BAG, Be­schluss vom 27.06.2006, 3 AZR 352/05 (A)

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

3 AZR 352/05 (A)
5 Sa 509/05
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Düssel­dorf

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

27. Ju­ni 2006

Be­schluss

Klapp, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Drit­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 27. Ju­ni 2006 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Rei­ne­cke, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krem­hel­mer und Dr. Zwan­zi­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Hauschild und Dr. Of­fer­geld be­schlos­sen:

Das Ver­fah­ren wird gemäß Art. 234 EG aus­ge­setzt. Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten wer­den fol­gen­de Fra­gen vor­ge­legt:

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1. a) Enthält das Primärrecht der EG ein Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters, des­sen Schutz die Ge­rich­te der Mit­glied­staa­ten auch dann zu gewähr­leis­ten ha­ben, wenn die mögli­cher­wei­se dis­kri­mi­nie­ren­de Be­hand­lung kei­nen ge­mein­schafts­recht­li­chen Be­zug auf­weist?

b) Falls die Fra­ge zu a) ver­neint wird:

Wird ein sol­cher ge­mein­schafts­recht­li­cher Be­zug her-ge­stellt durch Art. 13 EG oder - auch vor Ab­lauf der Um­set­zungs­frist - durch die Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf?

2. Ist ein sich aus der Be­ant­wor­tung der Fra­ge zu 1. er­ge­ben­des ge­mein­schafts­recht­li­ches Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters auch an­wend­bar zwi­schen pri­va­ten Ar­beit­ge­bern ei­ner­seits und ih­ren Ar­beit­neh­mern oder Be­triebs­rent­nern und de­ren Hin­ter­blie­be­nen an­de­rer­seits?

3. Falls die Fra­ge zu 2. be­jaht wird:

a) Wird von ei­nem sol­chen Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters ei­ne Re­ge­lung der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung er­fasst, nach der ei­ne Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung ei­nem hin­ter­blie­be­nen Ehe­gat­ten nicht gewährt wird, wenn er mehr als 15 Jah­re jünger ist als der ver­stor­be­ne ehe­ma­li­ge Ar­beit­neh­mer?

b) Falls die Fra­ge zu a) be­jaht wird:

Kann es ein Recht­fer­ti­gungs­grund für ei­ne der­ar­ti­ge Re­ge­lung sein, dass der Ar­beit­ge­ber ein In­ter­es­se an der Be­gren­zung der aus der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung fol­gen­den Ri­si­ken hat?

c) Falls die Fra­ge zu 3 b) ver­neint wird:

Kommt dem mögli­chen Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters im Be­triebs­ren­ten­recht un­be­grenz­te Rück­wir­kung zu oder ist es für die Ver­gan­gen­heit be­grenzt und falls ja in wel­cher Wei­se?

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, der Kläge­rin als Wit­we Ru­he­geld zu zah­len oder ob dem ei­ne Al­ters­ab­stands­klau­sel ent­ge­gen­steht.

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Die im Jah­re 1965 ge­bo­re­ne Kläge­rin war seit 1986 mit dem im Jah­re 1944 ge­bo­re­nen und am 5. Mai 2004 ver­stor­be­nen Herrn B ver­hei­ra­tet. Die­ser trat am 1. März 1988 auf der Grund­la­ge ei­nes Ar­beits­ver­trags vom 23. Fe­bru­ar 1988 in die Diens­te der H GmbH, ei­nes nicht­staat­li­chen Un­ter­neh­mens, ein und war für die­se bis zu sei­nem To­de als Verkäufer tätig. Die Be­klag­te ist die für die­ses Träger­un­ter­neh­men ge­bil­de­te Un­terstützungs­kas­se und hat sich ge­genüber der Kläge­rin ver­pflich­tet, in mögli­che Ver­bind­lich­kei­ten der ehe­ma­li­gen Ar­beit­ge­be­rin des ver­stor­be­nen Herrn B aus be­trieb­li­cher Al­ters­ver­sor­gung ein­zu­tre­ten.

Auf das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Ehe­mann der Kläge­rin und des­sen Ar­beit­ge­be­rin fan­den die „Richt­li­ni­en der H Al­tersfürsor­ge GmbH vom 01.01.1984 Stand 01.04.1992“ (Ver­sor­gungs­richt­li­ni­en) An­wen­dung. Die­se ent­hiel­ten ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

㤠6
Vor­aus­set­zung für das Ru­he­geld

...

(4) Ru­he­geld (§ 5 Abs. 1 b) wird an die Wit­we/den Wit­wer ei­nes Mit­ar­bei­ters ge­zahlt, der während sei­nes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses ... ver­stor­ben ist und die War­te­frist (§ 2) erfüllt hat­te, wenn und so­lan­ge ein An­spruch auf Hin­ter­blie­be­nen­ren­te (Wit­wen-/Wit­wer­ren­te) aus der deut­schen ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung be­steht. Ent­spre­chen­des gilt für die Wit­we/den Wit­wer ei­nes Ru­he­geld­empfängers.

Leis­tun­gen kom­men nicht in Be­tracht, wenn

a) die Wit­we/der Wit­wer über 15 Jah­re jünger als der ehe­ma­li­ge Mit­ar­bei­ter ist,

b) die Ehe bei Aus­schei­den des Mit­ar­bei­ters ... we­ni­ger als 5 Jah­re be­stan­den hat,
...“

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 6 Abs. 4 Un­terabs. 1 sind erfüllt. 

Nach dem To­de ih­res Ehe­man­nes be­an­trag­te die Kläge­rin bei der Be­klag­ten ver­geb­lich die Zah­lung ei­nes Ru­he­gel­des.

