be­klag­te Land hat be­haup­tet, im Ei­gen­be­trieb sei­en bis zu 80 Stel­len zu­viel vor­han­den. Da­her müss­ten 43 Er­zie­he­rin­nen mit der Vergütungs­grup­pe VIb/ Vc ver­setzt wer­den. Da je­de Kin­der­ta­gesstätte ei­ne ge­schlos­se­ne Ein­heit dar­stel­le, müsse die So­zi­al­aus­wahl auf die­se Ein­heit be­schränkt wer­den. Hier­durch sol­le auch er­reicht wer­den, dass für Kin­der und El­tern möglichst we­nig Be­zugs­per­so­nen wech­seln müssen. Da­her wer­den Ki­tas mit an­ge­mes­se­nem Per­so­nal­schlüssel von vorn­her­ein nicht in die So­zi­al­aus­wahl ein­be­zo­gen. Im Ei­gen­be­trieb lie­ge ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur nicht vor. Da­her sei ei­ne struk­tu­rel­le Verjüngung not­wen­dig.

Mit Ur­teil vom 25. April 2007 hat das Ar­beits­ge­richt Ber­lin fest­ge­stellt, dass die Ver­set-zung zum Stel­len­pool man­gels münd­li­cher Erörte­rung mit dem Per­so­nal­rat un­wirk­sam ist. Im Übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang könne nicht mit ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge an­ge­grif­fen wer­den. Es feh­le ein Fest­stel­lungs-in­ter­es­se. Es han­de­le sich aus­sch­ließlich um ei­ne behörden­in­ter­ne Maßnah­me. Scha­dens­er­satz könne die Kläge­rin eben­falls nicht ver­lan­gen, selbst wenn ein Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot we­gen ih­res Al­ters un­ter­stellt wird. Es feh­le schon des­we­gen an ei­nem im­ma­te­ri­el­len Scha­den, weil die Er­heb­lich­keits­schwel­le nicht über­schrit­ten sei. Selbst wenn die Her­stel­lung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur zwecks Ver­mei­dung von „Oma/Opa-Kin­der­ta­gesstätten“ im schar­fen Licht des AGG letzt­lich nicht halt­bar sein soll­te, so ge­he es hier letzt­lich um Sach­zwänge und nicht um et­was, was die Kläge­rin persönlich neh­men müss­te. Nicht je­de Dis­kri­mi­nie­rung führe zu ei­nem Nicht­vermögens­scha­den.

Ge­gen die­ses der Kläge­rin am 23. Mai 2007 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich ih­re am 5. Ju-ni 2007 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne Be­ru­fung. Die Be­gründung ging am 12. Ju­li 2007 ein.

Die Kläge­rin hält die recht­li­chen Wer­tun­gen des Ar­beits­ge­richts nicht für zu­tref­fend.

 

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Sie be­an­tragt,

1. fest­zu­stel­len, dass sie in ih­rer Funk­ti­on als Er­zie­he­rin des Ei­gen­be­trie­bes Kin­dergärten C. des Be­zirks­am­tes Mit­te von Ber­lin nicht dem so ge­nann­ten Per­so­nalüber­hang des Lan­des Ber­lin zu­ge­ord­net ist;
2. das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an sie ei­ne in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stell­tes Schmer­zens­geld, wel­ches je­doch ei­nen Be­trag von 4.000,-- € nicht un­ter­schrei­ten soll­te, nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 04.04.2007 zu zah­len.

Das be­klag­te Land be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Das be­klag­te Land meint, mit der Schaf­fung des AGG ha­be der Ge­setz­ge­ber nicht jeg­li­che Be­nach­tei­li­gung ver­hin­dern wol­len. Hier sei nur das „wie“ und nicht das „ob“ des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses be­trof­fen. Bei der So­zi­al­aus­wahl lie­ge auch kei­ne Ab­wei­chung von der VV-Aus­wahl vor. Je­den­falls sei die Schwel­le für ei­nen im­ma­te­ri­el­len Scha­den erst dann über­schrit­ten, wenn der Beschäftig­te her­ab­gewürdigt wer­de. Dies sei nicht der Fall.

Ent­schei­dungs­gründe

Die form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te und be­gründe­te Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist je­doch nur hin­sicht­lich der be­gehr­ten Entschädi­gungs­zah­lung be­gründet. In­so­fern war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin teil­wei­se ab­zuändern.

