BAG, Ur­teil vom 11.12.2001, 9 AZR 459/00

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 459/00

5 Sa 418/00

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Düssel­dorf

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

11. De­zem­ber 2001

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

PP.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11. De­zem­ber 2001 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rei­ne­cke, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmitz-Scho­le­mann, die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Fox und Lang für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf vom 25. Mai 2000 - 5 Sa 418/00 - wird zu­rück­ge­wie­sen.

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Der Kläger hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Der Kläger nimmt den Be­klag­ten auf An­nah­me­ver­zugs­lohn für die Mo­na­te Ju­li bis De­zem­ber 1999 und an­tei­li­ges Weih­nachts­geld in An­spruch.

Der Kläger trat 1971 als Kraft­fah­rer in die Diens­te der Bau­un­ter­neh­mung L. GmbH, über de­ren Vermögen durch Be­schluß des Amts­ge­richts Wup­per­tal (145 IN 170/99) am 1. Ju­li 1999 das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net wur­de.

Der be­klag­te In­sol­venz­ver­wal­ter kündig­te das Ar­beits­verhält­nis des mit ei­nem GdB von 50 schwer­be­hin­der­ten Klägers mit Schrei­ben vom 1. Ju­li 1999 und stell­te ihn von der Ar­beits­leis­tung frei. Die Kündi­gung wird von den Par­tei­en übe­rein­stim­mend als ge­gen­stands­los an­ge­se­hen, weil die Hauptfürsor­ge­stel­le nicht an­gehört wor­den war.

Mit Schrei­ben vom 11. Au­gust 1999 zeig­te der Be­klag­te ge­genüber dem Amts­ge­richt Wup­per­tal Mas­seun­zuläng­lich­keit an und über­mit­tel­te dem Ge­richt die Lis­te der Mas­segläubi­ger, un­ter de­nen sich auch der Kläger be­fin­det.

Nach vor­he­ri­ger Zu­stim­mung der Hauptfürsor­ge­stel­le kündig­te der Be­klag­te das mit dem Kläger be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis am 28. Ok­to­ber 1999 zum 31. Ja­nu­ar 2000.

Die Ansprüche des Klägers auf Vergütung für die Mo­na­te Ju­li bis De­zem­ber 1999 in Höhe von 28.065,72 DM brut­to so­wie auf an­tei­li­ges Weih­nachts­geld in Höhe von 1.518,07 DM brut­to (fällig mit April­a­b­rech­nung 1999) und auf wei­te­res an­tei­li­ges Weih­nachts­geld in Höhe von eben­falls 1.518,07 DM brut­to (fällig mit No­vem­be­r­ab­rech­nung 1999) sind bis­her nicht erfüllt wor­den.

Der Kläger hat be­an­tragt

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn 31.101,86 DM brut­to nebst 4 vH Zin­sen aus dem sich dar­aus er­ge­ben­den Net­to­be­trag seit dem 15. De­zem­ber 1999 abzüglich auf die Bun­des­an­stalt für Ar­beit über­ge­gan­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe von 11.509,20 DM zu zah­len.

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Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kla­ge sei un­zulässig, weil der Kläger als Mas­segläubi­ger bei an­ge­zeig­ter Mas­seun­zuläng­lich­keit nicht be­rech­tigt sei, Zah­lungs­ansprüche durch Leis­tungs­kla­ge gel­tend zu ma­chen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge als un­zulässig ab­ge­wie­sen. Das Lan­de­sar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Zah­lungs­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet.

Die Kla­ge ist un­zulässig. Das ha­ben die Vor­in­stan­zen zu Recht fest­ge­stellt.

I. In Höhe von 1.518,07 DM brut­to (an­tei­li­ges Weih­nachts­geld April 1999) ist die Leis­tungs­kla­ge schon des­halb un­zulässig, weil es sich um ei­ne In­sol­venz­for­de­rung nach §§ 38, 108 Abs. 2 Ins° han­delt.