Mit ih­rer Kla­ge ver­folgt die Kläge­rin ih­ren An­spruch wei­ter. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ihr ste­he als Wit­we ein Ru­he­geld zu. Die Al­ters­ab­stands­klau­sel in § 6 Abs. 4 Un­terabs. 2 Buchst. a der Richt­li­ni­en sei un­wirk­sam. Sie ver­s­toße ge­gen Treu und Glau­ben und ge­gen Gleich­be­hand­lungs­grundsätze. Je­den­falls sei die Ar­beit­ge­be-
 

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rin ih­res ver­stor­be­nen Ehe­man­nes ver­pflich­tet ge­we­sen, ei­ne Härte­fall­klau­sel in die Ver­sor­gungs­richt­li­ni­en auf­zu­neh­men, auf Grund de­rer sie dann ei­nen An­spruch gel­tend ma­chen könne.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt, 

fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihr ein Ru­he­geld nach den Richt­li­ni­en der H Al­tersfürsor­ge GmbH zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hält die Al­ters­ab­stands­klau­sel für recht­lich zulässig. Ins­be­son­de­re ver­s­toße sie nicht ge­gen Grundsätze der Gleich­be­hand­lung. Es sei zu berück­sich­ti­gen, dass Hin­ter­blie­be­ne, die ih­re Ehe­gat­ten in jun­gen Jah­ren ver­lie­ren, ei­ne Be­rufstätig­keit noch eher auf­neh­men könn­ten. Im Übri­gen sei die Klau­sel zulässig, da der Ar­beit­ge­ber so die Möglich­keit ha­be, das fi­nan­zi­el­le Ri­si­ko ei­ner Ver­sor­gungs­zu­sa­ge zu be­gren­zen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit ih­rer Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­ren An­trag wei­ter. Die Be­klag­te be­gehrt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

B. Das Ver­fah­ren war zur Klärung ge­mein­schafts­recht­li­cher Fra­gen durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten aus­zu­set­zen. Nach deut­schem Recht kann die Kläge­rin kei­ne Ansprüche gel­tend ma­chen. Es ist aber klärungs­bedürf­tig, ob dies auch un­ter Berück­sich­ti­gung des im Primärrecht der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft ver­an­ker­ten Grund­sat­zes des Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung gilt.

I. Nach na­tio­na­lem Recht wäre die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen. Die Be­klag­te, bei der es sich um ei­ne Un­terstützungs­kas­se han­delt, müss­te zwar auf Grund ih­rer Zu­sa­ge für Ansprüche ein­ste­hen, die sich ge­gen die ehe­ma­li­ge Ar­beit­ge­be­rin des ver­stor­be­nen Ehe­man­nes der Kläge­rin rich­ten. Sol­che Ansprüche auf Wit­wen­ren­te be­ste­hen je­doch nicht. Die Kläge­rin ist mehr als 15 Jah­re jünger als ihr ver­stor­be­ner Ehe­mann. Bei ihr sind da­her die Vor­aus­set­zun­gen des Aus­schluss­tat­be­stands in § 6 Abs. 4 Un­terabs. 2 Buchst. a der Ver­sor­gungs­richt­li­ni­en erfüllt. Die­ser Aus­schluss ist nach na­tio­na­lem Recht nicht zu be­an­stan­den. Die Kläge­rin kann nichts aus dem all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz oder dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen her­lei­ten. Sie kann sich auch nicht auf das Feh­len ei­ner Härte­fall­klau­sel be­ru­fen.
 

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1. Hin­sicht­lich des all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes gilt Fol­gen­des:

a) Der all­ge­mei­ne ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ist ein Rechts­grund­satz, der von der Recht­spre­chung ent­wi­ckelt wur­de. Der Ge­setz­ge­ber hat ihn da­durch an­er­kannt, dass er in § 1b Abs. 1 Satz 4 des Be­triebs­ren­ten­ge­set­zes Ver­sor­gungs­ver­pflich­tun­gen, die auf dem „Grund­satz der Gleich­be­hand­lung“ be­ru­hen, sol­chen, die auf Grund ei­ner Zu­sa­ge des Ar­beit­ge­bers be­ste­hen, aus­drück­lich gleich­ge­stellt hat.

Der ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ge­bie­tet dem Ar­beit­ge­ber, Ar­beit­neh­mer oder Grup­pen von Ar­beit­neh­mern, die sich in glei­cher oder ver­gleich­ba­rer La­ge be­fin­den, gleich zu be­han­deln. Un­ter­sagt ist dem Ar­beit­ge­ber so­wohl ei­ne willkürli­che Schlech­ter­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­ner Grup­pe als auch ei­ne sach­frem­de Grup­pen­bil­dung. Al­ler­dings ist der Ar­beit­ge­ber nicht ge­hin­dert, im Rah­men der Ver­trags­frei­heit in­di­vi­du­ell aus­ge­han­del­te Vergütun­gen zu zah­len. Aber auch in­so­weit fin­det der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz An­wen­dung, wenn der Ar­beit­ge­ber die Vergütung nach ei­nem be­stimm­ten er­kenn­ba­ren und ge­ne­ra­li­sie­ren­den Prin­zip gewährt, in­dem er be­stimm­te Vor­aus­set­zun­gen oder be­stimm­te Zwe­cke fest­legt. So­weit da­nach der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz An­wen­dung fin­det, be­darf es für die Recht­fer­ti­gung der Un­gleich­be­hand­lung ei­nes bil­li­gens­wer­ten Sach­grun­des. Liegt ein sol­cher nicht vor, hat ein be­nach­tei­lig­ter Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich An­spruch auf die den Begüns­tig­ten gewähr­te Leis­tung (vgl. BAG 15. Mai 2001 - 1 AZR 672/00 - BA­GE 98, 1). Die für Vergütungs­ab­re­den ent­wi­ckel­ten Grundsätze gel­ten auch im Be­reich der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung (vgl. BAG 24. Ja­nu­ar 2006 - 3 AZR 583/04 - DB 2006, 1621, zu II 2 b dd (1) der Gründe). Die­se Grundsätze sind hier an­wend­bar, da die Ar­beit­ge­be­rin des ver­stor­be­nen Ehe­gat­ten ih­re Ver­sor­gungs­ord­nung nach ei­nem er-kenn­ba­ren Prin­zip ge­stal­tet hat. Die in der Ver­sor­gungs­ord­nung ent­hal­te­ne Al­ters­ab­stands­klau­sel ist trotz­dem nicht zu be­an­stan­den, da sie sich auf ei­nen bil­li­gens­wer­ten Grund stützen kann.