1. We­gen er­folg­ter Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung war das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 1.000,-- € nebst Zin­sen zu zah­len (§§ 15 Abs. 2 S. 1, 7 Abs. 1 AGG).

1.1 Das be­klag­te Land hat die Kläge­rin un­mit­tel­bar be­nach­tei­ligt, in dem es bei der Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang hin­sicht­lich der So­zi­al­aus­wahl nur Ar­beit­neh­mer/ in­nen berück­sich­tigt hat, die das 40. Le­bens­jahr voll­endet hat­ten, und in dem es hier­auf fußend die Kläge­rin tatsächlich am 1. Ja­nu­ar 2007 zum Stel­len­pool ver­setzt hat.

 

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Die So­zi­al­aus­wahl knüpft an ei­nen Grund im Sin­ne von § 1 AGG an, nämlich an das Al­ter. Es han­delt sich um ei­ne Maßnah­me bei Durchführung des Beschäfti­gungs­verhält-nis­ses (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG), denn die Kläge­rin wird im Rah­men des Di­rek­ti­ons­rechts zum Stel­len­pool ver­setzt. Die Kläge­rin hat auch we­gen ih­res Al­ters ei­ne we­ni­ge güns­ti­ge­re Be­hand­lung er­fah­ren, als ei­ne Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on. Sie ist mit 48 er­wei­ter­ten So­zi­al­punk­ten zu der Maßnah­me her­an­ge­zo­gen wor­den, ob­wohl min­des­tens 7 Ar­beit­neh­me­rin­nen mit 31 bis 42 er­wei­ter­ten So­zi­al­punk­ten al­lein des­we-gen nicht berück­sich­tigt wur­den, weil sie jünger als 40 Jah­re wa­ren. Dies er­gibt sich aus der An­la­ge zum Ver­merk vom 26.10.2006 (Bl. 56 d. A.).

1.2 Es liegt auch kei­ne zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters vor, ins­be­son­de­re nicht nach § 10 AGG.

§ 8 AGG schei­det aus. Das be­klag­te Land be­haup­tet nicht, dass Er­zie­he­rin­nen ab 40 Jah­re nicht mehr sinn­voll ein­ge­setzt wer­den könn­ten. Für ei­ne sol­che An­nah­me gibt es auch kei­ne An­halts­punk­te.

Die Bei­spielsfälle in § 10 S. 2 Ziff. 1 - 6 AGG sind eben­falls nicht ein­schlägig.

1.2.1 Nach der all­ge­mei­nen Re­gel des § 10 S. 1 AGG ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters auch zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind nicht ge­ge­ben. Es fehlt schon ein le­gi­ti­mes Ziel.

Thüsing (Ar­beits­recht­li­cher Dis­kri­mi­nie­rungs­schutz Rn. 421) hat dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Wort­wahl „le­gi­ti­mes Ziel“ in § 10 AGG sich mit der glei­chen Wort­wahl im § 6 Abs. 1 der deut­schen Über­set­zung der Richt­li­nie 2000/78/EG deckt. In der eng­li­schen und französi­schen Fas­sung der Richt­li­nie wer­de hier ge­nau­so wie bei Art. 2 Abs. 2 der Richt­li­nie der Be­griff „rechtmäßiges Ziel“ ver­wen­det. Da­her sei dies ge­meint. Auch die hie­si­ge Kam­mer geht da­von aus, dass ein „le­gi­ti­mes Ziel“ im Sin­ne von § 10 Abs. 1 S. 1 AGG ein „rechtmäßiges Ziel“ sein muss.

Bin­det sich ein Ar­beit­ge­ber im Hin­blick auf Aus­nah­men von der So­zi­al­aus­wahl bei Ver­set­zun­gen zum Stel­len­pool durch Ver­wal­tungs­an­ord­nung selbst („Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur“), dann kann ein darüber hin­aus­ge­hen­de Verände¬

 

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rung der Per­so­nal­struk­tur („Her­beiführung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur“) nicht rechtmäßig sein. Es ist all­ge­mein an­er­kannt, dass ei­ne Ver­wal­tung sich selbst bin­den kann im Hin­blick auf die Ver­wal­tungs­re­form- und Beschäfti­gungs­si­che­rungs-ver­ein­ba­rung 2000 (VBSV 2000), die auch vom Haupt­per­so­nal­rat und dem beim be­klag­ten Land ver­tre­te­nen Ge­werk­schaf­ten un­ter­zeich­net wur­de, die je­doch nur bis zum 31. De­zem­ber 2004 galt, hat dies das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­drück­lich fest­ge­stellt (vom 13.03.2007 - 9 AZR 417/06 - Rn. 40, Ju­ris). Schon früher hat­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass ei­ne Ver­wal­tung sich in der Ausübung ih­res Er­mes­sens selbst bin­den kann, vor al­lem durch ent­spre­chen­de Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten (BAG vom 17.12.1997 - 5 AZR 332/96 - NZA 1998, 555, 557).

