BAG, Ur­teil vom 20.06.2013, 2 AZR 271/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 271/12
10 Sa 438/11

Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

20. Ju­ni 2013

UR­TEIL

Kauf­hold, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. Ja­nu­ar 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ra­chor und Dr. Rinck so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schier­le und Dr. Nie­b­ler für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 9. De­zem­ber 2011 - 10 Sa 438/11 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

Die Be­klag­te be­treibt ge­werb­li­che Ar­beit­neh­merüber­las­sung. In ih­rer Nie­der­las­sung Frank­furt am Main beschäftig­te sie zu­letzt mehr als 100 Ar­beit­neh­mer. Die Nie­der­las­sung hat­te zwei Kun­den, die K (K GmbH) und die L AG (L AG). Im Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­trag mit der K GmbH war ge­re­gelt, dass die Be­klag­te die­ser ab Ju­li 2010 un­be­fris­tet bis zu 150 Ar­beit­neh­mer als Hilfs­kräfte über­las­se. In der Rah­men­ver­ein­ba­rung mit der L AG war be­stimmt, dass auf de­ren Ver­lan­gen Mit­ar­bei­ter un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen aus­zu­tau­schen sei­en und un­abhängig da­von ein Aus­tausch nur im Ein­ver­neh­men mit ihr vor­ge­nom­men wer­den könne.

Der Kläger war bei der Be­klag­ten und de­ren Rechts­vorgänge­rin seit Ok­to­ber 2004 für ein durch­schnitt­li­ches Brut­to­mo­nats­ent­gelt in Höhe von zu­letzt 1.500,00 Eu­ro als Hilfs­kraft beschäftigt. Er war der K GmbH als Flug­zeug­rei­ni­ger über­las­sen und dort seit Ju­li 2010 als Vor­ar­bei­ter ein­ge­setzt.

En­de Sep­tem­ber 2010 erklärte ein Mit­ar­bei­ter der K GmbH ge­genüber dem Nie­der­las­sungs­lei­ter der Be­klag­ten, man benöti­ge - ua. - den Kläger nicht mehr und mel­de ihn zum 8. Ok­to­ber 2010 ab. Mit Schrei­ben vom 30. Sep­tem­ber 2010 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum 31. De­zem­ber 2010. Die K GmbH bestätig­te die Ab­mel­dung mit E-Mail vom 7. Ok­to­ber 2010. In der Fol­ge­zeit frag­te die Be­klag­te bei der L AG an, ob

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bei ihr ein Ein­satz des Klägers in Be­tracht kom­me. Die L AG teil­te mit, ei­ne Um­set­zung sei nicht durchführ­bar.

Ge­gen die Kündi­gung hat der Kläger recht­zei­tig die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben. Er hat ge­meint, es feh­le an ei­nem drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis für die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Der Auf­trag über die Über­las­sung von 150 Ar­beit­neh­mern an die K GmbH be­ste­he nach wie vor. Die­se ha­be zum 1. Ja­nu­ar 2011 Neu­aufträge ge­won­nen. Außer­dem ha­be die Be­klag­te kei­ne So­zi­al­aus­wahl vor­ge­nom­men, ins­be­son­de­re ha­be sie ihn nicht mit den wei­ter­hin der K GmbH über­las­se­nen Ar­beit­neh­mern ver­gli­chen. Er sei schutzwürdi­ger als die von der Be­klag­ten be­nann­ten un­gekündig­ten Ar­beit­neh­mer. Der Kläger hat be­haup­tet, die Be­klag­te ha­be nur die Ar­beits­verhält­nis­se der­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer gekündigt, die ei­ne Be­triebs­rats­wahl in­iti­iert hätten. Die Initia­to­ren sei­en ihr na­ment­lich be­kannt ge­we­sen.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

1. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht durch die Kündi­gung vom 30. Sep­tem­ber 2010 auf­gelöst wor­den ist;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihn bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens zu un­veränder­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen als Flug­zeug­rei­ni­ger im Be­trieb Frank­fur­ter Flug­ha­fen wei­ter zu beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei un­ter al­len recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten wirk­sam. Ih­re Geschäftsführe­rin ha­be im Sep­tem­ber 2010 die Ent­schei­dung ge­trof­fen, die Ar­beits­verhält­nis­se mit den von der K GmbH na­ment­lich ab­ge­mel­de­ten Ar­beit­neh­mern zu kündi­gen. Die K GmbH ha­be den Kläger ab­ge­mel­det, weil kein Beschäfti­gungs­be­darf mehr für ihn vor­han­den ge­we­sen sei. Bei ihr, der Be­klag­ten, ha­be in­fol­ge­des­sen nicht nur ei­ne kurz­fris­ti­ge Auf­tragslücke vor­ge­le­gen. Sie ha­be we­der neue Ar­beit­neh­mer ein­ge­stellt noch neue Kun­den an­wer­ben können. Die Kündi­gungs­ent­schei­dung er­wei­se sich da­mit auch im Nach­hin­ein als rich­tig. An an­de­ren Stand­or­ten sei kein Ar­beits­platz frei ge­we­sen. Ei­ne So­zi­al­aus­wahl sei nicht er­for­der­lich ge­we­sen. Sie sei an die Wünsche
 

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der K GmbH und der L AG ge­bun­den, bei Nicht­be­fol­gung dro­he ein Auf­trags­ver­lust. Vor­sorg­lich hat die Be­klag­te die So­zi­al­da­ten von neun Ar­beit­neh­mern an­ge­ge­ben, die mit dem Kläger ver­gleich­bar und wei­ter­hin der K GmbH über-las­sen sei­en. Die Be­klag­te hat be­strit­ten, dass die Kündi­gung in ei­nem Zu­sam­men­hang mit der ge­plan­ten Be­triebs­rats­wahl ste­he. Sie ha­be nicht ge­wusst, wer für die Wahl kan­di­die­ren wer­de.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren An­trag wei­ter, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gung vom 30. Sep­tem­ber 2010 zu Recht als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt an­ge­se­hen

(I.) Der Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag fällt dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an
(II.)

I. Die Kündi­gung hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­gelöst. Sie ist je­den­falls we­gen feh­ler­haf­ter So­zi­al­aus­wahl so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt iSd. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG. Ob die Be­klag­te hin­rei­chend dar­ge­legt hat, dass im Zeit­punkt der Kündi­gung ei­ne Ein­satzmöglich­keit für den Kläger auf Dau­er nicht mehr be­stand (zu den An­for­de­run­gen an die Dar­le­gung des Kündi­gungs­grun­des bei Weg­fall der Ein­satzmöglich­keit ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers, vgl. BAG 18. Mai 2006 - 2 AZR 412/05 - Rn. 18), be­darf kei­ner Ent­schei­dung.

1. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist ei­ne Kündi­gung trotz Vor­lie­gens drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se iSd. Abs. 2 der Be­stim­mung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, wenn der Ar­beit­ge­ber bei der Aus­wahl des Ar­beit­neh­mers die Dau­er von des­sen Be­triebs­zu­gehörig­keit, des­sen Le­bens­al­ter, mögli­che Un­ter­halts­pflich­ten und ggf. ei­ne Schwer­be­hin­de­rung nicht oder nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt hat.
 

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a) Der Ar­beit­ge­ber hat in die So­zi­al­aus­wahl die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer ein­zu­be­zie­hen, die ob­jek­tiv mit­ein­an­der ver­gleich­bar sind. Ver­gleich­bar sind Ar­beit­neh­mer, die - be­zo­gen auf die Merk­ma­le des Ar­beits­plat­zes - so­wohl auf­grund ih­rer Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se als auch nach dem In­halt der von ih­nen ver­trag­lich ge­schul­de­ten Auf­ga­ben aus­tausch­bar sind (st. Rspr., vgl. BAG 22. März 2012 - 2 AZR 167/11 - Rn. 19; 15. De­zem­ber 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 41). Dies ist nicht nur bei iden­ti­schen Ar­beitsplätzen der Fall, son­dern auch dann, wenn der Ar­beit­neh­mer auf­grund sei­ner Tätig­keit und Aus­bil­dung die zwar an­de­re, aber gleich­wer­ti­ge Tätig­keit ausüben kann (BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 31). An ei­ner Ver­gleich­bar­keit fehlt es, wenn der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer aus Rechts­gründen nicht ein­sei­tig auf den frag­li­chen an­de­ren Ar­beits­platz um- oder ver­set­zen kann (BAG 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 420/09 - aaO; 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 13). Die So­zi­al­aus­wahl ist auf Ar­beit­neh­mer des­sel­ben Be­triebs be­schränkt (BAG 2. Ju­ni 2005 - 2 AZR 158/04 - zu II 2 der Gründe, BA­GE 115, 82, 85; 15. De­zem­ber 2005 - 6 AZR 199/05 -).