Im Be­reich der vom Ar­beit­ge­ber - wie hier - frei­wil­lig gewähr­ten be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung und ins­be­son­de­re der Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung liegt ein der­ar­ti­ger bil­li­gens­wer­ter Grund vor, wenn der Ar­beit­ge­ber durch die Klau­sel die Ri­si­ken, für die er ei­ne Ver­sor­gung gewährt, be­grenzt und bes­ser kal­ku­lier­bar macht. Vorraus­set­zung für die Wirk­sam­keit ei­ner der­ar­ti­gen Be­gren­zung ist, dass ein aus­rei­chen­der Zu­sam­men­hang mit ein­leuch­ten­den Ri­si­ko­erwägun­gen vor­liegt (vgl. BAG 28. Ju­li 2005
 

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- 3 AZR 457/04 - zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen, zu II 2 a aa, bb der Gründe).

b) Die zwi­schen den Par­tei­en maßgeb­li­che Al­ters­ab­stands­klau­sel be­grenzt das Ri­si­ko für die Ar­beit­ge­be­rin des Ehe­man­nes der Kläge­rin an­hand de­mo­gra­fi­scher Kri­te­ri­en. Je jünger die Hin­ter­blie­be­nen im Verhält­nis zu den Ar­beit­neh­mern, de­nen die Al­ters­ver­sor­gung zu­ge­sagt wur­de, sind, des­to länger ist der Zeit­raum, während des­sen der Ar­beit­ge­ber durch­schnitt­lich Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung zu er­brin­gen hat. Die Be­gren­zung des Al­ters­ab­stan­des hat des­halb ei­nen in­ne­ren Zu­sam­men­hang mit ei­ner Be­gren­zung eben die­ses Ri­si­kos. Al­ters­ab­stands­klau­seln dürfen aber nicht da­zu führen, dass Al­ters­un­ter­schie­de, wie sie zwi­schen Ehe­gat­ten üblich sind, zu ei­nem Leis­tungs­aus­schluss führen würden. Bei ei­ner Al­ters­dif­fe­renz von 15 Jah­ren ist dies nicht der Fall (im Er­geb­nis bil­li­gend für ei­ne Ab­stands­klau­sel von 25 Jah­ren auch be­reits 9. No­vem­ber 1978 - 3 AZR 784/77 - AP BGB § 242 Ru­he­ge­halt Nr. 179 = EzA BGB § 242 Ru­he­geld Nr. 76, zu II 1 der Gründe; für Ver­fas­sungsmäßig­keit die­ser Un­ter­schei­dung: BVerfG 11. Sep­tem­ber 1979 - 1 BvR 92/79 -, zu 1 der Gründe).

2. Auch das Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen steht der Wirk­sam­keit der Al­ters­ab­stands­klau­sel nicht ent­ge­gen.

Nach den Re­ge­lun­gen des Bürger­li­chen Ge­set­zes­bu­ches sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen (§ 307 Abs. 1 Satz 1). All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind al­le für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gun­gen, die - wie das hier der Fall ist - ei­ne Ver­trags­par­tei der an­de­ren Ver­trags­par­tei bei Ab­schluss des Ver­tra­ges stellt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch). Die Re­geln über das Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen fin­den grundsätz­lich auch auf Ar­beits­verträge An­wen­dung; da­bei sind die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen (§ 310 Abs. 4 Satz 2 Bürger­li­ches Ge­setz­buch).

Die hier zur Über­prüfung ste­hen­de Al­ters­ab­stands­klau­sel be­nach­tei­lig­te den ver­stor­be­nen Ehe­mann der Kläge­rin, dem als Ar­beit­neh­mer die Ver­sor­gungs­zu­sa­ge ge­ge­ben war, nicht un­an­ge­mes­sen. Der Ar­beit­ge­ber hat - wie aus­geführt - ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se dar­an, die von ihm durch ei­ne Ver­sor­gungs­zu­sa­ge ge­deck­ten Ri­si­ken an­hand von sach­lich bil­li­gens­wer­ten Gründen zu be­gren­zen.

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3. Auf das Feh­len ei­ner Härte­fall­klau­sel kann sich die Kläge­rin schon des­halb nicht be­ru­fen, weil es sich bei ihr nicht um ei­nen Härte­fall han­delt: Ein Härte­fall kommt dann in Be­tracht, wenn je­mand über das an­ge­streb­te Re­ge­lungs­ziel hin­aus­ge­hend er­heb­lich nach­tei­lig von ei­ner be­schränken­den Re­ge­lung be­trof­fen wird, ob­wohl es bei ihm un­ter den be­son­de­ren Umständen des Ein­zel­fal­les aus­nahms­wei­se an dem fehlt, was Grund für die­se Re­ge­lung war (BAG 19. Fe­bru­ar 2002 - 3 AZR 99/01 - AP Be­trAVG § 1 Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung Nr. 22 = EzA Be­trAVG § 1 Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung Nr. 10, zu III 1 der Gründe). Ei­ne der­ar­ti­ge Fall­ge­stal­tung liegt bei der Kläge­rin nicht vor. Viel­mehr ver­wirk­licht sich im Al­ters­un­ter­schied von 21 Jah­ren zwi­schen ihr und ih­rem ver­stor­be­nen Ehe­mann ge­ra­de das Ri­si­ko, des­sen Über­nah­me durch die Al­ters­ab­stands­klau­sel in der Ver­sor­gungs­ord­nung aus­ge­schlos­sen wer­den soll­te.

II. Der Se­nat hat je­doch Zwei­fel, ob die nach na­tio­na­lem Recht er­folg­te An­wen­dung des all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes auch vor dem Hin­ter­grund des im Recht der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft ver­an­ker­ten Grund­sat­zes des Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung Be­stand ha­ben kann.