1. Die For­de­rung be­trifft den Zeit­raum vor In­sol­ven­zeröff­nung. Ob das Weih­nachts­geld Ent­gelt für ge­leis­te­te Ar­beit oder ei­ne stich­tags­abhängi­ge Son­der­leis­tung war, be­darf kei­ner Ent­schei­dung. In bei­den Fällen ist es der Zeit vor In­sol­ven­zeröff­nung zu­zu­ord­nen. Son­der­leis­tun­gen sind, wenn sie Ge­gen­leis­tung für ge­leis­te­te Ar­beit sind, in­sol­venz­recht­lich dem Zeit­raum zu­zu­ord­nen, für den sie als Ge­gen­leis­tung ge­schul­det sind (Weis in Hess/VVeis/Wien­berg In­sO 2. Aufl. Bd. 1 § 55 Rn. 146; Ner-lich/Römer­mann/And­res ln­sO Stand No­vem­ber 2000 § 55 Rn. 104; eben­so für das bis zum 31. De­zem­ber 1998 gel­ten­de Recht: BAG 21. Mai 1980 - 5 AZR 441/78 - AP KO § 59 Nr. 10 = EzA KO § 59 Nr. 9). Es ist nicht er­sicht­lich, daß der im April fälli­ge Be­trag für Zei­ten nach dem 1. Ju­li 1999 zu zah­len ge­we­sen wäre. Ansprüche auf Son­der­lei­stun­gen, die an ei­nen Stich­tag ge­knüpft sind, sind dem Zeit­raum zu­zu­rech­nen, in den der Stich­tag fällt (Weis aaO). Da Fällig­keit am 1. April 1999 ein­trat, lag ein et­wai­ger Stich­tag je­den­falls vor dem 1. Ju­li 1999.

2. In­sol­venz­for­de­run­gen sind zur Ta­bel­le an­zu­mel­den. Wer­den sie als sol­che be­strit­ten oder ent­steht Streit über ih­ren Rang, so muß der Gläubi­ger nach §§ 179, 180

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Ins° auf Fest­stel­lung zur Ta­bel­le kla­gen (Weis aaO § 180 Rn. 8 ff.). Die we­gen der In­sol­venz­for­de­rung ge­gen den In­sol­venz­ver­wal­ter er­ho­be­ne Leis­tungs­kla­ge ist so­mit un­zulässig.

II. Auch im übri­gen ist die Kla­ge un­zulässig. Für Leis­tungs­kla­gen, mit de­nenn - wie hier - Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten im Sin­ne der § 55 Abs. 1, § 209 Abs. 1 Nr. 3 Ins0 ver­folgt wer­den, fehlt das Rechts­schutz­bedürf­nis. Nach § 210 Ins0 ist, so­bald der In-sol­venz­ver­wal­ter die Mas­seun­zuläng­lich­keit an­ge­zeigt hat, die Voll­stre­ckung we­gen ei­ner Mas­se­ver­bind­lich­keit im Sin­ne der § 55 Abs. 1 Nr. 2, § 209 Abs. 1 Nr. 3 Ins0 un­zulässig.

1. Die ein­ge­klag­ten For­de­run­gen sind Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Ins°. Der Kläger ver­langt Vergütung nach §§ 611, 615 BGB für die Zeit von Ju­li 1999 bis De­zem­ber 1999 in Höhe von ins­ge­samt 28.065,72 DM brut­to so­wie mit der No­vem­be­r­ab­rech­nung fälli­ges Weih­nachts­geld in Höhe von 1.518,07 DM brut­to. Die For­de­run­gen auf die mo­nat­li­che Vergütung nach §§ 611, 615 BGB sind Mas­se­ver­bind-lich­kei­ten im Sin­ne des § 55 Abs. 1 Nr. 2 Ins°. Es han­delt sich um Ansprüche aus ei­nem ge­gen­sei­ti­gen Ver­trag, des­sen Erfüllung nach Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens er­fol­gen muß (vgl. Ber­scheid Ar­beits­verhält­nis­se in der In­sol­venz Rn. 760 ff). Das glei­che gilt für den An­spruch auf Weih­nachts­geld, von dem nicht er­sicht­lich ist, daß er für ei­nen an­de­ren Zeit­raum als den nach dem 1. Ju­li 1999 ge­schul­det ist.