Letz­te­res ist hier ge­sche­hen. In § 6 der VV-Aus­wahl vom 28. Ju­ni 2005 (Dienst­blatt des Se­nats von Ber­lin, Teil I, 05.08.2005, 58 f.) ist fest­ge­legt, dass die So­zi­al­aus­wahl nach vier Aus­wahl­kri­te­ri­en und den ih­nen zu­ge­ord­ne­ten Punk­ten zu er­fol­gen hat. Ei­ne Aus­nah­me ist in § 5 Abs. 2 VV-Aus­wahl nur in­so­fern vor­ge­se­hen, als ein Ab­wei­chen „zur Si­che­rung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur“ zu­ge­las­sen wird. Der hie­si­ge Ei­gen­be­trieb hat je­doch darüber hin­aus­ge­hend ei­ne Verände­rung in der Per­so­nal­struk-tur vor­neh­men wol­len. Da­durch, dass nur älte­re Beschäftig­te zum Stel­len­pool ver­setzt wer­den soll­ten, soll­te der pro­zen­tua­le An­teil der jünge­ren Beschäftig­ten an­stei­gen. Da­mit sind die Gren­zen über­schrit­ten, die die Ver­wal­tung sich durch Ei­gen­bin­dung im We­ge der VV-Aus­wahl auf­er­legt hat­te. Ei­ne so vor­ge­nom­me­ne So­zi­al­aus­wahl ist nicht mehr rechtmäßig. Sie kann da­her auch kein rechtmäßiges Ziel im Sin­ne von § 10 Abs. 1 S. 1 AGG sein.

1.2.2 Selbst wenn die Her­beiführung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur grundsätz­lich ein le­gi­ti­mes Ziel wäre, dann ist nach den all­ge­mei­nen zi­vil­pro­zes­sua­len Grundsätzen der Ar­beit­ge­ber dafür dar­le­gungs- und be­weis­pflich­tig, wie die an­ge­streb­te Per­so­nal­struk­tur im Ein­zel­fall aus­se­hen soll, war­um ei­ne sol­che Pe­so­nal­struk­tur ein le­gi­ti­mes Ziel dar­stellt und wes­we­gen die er­grif­fe­nen Mit­tel an­ge­mes­sen und er­for­der­lich im Sin­ne von § 10 AGG sind. Die­se Dar­le­gung ist dem be­klag­ten Land hier nicht ge­lun­gen.

a) Das be­klag­te Land ist der Mei­nung, ei­ne aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur sei erst dann er­reicht, wenn in der Al­ters­grup­pe bis 39 Jah­ren ge­nau­so vie­le Ar­beit­neh­mer vor­han­den sind wie in der Al­ters­grup­pe ab 40 Jah­ren. Die Schei­de­li­nie von 40 Jah­ren be­gründet das be­klag­te Land da­mit, dass die­ses Le­bens­jahr un­gefähr

 

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die Mit­te der Al­ter­streu­ung bei den Er­zie­her/in­nen dar­stel­le (Schrift­satz vom 13.04.2007, S. 3).

Schon dies ist nicht nach­voll­zieh­bar. Aus­weis­lich der An­la­ge zum Aus­wahl­ver­fah­ren vom 26.10.2006 (Ko­pie Bl. 56 ff. d. A.) wer­den Er­zie­he­rin­nen frühes­tens mit 18 Jah­ren bei der Be­klag­ten ein­ge­stellt. Bei ei­ner Al­ters­gren­ze von nun­mehr 67 Jah­ren und ei­ner gleichmäßigen Ver­tei­lung der Er­zie­hungs­kräfte wäre die rech­ne­ri­sche Mit­te mit 42,5 Le­bens­jah­ren er­reicht.