Vom kon­kre­ten An­wen­dungs­be­reich die­ses Grund­sat­zes hängt ab, ob er für die Be­ur­tei­lung des vor­lie­gen­den Sach­ver­halts von Be­deu­tung sein kann. Das wäre zum ei­nen der Fall, wenn er un­mit­tel­bar an­wend­bar wäre. Von Be­deu­tung könn­te er je­doch zum an­de­ren we­gen des Ge­bots der ge­mein­schafts­rechts­kon­for­men Aus­le­gung na­tio­na­len Rechts sein. Da­nach ist der na­tio­na­le Rich­ter im Rah­men sei­ner Zuständig­keit ver­pflich­tet, die vol­le Wirk­sam­keit des Ge­mein­schafts­rechts zu gewähr­leis­ten (vgl. da­zu nur EuGH 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeif­fer ua.] Eu­GHE I 2004, 8835, Rn. 114). Die­ses Ge­bot be­inhal­tet für den na­tio­na­len Rich­ter zu­gleich die Ver­pflich­tung, die Grundsätze, die es ermögli­chen, das na­tio­na­le Recht durch An­wen­dung sei­ner Aus­le­gungs­me­tho­den un­ter be­stimm­ten Umständen so aus­zu­le­gen, dass ei­ne Kol­li­si­on mit ei­ner an­de­ren Norm in­ner­staat­li­chen Rechts ver­mie­den wird, auch im Hin-blick auf das EG-Recht an­zu­wen­den (EuGH 5. Ok­to­ber 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeif­fer ua.] aaO, Rn. 116). Es ist im na­tio­na­len Recht an­er­kannt, dass der all­ge­mei­ne ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz im Lich­te des aus dem Grund­ge­setz fol­gen­den na­tio­na­len ver­fas­sungs­recht­li­chen Gleich­heits­sat­zes aus­zu­le­gen ist (vgl. BAG 15. No­vem­ber 1994 - 5 AZR 682/93 - BA­GE 78, 272, zu I 1 der Gründe). So­weit des­halb ein eu­ro­pa­recht­li­cher Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters auf den vor­lie­gen­den Sach­ver­halt An­wen­dung fände, würde sich dies je­den­falls
 

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auf die Aus­le­gung des na­tio­na­len all­ge­mei­nen ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes aus­wir­ken.

Al­ler­dings ist in­so­weit die Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf vom 27. No­vem­ber 2000 (ABl. EG Nr. L 303 S. 16, Rah­men­richt­li­nie), die nach Ar­ti­kel 1 ei­nen all­ge­mei­nen Rah­men zur Bekämp­fung der Dis­kri­mi­nie­rung ua. we­gen des Al­ters be­zweckt, bei der Aus­le­gung deut­schen Rechts noch nicht her­an­zu­zie­hen. Die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land hat nämlich durch Mit­tei­lung der Bun­des­re­gie­rung vom 27. No­vem­ber 2003 an die Kom­mis­si­on von der in Ar­ti­kel 18 Abs. 2 iVm. Abs. 1 der Rah­men­richt­li­nie vor­ge­se­he­nen Möglich­keit Ge­brauch ge­macht, die Um­set­zungs­frist bis zum 2. De­zem­ber 2006 zu verlängern (vgl. BAG 18. Mai 2004 - 9 AZR 250/03 - EzA TVG § 4 Luft­fahrt Nr. 9, zu B II 4 c bb (1) der Gründe). Ei­ne eu­ro­pa­rechts­kon­for­me Aus­le­gung des deut­schen Rechts im Lich­te der Zie­le der Richt­li­nie kommt vor Ab­lauf der Um­set­zungs­frist hier nicht in Be­tracht. Nach Ar­ti­kel 6 der Rah­men­richt­li­nie ha­ben die Mit­glied­staa­ten die Möglich­keit, Be­nach­tei­li­gun­gen un­ter den dort ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen nicht als Dis­kri­mi­nie­rung an­zu­se­hen. Ob und in­wie­weit von die­sen nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut der Rah­men­richt­li­nie vor­ge­se­he­nen Möglich­kei­ten Ge­brauch ge­macht wird, ist ei­ne Fra­ge, die zu be­ant­wor­ten zunächst dem Ge­setz­ge­ber ob­liegt. Nach dem aus Ar­ti­kel 20 Abs. 3 des Grund­ge­set­zes fol­gen­den Grund­satz der Ge­wal­ten­tei­lung ha­ben die Ge­rich­te vor­her kei­ne Zuständig­keit, die Richt­li­nie für das deut­sche Recht zu kon­kre­ti­sie­ren und da­bei auch den An­wen­dungs­be­reich der Aus­nah­men fest­zu­le­gen (BAG 28. Ju­li 2005 - 3 AZR 457/04 - zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen, zu II 2 b bb der Gründe).

Es stellt sich je­doch die Fra­ge, in­wie­weit sich aus dem Primärrecht der Eu­ropäischen Ge­mein­schaft Fol­ge­run­gen er­ge­ben, die auch bei der Ent­schei­dung des vor-lie­gen­den Fal­les für den Se­nat von Be­deu­tung sind. Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten hat nämlich in sei­nem Ur­teil in der Rechts­sa­che Man­gold (22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 21) fest­ge­stellt, dass das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters sich nicht aus der Rah­men­richt­li­nie selbst er­gibt, son­dern dass es als all­ge­mei­ner Grund­satz des Ge­mein­schafts­rechts an­zu­se­hen ist. Das folgt dar­aus, dass das grundsätz­li­che Ver­bot ua. auch die­ser Form der Dis­kri­mi­nie­rung als Teil des all­ge­mei­nen Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung sei­nen Ur­sprung in ver­schie­de­nen völker­recht­li­chen Verträgen und den ge­mein­sa­men Ver­fas­sungs­tra­di­tio­nen der Mit­glied­staa­ten hat (Rn. 74 ff.).
 