2. Die er­ho­be­nen For­de­run­gen sind Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten im Sin­ne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 Ins°.

a) Sie sind we­der Kos­ten des In­sol­venz­ver­fah­rens (§ 209 Abs. 1 Nr. 1 Ins0) noch wur­den sie nach An­zei­gen der Mas­seun­zuläng­lich­keit be­gründet (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 Ins0). Zwar trat ih­re Fällig­keit über­wie­gend erst nach An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit (11. Au­gust 1999) ein. Un­ter § 209 Abs. 1 Nr. 2 Ins0 fal­len je­doch nicht später fällig wer­den­de For­de­run­gen aus ei­nem schon vor An­zei­ge des Mas­seun­zuläng­lich­keit be­gründe­ten Dau­er­schuld­verhält­nis.

b) Eben­so we­nig han­delt es sich um Mas­se­for­de­run­gen nach § 209 Abs. 2 Ins0. Der In­sol­venz­ver­wal­ter hat we­der Erfüllung ver­langt (§ 209 Abs. 2 Nr. 1 Ins0) noch die Ge­gen­leis­tung in An­spruch ge­nom­men (§ 209 Abs. 2 Nr. 3 Ins0). Die For­de­run­gen un­ter­fal­len auch nicht § 209 Abs. 2 Nr. 2 Ins0. Hier­zu zählen nur For­de­run­gen aus ei­nem Dau­er­schuld­verhält­nis für die Zeit nach dem ers­ten Ter­min, zu dem der Ver-

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wal­ter nach der An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit kündi­gen konn­te. Der Be­klag­te konn­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger nur mit Zu­stim­mung der Hauptfürsor­ge-stel­le kündi­gen (§ 15 SchwbG aF). Die­se hat am 25. Ok­to­ber 1999 ih­re Zu­stim­mung er­teilt. Mit der Kündi­gung vom 28. Ok­to­ber 1999 hat der Be­klag­te die ers­te Kündi­gungsmöglich­keit nach An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit gewählt. Da ei­ne länge­re Kündi­gungs­frist auf drei Mo­na­te verkürzt wird (vgl. § 113 Abs. 1 S 1, 2 ln­sO - vgl. BAG 19. Ja­nu­ar 2000 - 4 AZR 70/99 - AP ln­sO § 113 Nr. 5 = EzA In­sO § 113 Nr. 10), war der ers­te Kündi­gungs­ter­min der 31. Ja­nu­ar 2000. Die ein­ge­klag­ten For­de­run­gen be­tref­fen die Zeit bis De­zem­ber 1999, folg­lich die Zeit vor dem ers­ten Kündi­gungs­ter­min.

3. Der In­sol­venz­ver­wal­ter hat am 11. Au­gust 1999 nach § 208 Abs. 1 ln­sO die

Mas­seun­zuläng­lich­keit ge­genüber dem In­sol­venz­ge­richt an­ge­zeigt. Da­mit trat für die hier­von be­trof­fe­nen For­de­run­gen das Voll­stre­ckungs­ver­bot nach § 210 ln­sO in Kraft. Der gleich­wohl er­ho­be­nen Leis­tungs­kla­ge fehlt das Rechts­schutz­bedürf­nis.

Der Se­nat schließt sich der herr­schen­den Mei­nung an (Weis in Hess/Weis/Wien­berg Ins° 2. Aufl. Bd. 1 § 210 Rn. 15; Ner­lich/Römer­mann/West­phal ln­sO Stand No­vem­ber 2000 § 209 Rn. 18; Kübler/Prütting/Pa­pe ln­sO Stand März 2001 Bd. ll § 210 Rn. 7 ff.; Land­fer­mann in HK-Ins0 2. AufL § 210 Rn. 5; Dinstübler ZIP 1998, 1697; Pa­pe ZIns0 2001, 60; ders. KTS 1995, 189 ff., 214 ff.). Die ge­gen die hM vor­ge­brach­ten Einwände (Run­kel/Schnur­busch NZI 2000, 49; Roth in: Fest­schrift für H. F. Gaul S 577 ff.) über­zeu­gen nicht.

a) Das Rechts­schutz­in­ter­es­se für ei­ne Leis­tungs­kla­ge folgt re­gelmäßig schon aus der Nich­terfüllung des be­haup­te­ten ma­te­ri­el­len An­spruchs (BAG 14. Sep­tem­ber 1994 - 5 AZR 632/93 - BA­GE 77, 378; BGH 22. Sep­tem­ber 1972 - I ZR 19/72 - MDR 1973, 30). Be­son­de­re Umstände können aber das Rechts­schutz­bedürf­nis ent­fal­len las­sen. Das Er­for­der­nis des Rechts­schutz­bedürf­nis­ses soll ver­hin­dern, daß Rechts­strei­tig­kei­ten in das Sta­di­um der Be­gründet­heits­prüfung ge­lan­gen, die er­sicht­lich des Rechts­schut­zes durch ei­ne sol­che Prüfung nicht bedürfen (BGH 9. April 1987 - I ZR 44/85 - WM 1987, 1114; St­ein/Jo­nas/Schu­mann ZPO 21. Aufl. vor § 253 Anm. III, V). Um ei­nen sol­chen Fall han­delt es sich hier. Denn ein Leis­tungs­ur­teil könn­te gem. § 210 ln­sO nicht voll­streckt wer­den; es hätte, wenn es er­gin­ge, kei­ne über die Fest­stel­lung hin­aus­ge­hen­den Wir­kun­gen. Außer­dem ist der In­sol­venz­ver­wal­ter ge­setz­lich ver­pflich­tet, ein Fest­stel­lungs­ur­teil bei der Ver­tei­lung der Mas­se zu berück­sich­ti­gen. Die Nich­terfüllung ist in Fällen des § 210 ln­sO nicht Aus­druck des Be­strei­tens der For­de­rung, son­dern Fol­ge des ge­setz­li­chen Voll­stre­ckungs­ver­bo­tes.