Die So­zi­al­aus­wahl hat das be­klag­te Land nicht auf den ge­sam­ten Ei­gen­be­trieb er­streckt, son­dern nur auf die je­wei­li­ge Kin­der­ta­gesstätte, bei der ein Per­so­nalüber­hang an­ge­nom­men wur­de. Be­gründet wird dies da­mit, dass den Kin­dern und El­tern ein übermäßiger Wech­sel der Be­zugs­per­so­nen nicht zu­ge­mu­tet wer­den soll, was aber der Fall wäre, wenn nach der er­folg­ten So­zi­al­aus­wahl zusätz­lich ein Aus­tausch der ver­blie­be­nen Ar­beit­neh­me­rin­nen zwi­schen den Kin­der­ta­gesstätten er­fol­gen müss­te. An die­sen Erwägun­gen muss das be­klag­te Land sich fest­hal­ten las­sen. Dann reicht es aber nicht aus, auf ei­ne un­aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur im ge­sam­ten Ei­gen­be­trieb zu ver­wei­sen. Viel­mehr müss­te die Per­so­nal­struk­tur in der je­wei­li­gen Kin­der­ta­gesstätte dar­ge­legt wer­den, hier al­so in der Ki­ta R. Str. Schon dies hat die Be­klag­te nicht aus­drück­lich ge­macht.

Bei Aus­wer­tung der An­la­ge zum Ver­merk vom 26.10.2006 er­gibt sich aber, dass 16 Er­zie­he­rin­nen be­zo­gen auf den dort fest­ge­leg­ten Stich­tag 01.10.2006 bis 42,5 Jah­re alt wa­ren und 12 wei­te­re älter. In­so­fern ist zu­min­dest die­se Kin­der­ta­gesstätte weit ent­fernt von ei­ner „Opa/Oma-Ki­ta“, was im erst­in­stanz­li­chen Ur­teil je­doch oh­ne nähe­re Prüfung un­ter­stellt wur­de. Tatsächlich be­steht hier ein Über­hang von Beschäftig­ten in der un­te­ren Hälf­te der Al­ters­struk­tur.

b) Auch wenn man das 40. Le­bens­jahr als Schei­de­li­nie ak­zep­tiert, dann ist die aus­sch­ließli­che Berück­sich­ti­gung von älte­ren Er­zie­he­rin­nen bei den Ver­set­zun­gen nicht ge­recht­fer­tigt.

In der Kin­der­ta­gesstätte, in der die Kläge­rin beschäftigt war, wa­ren 13 Er­zie­he­rin­nen bis 39 Jah­re alt und 15 wa­ren 40 Jah­re und älter. In­so­fern liegt ei­ne fast aus­ge­gli­che­ne Per­so­nal­struk­tur vor, auch wenn die­se nicht ganz aus­ge­wo­gen ist. Selbst wenn ein völli­ger Gleich­stand er­stre­bens­wert wäre, dann wäre je­den­falls die Ver­set­zung von

 

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sie­ben aus­sch­ließlich über 40-jähri­gen Ar­beit­neh­me­rin­nen nicht an­ge­mes­sen. Ei­ne sol­che Maßnah­me würde zu ei­nem star­ken Über­hang bei jünge­ren Kräften führen, was selbst nach den Kri­te­ri­en des be­klag­ten Lan­des nicht er­strebt wird (Be­klag­ten­schrift­satz vom 16.08.2007, S. 6 f.).

c) Un­abhängig von der tatsächli­chen Per­so­nal­struk­tur bei den Kin­der­ta­gesstätten des be­klag­ten Lan­des be­ste­hen Be­den­ken, war­um ei­ne Per­so­nal­struk­tur ge­recht­fer­tigt sein soll, die hälf­tig je­weils über oder un­ter ei­nem be­stimm­ten Le­bens­jahr sich grup­piert.

Das be­klag­te Land meint, ei­ne ein­sei­ti­ge Al­ters­struk­tur be­inhal­te für den Ei­gen­be­trieb er­heb­li­che Ri­si­ken. Ins­be­son­de­re das zeit­na­he Aus­schei­den vie­ler Mit­ar­bei­te­rin­nen in im­mer kürze­ren Zeiträum­en und die da­mit erhöhte Wahr­schein­lich­keit von Be­zugs­per-so­nen­wech­seln in er­heb­li­cher Größen­ord­nung stel­le ei­ne Ge­fahr dar.