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III. Hin­sicht­lich der Reich­wei­te des da­nach be­ste­hen­den all­ge­mei­nen Grund­sat­zes des Ge­mein­schafts­rechts, der ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters ver­bie­tet, stel­len sich hin­sicht­lich des vom Se­nat zu ent­schei­den­den Fal­les fol­gen­de Fra­gen:

1. Zur Vor­la­ge­fra­ge zu 1.: Zunächst be­darf es der Klärung, ob ein der­ar­ti­ger Grund­satz des Ge­mein­schafts­rechts in Fällen wie dem vor­lie­gen­den über­haupt für die in­ner­staat­li­che Rechts­an­wen­dung gilt.

a) Zu Buch­sta­be a der Vor­la­ge­fra­ge zu 1.: Klärungs­bedürf­ti­ge Zwei­fel be­ste­hen, ob das Primärrecht der Ge­mein­schaft Rechts­grundsätze enthält, auf Grund de­rer das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters un­abhängig da­von an­zu­wen­den ist, ob die mögli­cher­wei­se dis­kri­mi­nie­ren­de Be­hand­lung ei­nen ge­mein­schafts­recht­li­chen Be­zug auf­weist.

Der Ge­richts­hof hat in der Rechts­sa­che Man­gold ei­ner­seits dem vor­le­gen­den Ge­richt Aus­le­gungs­hin­wei­se un­ter Hin­weis dar­auf er­teilt, dass die dort streit­be­fan­ge­ne Maßnah­me in den Gel­tungs­be­reich des Ge­mein­schafts­rechts fiel (22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 21, Rn. 75). Er hat an­de­rer­seits dem na­tio­na­len Ge­richt um­fas­send auf­er­legt, dem Ein­zel­nen den recht­li­chen Schutz zu gewähren, der aus die­sem Ver­bot folgt (22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - aaO, Rn. 77). Von deut­schen rechts­wis­sen­schaft­li­chen Au­to­ren wird im Hin­blick dar­auf teil­wei­se die An­sicht ver­tre­ten, auf Grund des Primärrechts gel­te der Grund­satz des Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung in den Mit­glied­staa­ten ganz all­ge­mein, un­abhängig da­von, ob ei­ne Um­set­zung der Rah­men­richt­li­nie be­reits er­folgt sei oder nicht (Bau­er/Ar­nold NJW 2006, 6, 10; ähn­lich Thüsing ZIP 2005, 2149).

Der Se­nat hat je­doch Be­den­ken, ob die­ser An­sicht zu fol­gen ist. Es ent­spricht der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs, dass Grund­rech­te - und da­zu gehört auch der all­ge­mei­ne Grund­satz der Gleich­be­hand­lung, aus dem das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters folgt - auf Grund des Primärrechts der Ge­mein­schaft für die Mit­glied­staa­ten nur von Be­deu­tung sind, wenn der maßgeb­li­che Sach­ver­halt in den Be­reich des Ge­mein­schafts­rechts fällt und Be­zug zu ei­ner der von den Be­stim­mun­gen der Verträge in Be­tracht ge­zo­ge­nen Si­tua­tio­nen auf­weist. Nur dann er­teilt der Ge­richts­hof den na­tio­na­len Ge­rich­ten An­wen­dungs­hin­wei­se (6. Ok­to­ber 2005 - C-328/04 - [Va­j­nai] Rn. 12, 13). Die Mit­glied­staa­ten sind al­so an die Grund­rech­te ge­bun­den, so­weit sie Ge­mein­schafts­recht um­set­zen (EuGH 12. De­zem­ber 2002 - C-442/00 - [Ca­bal­le­ro]
 

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Eu­GHE I 2002, 11915). Dem Se­nat er­schien ei­ne Er­wei­te­rung des Grund­rechts­schut­zes kraft Primärrechts der Ge­mein­schaft auf Fälle wie den vor­lie­gen­den pro­ble­ma­tisch.

Da­ge­gen spricht schon das in Ar­ti­kel 5 Abs. 1 EG ent­hal­te­ne Prin­zip der be­grenz­ten Ein­zel­ermäch­ti­gung, wo­nach die Ge­mein­schaft in­ner­halb der Gren­zen der im EG-Ver­trag zu­ge­wie­se­nen Be­fug­nis­se und ge­setz­ten Zie­le tätig wird. Das ent­spricht im Übri­gen auch der Rechtsüber­zeu­gung in den Mit­glied­staa­ten. Denn nach Ar­ti­kel 51 Ab­satz 1 der Char­ta der Grund­rech­te, die bis­lang noch kei­ne Rechts­ver­bind­lich­keit er­langt hat, von den Re­gie­run­gen der Mit­glied­staa­ten aber be­reits an­ge­nom­men wur­de, gilt die­se Char­ta „für die Mit­glied­staa­ten aus­sch­ließlich bei der Durchführung des Rechts der Uni­on“. Zu berück­sich­ti­gen ist wei­ter, dass nach Ar­ti­kel 6 Abs. 2 des Ver­tra­ges über die Eu­ropäische Uni­on die Grund­rech­te als all­ge­mei­ne Grundsätze des Ge­mein­schafts­rechts nicht nur auf die ge­mein­sa­men Ver­fas­sungsüber­lie­fe­run­gen der Mit­glied­staa­ten gestützt wer­den, son­dern auch auf die Eu­ropäische Kon­ven­ti­on zum Schut­ze der Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten. Die­se Kon­ven­ti­on sieht aber mit der Re­ge­lung über den Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te ein ei­genständi­ges Ver­fah­ren zum Schutz der Grund­rech­te vor (Ar­ti­kel 19 ff.). Da­mit wäre es schwer­lich ver­ein­bar, in den Be­rei­chen, in de­nen die Mit­glied­staa­ten nicht durch Ge­mein­schafts­recht ge­bun­den sind, ei­nen wei­te­ren Grund­rechts­schutz durch das Primärrecht der Ge­mein­schaft an­zu­neh­men.

Die durch die ge­nann­ten Au­to­ren auf­ge­wor­fe­nen Fra­gen sind nach Auf­fas­sung des Se­nats nicht so ein­deu­tig zu be­ant­wor­ten, dass von ei­nem ac­te clai­re im Sin­ne der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs ge­spro­chen wer­den kann (vgl. EuGH 6. Ok­to­ber 1982 - 283/81 - [SRL C.I.L.F.I.T] Eu­GHE 1982, 3415).

b) Zu Buch­sta­be b der Vor­la­ge­fra­ge zu 1.: So­weit da­nach das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters kraft Primärrechts in den Mit­glied­staa­ten nur dann gel­ten soll­te, wenn ein eu­ro­pa­recht­li­cher Be­zug vor­liegt, stellt sich die Fra­ge, ob ein sol­cher ge­ge­ben ist.