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b) Die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der §§ 208, 210 Ins0 be­legt die Rich­tig­keit des ge­fun­de­nen Er­geb­nis­ses.

aa) Die bis zum 31. De­zem­ber 1998 gel­ten­de Kon­kurs­ord­nung sah ein dem § 210 Ins0 ent­spre­chen­des Voll­stre­ckungs­ver­bot für Mas­se­for­de­run­gen nach An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit nicht vor. Gleich­wohl hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt be­reits in sei­nem Ur­teil vom 31. Ja­nu­ar 1979 (- 5 AZR 749/77 - BA­GE 31, 288) an­ge­nom­men, daß der Kon­kurs­ver­wal­ter nicht mehr un­ein­ge­schränkt zur Leis­tung ver­ur­teilt wer­den konn­te, wenn Mas­seun­zuläng­lich­keit gem. § 60 KO ein­ge­tre­ten war. Ein Leis­tungs­ur­teil konn­te nur in Höhe der Mas­se­quo­te er­ge­hen. Die For­de­rung des Mas­segläubi­gers war im übri­gen durch Fest­stel­lungs­ur­teil zu bestäti­gen (vgl. zu­letzt Se­nat 11. Au­gust 1998 - 9 AZR 135/97 - AP KO § 60 Nr. 8 = EzA KO § 60 Nr. 6 mwN). Vor dem Hin­ter­grund die­ser Recht­spre­chung hat sich der Ge­setz­ge­ber der In­sol­venz­ord­nung mit der Fra­ge der Zulässig­keit ei­ner Leis­tungs­kla­ge nicht mehr be­faßt. Er hat sich dar­auf be­schränkt, in § 210 Ins0 ein un­mit­tel­bar wir­ken­des Voll­stre­ckungs­ver­bot auf­zu­stel­len. Dar­aus muß ent­nom­men wer­den, daß er die zur Kon­kurs­ord­nung er­gan­ge­ne Recht­spre­chung vor­aus­ge­setzt und ge­bil­ligt hat.

bb) So­wohl § 311 des Re­fe­ren­ten­ent­wurfs des Ge­set­zes zur Re­form des In­sol­venz­rechts (Bun­des­an­zei­ger 1989, Bei­la­ge 227 a S 181, 323) als auch § 322 des Re­gie­rungs­ent­wurfs (Amtl. Be­gr. zu § 322 Re­gEln­sO, BT-Drucks. 12/443, 220) sa­hen vor, daß der In­sol­venz­ver­wal­ter bei Mas­se­ar­mut die einst­wei­li­ge Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung beim In­sol­venz­ge­richt be­an­tra­gen soll­te; das In­sol­venz­ge­richt soll­te die be­trof­fe­nen Gläubi­ger anhören und dann über die Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung ent­schei­den. Die Gläubi­ger soll­ten die Ent­schei­dung des Ge­richts an­fech­ten können. Die­se zunächst vor­ge­se­he­ne Re­ge­lung wur­de auf Emp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses des Deut­schen Bun­des­ta­ges durch das jet­zi­ge, ein­fa­che­re Ver­fah­ren er­setzt: Das Voll­stre­ckungs­ver­bot in § 210 Ins° gilt be­reits dann, wenn der In­sol­venz­ver­wal­ter die Mas­seun­zuläng­kich­keit gern. § 208 Abs. 1 Ins0 an­ge­zeigt hat. Das In­sol­venz­ge­richt prüft nicht, ob die An­zei­ge zu Recht er­folgt. Ließe man trotz­dem Leis­tungs­kla­gen in den Fällen des § 210 Ins0 zu, so müßte der In­sol­venz­ver­wal­ter die Un­zulässig­keit der Zwangs­voll­stre­ckung je­weils gern. § 766 ZPO durch Er­in­ne­rung gel­tend ma­chen. Er würde in ein zusätz­li­ches Ver­fah­ren ge­drängt. Der Ver­ein­fa­chungs- und Be­schleu­ni­gungs­ge­winn, den die §§ 208, 210 Ins0 nach dem aus­drück­lich be­kun­de­ten Wil­len des Ge­setz­ge­bers (vgl. Be­schl. Empf. des Rechts­aus­schus­ses zu § 234 der BT-Drucks. 12/7302, 179, 180) er­brin­gen soll, wäre ver­spielt.