Die be­haup­te­te Ge­fahr ei­ner nicht mehr kon­ti­nu­ier­li­chen Be­treu­ung der Kin­der kann nicht nach­voll­zo­gen wer­den. Kin­der ver­wei­len in der Re­gel ma­xi­mal drei bis vier Jah­re in den Kin­der­ta­gesstätten und schei­den dann über­wie­gend zum En­de des Kin­der­gar­ten­jah­res aus. Wenn man ih­nen in die­ser Zeit ernst­lich ei­nen Wech­sel bei Be­zugs­per­so­nen nicht zu­mu­ten will, dann müss­te ein Aus­schei­den der Er­zie­he­rin­nen re­gelmäßig nur zum En­de des Kin­der­gar­ten­jah­res zulässig sein. Dies ist schon des­we­gen aus­ge­schlos­sen, weil Ver­ren­tun­gen von Er­zie­he­rin­nen un­abhängig vom En­de des Kin­der­gar­ten­jah­res er­fol­gen. Die Kin­der­ta­gestätte der Kläge­rin um­fasst 30 Stel­len. Selbst wenn al­le Er­zie­he­rin­nen 40 Jah­re und älter wären, dann würden bei ei­ner halb­wegs gleichmäßigen Ver­tei­lung in die­ser Al­ters­grup­pe pro Ka­len­der­jahr nur et­was mehr als ei­ne Er­zie­he­rin aus­schei­den. Nach Dar­stel­lung der Kläge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Sep­tem­ber 2007 bil­den vier Er­zie­he­rin­nen ein Team. So­mit wären ca. sie­ben Teams vor­han­den. Geht man von ei­ner ma­xi­ma­len Zu­gehörig­keit der Kin­der zur Kin­der­ta­gestätte von vier Jah­ren aus, dann müss­ten in die­ser Zeit un­gefähr bei je­dem zwei­ten Team ei­ne von vier Er­zie­he­rin­nen aus­ge­tauscht wer­den. War­um dies pädago­gisch pro­ble­ma­tisch sein soll, ist nicht nach­voll­zieh­bar.

d) So­weit das be­klag­te Land mit ei­ner größeren Al­ters­streu­ung ei­ne größere „Mo­dell­viel­falt“ er­rei­chen will, so dürf­ten hier­mit wahr­schein­lich un­ter­schied­li­che Er­zie­hungs­sti­le ge­meint sein. Die­se hängen je­doch nicht vom Al­ter, son­dern von der

 

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Ein­stel­lung und Hal­tung zu pädago­gi­schen Kon­zep­ten ab. Dann ist das Al­ter der fal­sche An­knüpfungs­punkt.
Glei­ches würde gel­ten, wenn mit die­sem Stich­wort die In­no­va­ti­onsfähig­keit der Ar­beit­neh­me­rin­nen ge­meint sein soll­te. Hier­bei soll mögli­cher­wei­se pau­schal un­ter­stellt wer­den, dass jünge­re Beschäftig­te in­no­va­ti­ver sind. Tatsächlich hat auch dies mit dem Al­ter nicht zwangsläufig zu tun. Dann kann aber auch nicht pau­schal aus­sch­ließlich am Al­ter an­ge­knüpft wer­den. Der EuGH hat schon in der Man­gold-Ent­schei­dung (vom 22.11.2004 - C 144/04 - NZA 2005, 1345, Rn. 64 f.) dar­auf hin­ge­wie­sen, dass das aus­sch­ließli­che An­knüpfen an dem Kri­te­ri­um Al­ter un­ter­schieds­los dann nicht zulässig ist, wenn es für die In­te­gra­ti­on älte­rer Ar­beits­lo­ser auch dar­auf an­kommt, ob und wie lan­ge sie vor Ab­schluss des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges ar­beits­los wa­ren. An­dern­falls lie­fe die aus­sch­ließlich nach dem Le­bens­al­ter de­fi­nier­te Grup­pe von Ar­beit­neh­mern Ge­fahr, während ei­nes er­heb­li­chen Teils ih­res Be­rufs­le­bens von fes­ten Beschäfti-gungs­verhält­nis­sen aus­ge­schlos­sen zu sein. Rechts­vor­schrif­ten, die das Al­ter des be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mers als ein­zi­ges Kri­te­ri­um für die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­tra-ges fest­le­gen, gin­gen über das hin­aus, was zur Er­rei­chung des ver­folg­ten Zie­les an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ist. Glei­ches muss auch hier gel­ten. Wenn über das Kri­te­ri­um Al­te die In­no­va­ti­onsfähig­keit in den Kin­der­ta­gesstätten ge­wahrt wer­den soll, dann wer­den un­ter­schieds­los auch die­je­ni­gen Ar­beit­neh­me­rin­nen er­fasst, die trotz ih­res höhe­ren Al­ters sich of­fen für Wei­ter­bil­dungs­an­ge­bo­te und neue Kon­zep­te zei­gen. Auch hier würde die Fest­le­gung auf nur die­ses ein­zi­ge Kri­te­ri­um über das hin­aus­ge­hen, was zur Er­rei­chung des ver­folg­ten Zie­les an­ge­mes­sen und er­for­der­lich ist.