Richt­li­ni­en, die das Recht der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung, um das es hier geht, um­fas­send re­geln, hat die Eu­ropäische Ge­mein­schaft nicht er­las­sen. Frag­lich ist je­doch, ob das in der Kom­pe­tenz­re­ge­lung des Ar­ti­kel 13 EG ge­nann­te Ziel der Bekämp­fung ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung ua. we­gen des Al­ters ei­ne im Ver­trag vor­ge­se­he­ne Si­tua­ti­on im Sin­ne der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs dar­stellt. Die­se Si­tua­ti­on könn­te da­mit den not­wen­di­gen ge­mein­schafts­recht­li­chen Be­zug für ei­ne un­mit­tel­ba­re An­wen­dung des all­ge­mei­nen Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung und da­mit auch des
 

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dar­in ent­hal­te­nen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots we­gen Al­ters her­stel­len. Eben­so stellt sich die Fra­ge, ob die zur Um­set­zung die­ses Grund­sat­zes er­las­se­ne Rah­men­richt­li­nie, ob­wohl ih­re Um­set­zungs­frist hin­sicht­lich des Merk­mals Al­ter für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land noch nicht ab­ge­lau­fen ist, ei­nen der­ar­ti­gen Be­zug her­stellt.

Da­ge­gen spre­chen nach Auf­fas­sung des Se­nats rechts­sys­te­ma­ti­sche Gründe. Auf die­se Wei­se würden Re­ge­lun­gen ei­ne Wir­kung ent­fal­ten, die über ih­ren Wort­laut, ih­ren Zweck und ih­re Sys­te­ma­tik hin­aus­gin­gen. Die bloße Erwähnung des Zie­les, Dis­kri­mi­nie­rung zu bekämp­fen, würde un­abhängig vom In­halt der ent­spre­chen­den Re­ge­lung im Ein­zel­nen und der dar­in ent­hal­te­nen zeit­li­chen und sach­li­chen Be­gren­zun­gen so­fort ei­ne um­fas­sen­de Gel­tung des Ver­bots auslösen. Außer Acht ge­las­sen wäre, dass Ar­ti­kel 13 EG le­dig­lich ei­ne Kom­pe­tenz­norm ist und die Rah­men­richt­li­nie in Ar­ti­kel 18 Re­geln über die Um­set­zungs­frist enthält und die­se Frist noch nicht ab­ge­lau­fen ist.

2. Zur Vor­la­ge­fra­ge zu 2.: So­weit ein un­mit­tel­bar in den Mit­glied­staa­ten kraft EG-Primärrecht an­zu­wen­den­des Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters be­steht, stellt sich die Fra­ge sei­ner Wir­kung zwi­schen Pri­va­ten.

Der Ge­richts­hof hat in der Rechts­sa­che Man­gold (22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 21) dem na­tio­na­len Ge­richt auf­ge­ge­ben, die vol­le Wirk­sam­keit des all­ge­mei­nen Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters zu gewähr­leis­ten und je­de mögli­cher­wei­se ent­ge­gen­ste­hen­de Be­stim­mung des na­tio­na­len Rechts un­an­ge­wen­det zu las­sen (Rn. 77 und 78). Es han­del­te sich - eben­so wie im hie­si­gen Ver­fah­ren - um ein Ver­fah­ren zwi­schen Pri­va­ten. Der Ge­richts­hof hat des­halb dem Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters im Er­geb­nis Wir­kung zwi­schen Pri­va­ten bei­ge­mes­sen. Al­ler­dings ging es um ei­nen Fall, in dem der Ge­setz­ge­ber ei­ne dem Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters wi­der­spre­chen­de, als Aus­nah­me for­mu­lier­te Re­ge­lung er­las­sen hat­te. Es stellt sich die Fra­ge, ob die­ser primärrecht­li­che Grund­satz des Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung zwi­schen Pri­va­ten auch dann wirkt, wenn - wie hier - ei­ne sol­che Si­tua­ti­on nicht vor­liegt.

Es geht al­so letzt­lich um die Grund­satz­fra­ge, ob die Grund­rech­te als Teil des Primärrechts der Ge­mein­schaft auch zwi­schen Pri­va­ten - hier pri­va­ten Ar­beit­ge­bern ei­ner­seits und ih­ren Ar­beit­neh­mern oder Be­triebs­rent­nern und de­ren Hin­ter­blie­be­nen an­de­rer­seits - An­wen­dung fin­den.
 

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Zur Ver­fas­sungs­tra­di­ti­on der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in die­ser Fra­ge weist der Se­nat dar­auf hin, dass ei­ne un­mit­tel­ba­re An­wen­dung der Grund­rech­te zwi­schen Pri­va­ten in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ab­ge­lehnt wird. Sie sind je­doch auch im Verhält­nis zwi­schen Pri­va­ten bei der An­wen­dung des all­ge­mei­nen Rechts, ins­be­son­de­re sei­ner Ge­ne­ral­klau­seln wie Treu und Glau­ben (§ 242 Bürger­li­ches Ge­setz­buch), Sit­ten­wid­rig­keit (§§ 138, 826 Bürger­li­ches Ge­setz­buch) zu berück­sich­ti­gen (grund­le­gend: BVerfG 15. Ja­nu­ar 1958 - 1 BvR 400/51 - BVerfGE 7, 198, 204 ff. - „Lüth-Ur­teil“). Dass auch der all­ge­mei­ne ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz im Lich­te der Gleich­be­hand­lungs­ge­bo­te des Grund­ge­set­zes an­zu­wen­den ist, wur­de be­reits aus­geführt.