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c) Zu Un­recht wei­sen die Ver­fech­ter der Zulässig­keit ei­ner Leis­tungs­kla­ge auf das Voll­stre­ckungs­ver­bot in § 888 Abs. 3 ZPO hin (Roth aaO; Run­kel/Schnur­busch aaO).

aa) Nach § 888 Abs. 3 ZPO ist ua. im Fal­le der Ver­ur­tei­lung zur Leis­tung von Diens­ten aus ei­nem Dienst­ver­trag die Zwangs­voll­stre­ckung durch Zwangs­geld und Zwangs­haft aus­ge­schlos­sen. Die über­wie­gen­de Auf­fas­sung in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur hält ei­ne Ver­ur­tei­lung zur Leis­tung von Diens­ten gleich­wohl für zulässig. Dar­aus ent­neh­men Roth (aaO) und Run­kel/Schnur­busch (aaO) ei­nen all­ge­mei­nen Grund­satz des In­halts, die Un­zulässig­keit der Zwangs­voll­stre­ckung ha­be kei­ne Aus­wir­kun­gen auf die Zulässig­keit ei­ner ent­spre­chen­den Leis­tungs­kla­ge.

bb) Es be­steht ein grund­le­gen­der Un­ter­schied zwi­schen dem Voll­stre­ckungs­ver­bot in § 888 Abs. 3 ZPO und der Re­ge­lung des § 210 In­sO. Das Voll­stre­ckungs­ver­bot in § 888 Abs. 3 ZPO dient dem Schutz der Men­schenwürde (vgl. LG Müns­ter 29. Ju­li 1999 - 5 T 198/99 - NJW 1999, 3787; Baum­bach/Lau­ter­bach/Al­bers/Hart­mann ZPO 60. Aufl. § 888 Rn. 21 ff.): Auch sol­che un­ver­tret­ba­ren Hand­lun­gen, die nach ma­te­ri­el­lem Recht ge­schul­det sind, sol­len nicht er­zwun­gen wer­den, wenn die Ausübung staat­li­chen Zwangs die Men­schenwürde ver­let­zen würde. Die Re­ge­lung des § 210 In­sO ist da­mit nicht ver­gleich­bar. Sie soll dem In­sol­venz­ver­wal­ter ermögli­chen, die vom Ge­setz­ge­ber in § 209 In­sO vor­ge­se­he­ne Rang­ord­nung bei der Be­glei­chung von Mas­se-schul­den durch­zu­set­zen. Sie dient der ge­rech­ten Ri­si­ko­ver­tei­lung in­ner­halb der Ver­lust­ge­mein­schaft der Gläubi­ger.

cc) Im Fal­le des § 888 Abs. 3 ZPO ist die Be­fol­gung des Leis­tungs­ur­teils durch den Schuld­ner recht­lich ge­wollt. Nach § 61 Abs. 2 ArbGG kann der Schuld­ner ei­ner Hand­lung im Sin­ne des § 888 Abs. 3 ZPO für den Fall, daß die Hand­lung nicht bin­nen ei­ner be­stimm­ten Frist vor­ge­nom­men ist, zur Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ver­ur­teilt wer­den (vgl. BAG 25. März 1992 - 5 AZR 300/91 - nv.; ArbGV-Zie­mann § 61 Rn. 21; Ger­mel­mann/Mat­thes/Prütting ArbGG 3. Aufl. § 61 Rn. 26). Da­ne­ben kann und soll auch die we­gen § 888 Abs. 3 ZPO nicht voll­streck­ba­re Ver­ur­tei­lung durch die ihr in­ne­woh­nen­de recht­li­che Ver­bind­lich­keit den Schuld­ner zur Be­fol­gung ver­an­las­sen. Ent­schließt sich der Schuld­ner un­ter dem Ein­druck der nicht voll­streck­ba­ren Ver­ur­tei­lung, die un­ver­tret­ba­re Hand­lung vor­zu­neh­men, so han­delt er rechtmäßig. Da­ge­gen ist im Fall des § 210 In­sO ge­ra­de die Be­fol­gung ei­nes Leis­tungs­ur­teils nicht ge­wollt.