e) All dies zeigt, dass das all­ge­mei­ne Schlag­wort von der „Her­stel­lung ei­ner aus­ge­wo­ge­nen Per­so­nal­struk­tur“ oh­ne Berück­sich­ti­gung der hierfür an­geführ­ten Mo­ti­ve und der je­wei­li­gen Si­tua­ti­on nicht als Recht­fer­ti­gung für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung die­nen kann.

1.3 Auf­grund des Ver­s­toßes ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot kann die Kläge­rin we­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­lan­gen (§ 15 Abs. 1 und 2 AGG).

Strei­tig ist, ob ein der­ar­ti­ger An­spruch nur be­steht, wenn ein er­heb­li­che Dis­kri­mi­nie­rung vor­liegt, was nur bei Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts an­ge­nom­men wird (Thüsing a. a. O. Rn. 519; a. A. Bau­er/Evers NZA 2006, 893, 896; Däubler/Bertz-bach, 2007, § 15 AGG Rn. 50).

 

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Der Streit kann hier da­hin­ge­stellt blei­ben. Zu­min­dest im hie­si­gen Fall ist die Er­heb­lich­keits­gren­ze über­schrit­ten. Die Aus­wir­kun­gen der Ver­set­zung zum Stel­len­pool sind für die Kläge­rin durch­aus er­heb­lich. Ihr wird die langjähri­ge Ein­ge­bun­den­heit bezüglich der Ar­beits­kol­le­gin­nen, El­tern und Kin­der ge­nom­men. Ein Ein­satz als Er­zie­he­rin er­folg­te nur noch kurz­fris­tig. Ei­ne kon­ti­nu­ier­li­che Ar­beit und Pla­nung in die­sem Be­ruf war für sie nicht möglich. Ge­ra­de we­gen der sin­ken­den Kin­der­zah­len muss­te die Kläge­rin auch mit­tel­fris­tig da­mit rech­nen, außer­halb ih­res an­ge­stamm­ten Be­rufs ggf. nach ei­ner Um­schu­lung dau­er­haft beschäftigt zu wer­den. All dies stellt ei­nen im­ma­te­ri­el­len Scha­den dar. Eben­so kann of­fen blei­ben, ob die Entschädi­gung von Nicht­vermögensschäden ver­schul­dens­un­abhängig ist oder nicht (Thüsing a. a. O. Rn. 516, 544). Das be­klag­te Land hat die Pflicht­ver­let­zung zu ver­tre­ten. Es hätte durch­aus er­ken­nen können, dass die be­ab­sich­tig­te Verände­rung der Per­so­nal­struk­tur ein Ver­s­toß ge­gen § 5 Abs. 2 VV-Aus­wahl dar­stellt. Da die So­zi­al­aus­wahl nach ei­ge­ner Ent­schei­dung auf der Ebe­ne der je­wei­li­gen Kin­der­ta­gesstätte er­fol­gen soll­te, hätte das be­klag­te Land auch prüfen müssen, ob dort je­weils ei­ne un­aus­ge­wo­ge­ne Per­so­nal­struk­tur vor­liegt und ob dies nur da­durch aus­ge­gli­chen wer­den kann, dass aus­sch­ließlich älte­re Er­zie­he­rin­nen zum Stel­len­pool ver­setzt wer­den. All die­se Prüfun­gen hat das be­klag­te Land fahrlässig un­ter­las­sen.