3. Zur Vor­la­ge­fra­ge zu 3.: Falls es ein auch im Be­reich der pri­va­ten be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung zu be­ach­ten­des primärrecht­li­ches Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters gibt, würden sich ei­ni­ge wei­te­re ge­mein­schafts­recht­li­che Fra­gen stel­len.

a) Zu Buch­sta­be a der Vor­la­ge­fra­ge zu 3.: Zunächst er­scheint die Fra­ge klärungs­bedürf­tig, ob ei­ne Re­ge­lung wie die vom Se­nat zu be­ur­tei­len­de über­haupt un­ter ein Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters fällt.

Nach der vom Se­nat zu be­ur­tei­len­den Re­ge­lung wird ei­ne Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung ei­nem hin­ter­blie­be­nen Ehe­gat­ten nicht gewährt, wenn er mehr als 15 Jah­re jünger als der ver­stor­be­ne ehe­ma­li­ge Ar­beit­neh­mer ist. Die­se Re­ge­lung enthält sel­ber kei­ne fes­te Al­ters­gren­ze. Die Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung wird nicht et­wa ver­sagt, weil der Ar­beit­neh­mer oder der Hin­ter­blie­be­ne zu ir­gend­ei­nem Zeit­punkt ei­ne be­stimm­te Al­ters­gren­ze über- oder un­ter­schrit­ten hätte. Sie hat je­doch Be­zug auf das Al­ter der Be­trof­fe­nen und könn­te des­halb un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar un­ter das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot fal­len.

Der Ge­richts­hof hat bei der An­wen­dung des eben­falls dem Primärrecht an­gehören­den Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts - Ar­ti­kel 141 EG, ex Ar­ti­kel 119 EG - es auch dann als ei­ne ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung an­ge­se­hen, wenn von ei­ner Re­ge­lung pro­zen­tu­al er­heb­lich mehr An­gehöri­ge ei­nes Ge­schlechts als des an­de­ren be­trof­fen wa­ren und die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der bei­den Ar­beit­neh­mer­ka­te­go­ri­en nicht durch ob­jek­ti­ve Fak­to­ren ge­recht­fer­tigt war, die nichts mit ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung auf Grund des Ge­schlechts zu tun ha­ben (vgl. nur 13. Ju­li 1989 - 171/88 - [Rin­ner-Kühn] Eu­GHE 1989, 2743, Rn. 10 ff.). Die Be­stim­mung ver­bie­tet da­mit nicht nur die un­mit­tel­ba­re, son­dern auch die mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung. Es
 

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spricht ei­ni­ges dafür, die­se Grundsätze auch auf ein dem Primärrecht an­gehören­des Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters an­zu­wen­den. Wäre dies zu be­ja­hen, käme ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung und da­mit ei­ne An­wen­dung des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters in Be­tracht:

Nach An­sicht des Se­nats ist da­bei nicht auf den Hin­ter­blie­be­nen, son­dern auf den Ar­beit­neh­mer ab­zu­stel­len. Nur er ist Ver­trags­part­ner; ihm wird die Ver­sor­gungs­zu­sa­ge er­teilt. Der Hin­ter­blie­be­ne ist, wenn der Leis­tungs­fall ein­tritt, nur mit­tel­bar nach den Re­geln über Verträge zu­guns­ten Drit­ter aus der Ver­ein­ba­rung be­rech­tigt. Ei­ne Ge­gen­leis­tung hat er nicht er­bracht. Sol­che Verträge zu­guns­ten Drit­ter sind nach deut­schem Recht möglich (§ 328 Bürger­li­ches Ge­setz­buch).

Kein Al­ters­be­zug be­steht für den Ar­beit­neh­mer al­ler­dings, wenn man für die Prüfung der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters auf den Zeit­punkt der Er­tei­lung der Zu­sa­ge ab­stellt. Es ist nicht er­sicht­lich, dass Ar­beit­neh­mer, hin­sicht­lich de­ren Hin­ter­blie­be­nen die Al­ters­ab­stands­klau­sel später greift oder grei­fen könn­te, mit ei­nem an­de­ren Le­bens­al­ter die Tätig­keit auf­neh­men, auf Grund de­rer die Ver­sor­gungs­zu­sa­ge er­teilt wird, als an­de­re Ar­beit­neh­mer.

An­ders stellt es sich in­des dar, wenn man auf den Zeit­punkt der Ehe­sch­ließung ab­stellt. Dafür spricht, dass die Ehe­sch­ließung Grund­la­ge dafür ist, dass ei­ne Hin­ter­blie­be­nen­ver­sor­gung in Be­tracht kommt und da­mit für den Ar­beit­ge­ber das Ri­si­ko der Ab­si­che­rung ei­nes Hin­ter­blie­be­nen ein­tritt. Nur für den Fall ei­ner Ehe­sch­ließung eröff­net sich der Re­ge­lungs­be­reich der hier zur Be­ur­tei­lung ste­hen­den Aus­schluss­klau­sel. Sie be­trifft - be­zo­gen auf die­sen Zeit­punkt - nur älte­re Ar­beit­neh­mer. Aus­ge­hend vom nor­ma­len Al­ter der Ehemündig­keit, das acht­zehn Jah­re beträgt (§ 1303 Abs. 1 iVm. § 2 Bürger­li­ches Ge­setz­buch), ist ein Ar­beit­neh­mer, der zum Zeit­punkt der Ehe­sch­ließung die Vor­aus­set­zun­gen der Klau­sel erfüllt, min­des­tens 33 Jah­re alt. Mit stei­gen­dem Al­ter dürf­te sich der Le­bens­er­fah­rung nach die Möglich­keit, von der Aus­schluss­klau­sel be­trof­fen zu sein, erhöhen.

b) Zu Buch­sta­be b der Vor­la­ge­fra­ge zu 3.: Da­mit stellt sich die Fra­ge der nach­dem Ge­mein­schafts­recht mögli­chen Recht­fer­ti­gungs­gründe für ei­ne Un­gleich­be­hand­lung.

So­weit ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters an­ge­nom­men wird, spricht ei­ni­ges dafür, ei­ne sol­che aus sach­li­chen Gründen zu­zu­las­sen, da die An­knüpfung an das Al­ter im Ar­beits­le­ben aus sach­li­chen Gründen sinn­voll sein kann.