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d) Der Ein­wand, ein In­sol­venz­ver­wal­ter könne, wenn die Mas­se­ar­mut später über­wun­den wer­de, dann wie­der zulässi­ge, neu er­ge­hen­de Leis­tungs­ti­tel oh­ne Rück­sicht auf die in § 209 Ins0 vor­ge­se­he­ne Rang­fol­ge be­die­nen und die vor­her er­gan­ge­nen Fest­stel­lungs­ur­tei­le über­ge­hen (so Run­kel/Schnur­busch aaO), ist nicht stich­hal­tig. Dem In­sol­venz­ver­wal­ter ist ei­ne willkürli­che Be­frie­di­gung von Mas­se­ansprüchen nicht ge­stat­tet (Pa­pe aaO). Verstößt der In­sol­venz­ver­wal­ter ge­gen sei­ne Ver­pflich­tung, so muß er mit persönli­cher In­an­spruch­nah­me gern. § 60 In­sO rech­nen. Für die Ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Rang­ord­nung wird der In­sol­venz­ver­wal­ter „aus Gründen des Selbst­schut­zes" (Pa­pe aaO) sor­gen.

4. Die Leis­tungs­kla­ge des Mas­segläubi­gers nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 Ins0 ist auch nicht in Höhe der zu er­war­ten­den Quo­te zulässig. So­weit das Bun­des­ar­beits­ge­richt un­ter Gel­tung der Kon­kurs­ord­nung ei­ne sol­che teil­wei­se Ver­ur­tei­lung zu­ge­las­sen hat (31. Ja­nu­ar 1979 - 5 AZR 749/77 - BA­GE 31, 288), ent­spricht dies nicht mehr der seit dem 1. Ja­nu­ar 1999 geänder­ten Rechts­la­ge.

a) Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat­te da­nach die Leis­tungs­kla­ge für un­zulässig ge­hal­ten, weil und so­weit die Zwangs­voll­stre­ckung aus dem Leis­tungs­ur­teil we­gen Mas-seun­zuläng­lich­keit er­folg­los blei­ben mußte. Fol­ge­rich­tig wur­de ei­ner­seits vom Kon­kurs­ver­wal­ter Dar­le­gung der Mas­seun­zuläng­lich­keit ge­for­dert und an­de­rer­seits sei­ne Ver­ur­tei­lung für zulässig ge­hal­ten, so­weit sie voll­streckt wer­den konn­te, nämlich in Hö­he der Mas­se­quo­te.

b) Nach der Neu­re­ge­lung in § 208 Abs. 1, § 210 Ins° führt be­reits die bloße An­zei­ge der Mas­seun­zuläng­lich­keit zum Voll­stre­ckungs­ver­bot. Ob die Vor­aus­set­zun­gen der Mas­seun­zuläng­lich­keit wirk­lich vor­lie­gen, ist nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers in die­sem Sta­di­um des Ver­fah­rens vom In­sol­venz­ge­richt nicht zu prüfen. Dem wi­dersprä­che es, wenn die Pro­zeßge­rich­te ei­ne sol­che Prüfung - et­wa zur Fest­stel­lung der Quo­te - vornähmen. Eben­falls re­gelt § 210 Ins0, daß nicht nur in Höhe der zu er­war­ten­den Quo­te, son­dern ins­ge­samt die Voll­stre­ckung un­zulässig wird. Dem muß in An­wen­dung der vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­wi­ckel­ten Auf­fas­sung zum al­ten Recht ent­nom­men wer­den, daß ein Leis­tungs­ur­teil ins­ge­samt un­zulässig ist und auch nicht teil­wei­se in Höhe der Quo­te er­ge­hen kann.

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III. Die Kos­ten der er­folg­lo­sen Re­vi­si­on muß der Kläger gern. § 97 ZPO tra­gen.

Düwell Rei­ne­cke Schmitz-Scho­le­mann

Fox B. Lang