All dies recht­fer­tigt die Ver­ur­tei­lung des be­klag­ten Lan­des zur Zah­lung ei­ner Entschädi­gung in Höhe von 1.000,-- €. Hier­bei ist zum ei­nen zu berück­sich­ti­gen, dass die Dis­kri­mi­nie­rung nur fahrlässig er­folg­te. Die Schwe­re und Art der Be­ein­träch­ti­gung ist auch ge­rin­ger als bei ei­ner Kündi­gung oder nicht er­folg­ten Ein­stel­lung. Es ist auch da­von aus­zu­ge­hen, dass die Entschädi­gungshöhe hoch ge­nug ist, um ei­ne hin­rei­chend ab­schre­cken­de Wir­kung bei dem be­klag­ten Land für die Zu­kunft zu ent­fal­ten.

Die Kläge­rin hat die Fris­ten der §§ 15 Abs. 4 AGG, 61 b Abs. 1 ArbGG ein­ge­hal­ten. Die Ver­ur­tei­lung zur Zins­zah­lung er­gibt sich aus dem Grund­satz des Ver­zugs.

2. Der ge­gen die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang ge­rich­te­te Fest­stel­lungs­an­trag der Kläge­rin ist un­zulässig. Es fehlt am er­for­der­li­chen Fest­stel­lungs­in­ter­es­se (§ 256 ZPO).

 

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Der Kläge­rin ist zu­zu­ge­ben, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Ent­schei­dung vom 15.08.2006 (9 AZR 656/05 - ZTR 2007, 214) aus­drück­lich of­fen ge­las­sen hat, ob nach In­kraft­tre­ten des St­PG ei­nem Ar­beit­neh­mer nicht die Möglich­keit ein­geräumt wer­den muss, we­gen der Mit­wir­kung des Per­so­nal­rats schon die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang an­grei­fen zu können.

Die Kam­mer ist je­doch der An­sicht, dass die Erwägun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts in dem Ur­teil vom 27.10.2005 (6 AZR 123/05 - AP Nr. 90 zu § 256 ZPO 1977) wei­ter­hin zu­tref­fend sind. Dort war da­von aus­ge­gan­gen wor­den, dass die Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang nicht ein Rechts­verhält­nis dar­stellt, son­dern nur ein bloßes Ele­ment ei­nes sol­chen. Die­se Maßnah­me ha­be nur in­ter­ne Be­deu­tung auf Sei­ten des Ar­beit­ge­bers. Für den be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ände­re sich in sei­nem Ar­beits­verhält­nis nichts.

Dies ist auch jetzt noch zu­tref­fend. Die seit dem 1. Ja­nu­ar 2004 er­for­der­li­che Mit­wir­kung des Per­so­nal­rats nach § 99 c Abs. 2 S. 1 Pers­VG Ber­lin steht dem nicht ent­ge­gen. Die Stel­lung des Ar­beit­neh­mers im Ar­beits­verhält­nis wird auch hier­durch nicht verändert. Auch sonst führt die Be­tei­li­gung des Be­triebs- oder Per­so­nal­ra­tes nicht da­zu, dass schon in die­sem Sta­di­um ei­ne Maßnah­me durch den Ar­beit­neh­mer iso­liert durch Fest­stel­lungs­kla­ge an­ge­grif­fen wer­den könn­te. So wird die Ord­nungs­gemäßheit der Anhörung des Be­triebs­ra­tes nach § 102 Be­trVG nur in­zi­dent im Rah­men ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge über­prüft. Da die Wirk­sam­keit der Zu­ord­nung zum Per­so­nalüber­hang Vor­aus­set­zung für ei­ne wirk­sa­me Ver­set­zung zum Stel­len­pool ist, reicht es hier eben­falls aus, nur die den Ar­beit­neh­mer im Ar­beits­verhält­nis berühren­de Maßnah­me der Ver­set­zung durch Fest­stel­lungs­kla­ge an­greif­bar sein zu las­sen.

3. Die Kos­ten des Rechts­streits ha­ben die Par­tei­en ent­spre­chend ih­rem An­teil am Ob­sie­gen und Un­ter­lie­gen zu tra­gen (§ 92 ZPO).

4. Die Re­vi­si­on ist für bei­de Par­tei­en gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­zu­las­sen, da die ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen grundsätz­li­che Be­deu­tung ha­ben.

 

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Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von bei­den Par­tei­en bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt

(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den. Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.
Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.
Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.
Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.
Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46b ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.

K.

D.

G.