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Das gilt auch im Recht der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung. In Be­tracht kommt hier zu­dem je­den­falls ei­ne mit­tel­ba­re Be­trof­fen­heit von Ar­beit­neh­mern ei­nes be­stimm­ten Al­ters, al­so ei­ne mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung. Das spricht dafür, in­so­weit - ähn­lich wie im Recht der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts nach der eben­falls primärrecht­li­chen Vor­schrift des Ar­ti­kel 141 EG, ex Ar­ti­kel 119 EG - wei­te­re Recht­fer­ti­gungs­gründe zu­zu­las­sen. Auch der EG-Richt­li­ni­en­ge­ber geht bei der un­mit­tel­ba­ren und mit­tel­ba­ren Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters von der Möglich­keit ei­ner Recht­fer­ti­gung aus, wie Ar­ti­kel 6 der Rah­men­richt­li­nie zeigt.

So­weit der Ge­richts­hof hin­sicht­lich des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters Recht­fer­ti­gungs­gründe er­wo­gen hat, ver­langt er ei­ner­seits, dass ein le­gi­ti­mes Ziel vor­liegt und an­de­rer­seits die gewähl­ten Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Zie­les an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind (22. No­vem­ber 2005 - C-144/04 - [Man­gold] AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 21, Rn. 58). Der Se­nat ist der An­sicht, dass die­se Vor­aus­set­zun­gen aus den un­ter B I 1 a ge­nann­ten Gründen erfüllt sind. Be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung ist ih­rer Na­tur nach die Über­nah­me von Ri­si­ken durch den Ar­beit­ge­ber. Es ist des­halb ein le­gi­ti­mes Ziel des Ar­beit­ge­bers, die von ihm über­nom­me­nen Ri­si­ken zu be­gren­zen und vor al­lem kal­ku­lier­bar zu ma­chen. Das kann auch durch Ein­schränkung der Krei­se der An­spruchs­be­rech­tig­ten ge­sche­hen. So­weit da­bei - wie hier - ein in­ne­rer Zu­sam­men­hang mit de­mo­gra­fi­schen Kri­te­ri­en be­steht, ist die Wahl die­ser Be­gren­zung nach Auf­fas­sung des Se­nats auch nach dem Ge­mein­schafts­recht an­ge­mes­sen und er­for­der­lich.

c) Zu Buch­sta­be c der Vor­la­ge­fra­ge zu 3.: So­weit doch ein für das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren er­heb­li­ches Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot we­gen des Al­ters ein­greift, stellt sich die Fra­ge der Rück­wir­kung.

Ei­ne mögli­che Rück­wir­kung ei­nes even­tu­ell an­wend­ba­ren Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters ist in zwei­er­lei Hin­sicht pro­ble­ma­tisch und des­halb durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten zu klären: Zum ei­nen hin­sicht­lich der Be­son­der­hei­ten der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung, nach de­nen die Leis­tung des Ar­beit­ge­bers erst er­bracht wird, wenn die Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers be­en­det ist und zum an­de­ren im Hin­blick auf Ver­trau­ens­schutz­ge­sichts­punk­te.

aa) Geht es - wie hier - um be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung, han­delt es sich um Leis­tun­gen, die auf Grund des Ar­beits­ver­trags er­bracht wer­den. Das ist ge­mein­schafts­recht­lich hin­sicht­lich des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots nach Art. 141 EG, ex Art. 119 EG
 

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an­er­kannt (vgl. nur EuGH 13. Mai 1986 - 170/84 - [Bil­ka] Eu­GHE 1986, 1607). Be­trieb­li­che Al­ters­ver­sor­gung stellt des­halb Ge­gen­leis­tung für er­brach­te Tätig­keit dar. Der Ar­beit­neh­mer er­wirbt für sei­ne Ar­beits­leis­tung An­wart­schaf­ten, die sich schließlich in den Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung, auch an Hin­ter­blie­be­ne, aus­wir­ken.

Es stellt sich des­halb die Fra­ge, ab wann das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters Teil des Primärrechts der Ge­mein­schaft ist und ob Leis­tun­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung, die für frühe­re Zeiträume der Ar­beit er­bracht wer­den, un­ter die­ses Ver­bot fal­len.

bb) Außer­dem stellt sich die Fra­ge des Ver­trau­ens­schut­zes. 

Die An­nah­me, schon das Primärrecht ent­hal­te ei­nen in den Ein­zel­staa­ten und auch zwi­schen Pri­va­ten ver­bind­li­chen all­ge­mei­nen Grund­satz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters, legt es im Hin­blick auf die noch nicht ab­ge­lau­fe­ne Um­set­zungs­frist für die Rah­men­richt­li­nie na­he, Ver­trau­ens­schutz zu gewähren. Hin­zu kommt, dass es hier um Sys­te­me der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung geht, hin­sicht­lich de­rer die Ri­si­ko­kal­ku­la­ti­on lang­fris­tig ge­trof­fen wur­de.

Die Fra­ge, ob bei der An­wen­dung des Ge­mein­schafts­rechts Ver­trau­ens­schutz zu gewähren ist, ist Sa­che des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten (EuGH 24. Sep­tem­ber 1998 - C-35/97 - [Kom­mis­si­on/Frank­reich] Eu­GHE I 1998, 5325, Rn. 49). Da­her er­gibt sich auch in­so­weit Klärungs­be­darf. Der Ge­richts­hof hat ge­ra­de in Fra­gen der be­trieb­li­chen Al­ters­ver­sor­gung be­reits in der Ver­gan­gen­heit Ver­trau­ens­schutz gewährt (17. Mai 1990 - 262/88 - [Bar­ber] AP EWG-Ver­trag Art. 119 Nr. 20; 14. De­zem­ber 1993 - C-110/91 - [Mo­ro­ni] Eu­GHE I 1993, 6591; 8. April 1976 - 43/75 - [De­fren­ne I] Eu­GHE 1976, 455, 480).

Rei­ne­cke 

Krem­hel­mer 

Zwan­zi­ger

G. Hauschild 

D. Of­fer­geld