b) Dem Ar­beit­ge­ber steht bei der Ge­wich­tung der in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG an­geführ­ten so­zia­len Grund­da­ten ein Wer­tungs­spiel­raum zu. Die­ser ist auch dann zu be­ach­ten, wenn er ei­ne So­zi­al­aus­wahl zunächst für ent­behr­lich ge­hal­ten hat (BAG 7. Ju­li 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 48; 10. Ju­ni 2010 - 2 AZR 420/09 - Rn. 19). Auch wenn ei­ne So­zi­al­aus­wahl gar nicht oder me­tho­disch feh­ler­haft durch­geführt wur­de, ist die Kündi­gung nicht aus die­sem Grund un­wirk­sam, wenn mit der Per­son des Gekündig­ten gleich­wohl - und sei es zufällig - ei­ne ob­jek­tiv ver­tret­ba­re Aus­wahl ge­trof­fen wur­de. Der Ar­beit­ge­ber braucht nicht die „bestmögli­che“ So­zi­al­aus­wahl vor­ge­nom­men zu ha­ben. Der ihm ein­zuräum­en­de Wer­tungs­spiel­raum führt da­zu, dass sich nur deut­lich schutzwürdi­ge­re Ar­beit­neh­mer mit Er­folg auf ei­nen Aus­wahl­feh­ler be­ru­fen können (BAG 7. Ju­li 2011 - 2 AZR 476/10 - aaO; 2. Ju­ni 2005 - 2 AZR 480/04 - Rn. 38, BA­GE 115, 92).

c) Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die Feh­ler­haf­tig­keit der So­zi­al­aus­wahl trägt gem. § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG der Ar­beit­neh­mer.

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2. Die Re­ge­lun­gen zur So­zi­al­aus­wahl können we­der durch ein­zel­ver­trag­li­che noch durch kol­lek­tiv­recht­li­che Ver­ein­ba­rung ab­be­dun­gen wer­den, auch nicht zu­guns­ten ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer. Ei­ne sol­che Re­ge­lung würde sich zu Las­ten an­de­rer Ar­beit­neh­mer aus­wir­ken (BAG 2. Ju­ni 2005 - 2 AZR 480/04 - Rn. 34, BA­GE 115, 92). § 1 Abs. 3 KSchG steht aber sol­chen Ver­schlech­te­run­gen der kündi­gungs­recht­li­chen Po­si­ti­on ei­nes Ar­beit­neh­mers nicht ent­ge­gen, die sich aus ei­ner zulässi­gen ver­trag­li­chen Ge­stal­tung von Ar­beits­be­din­gun­gen mit an­de­ren Ar­beit­neh­mern er­ge­ben. Al­ler­dings darf die be­tref­fen­de Ver­trags­ge­stal­tung nicht rechts­miss­bräuch­lich sein und al­lein Vor­tei­le bei der So­zi­al­aus­wahl be­zwe­cken (vgl. zur An­rech­nung ei­ner an sich nicht an­rech­nungsfähi­gen frühe­ren Beschäfti­gungs­zeit durch ein­zel­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung, BAG 2. Ju­ni 2005 - 2 AZR 480/04 - aaO).

3. Da­nach hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Er­geb­nis zu­tref­fend an­ge­nom­men, die Be­klag­te ha­be so­zia­le Ge­sichts­punk­te bei der Aus­wahl des Klägers iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt. Es hat da­bei die Dar­le­gungs­last des Klägers nicht ver­kannt. Die­ser hat gel­tend ge­macht, die Be­klag­te ha­be ei­ne So­zi­al­aus­wahl zu­min­dest un­ter Ein­be­zie­hung der von ihr be­nann­ten neun wei­ter­hin bei der K GmbH ein­ge­setz­ten Ar­beit­neh­mer durchführen müssen. Tatsächlich war er so­zi­al deut­lich schutzwürdi­ger als zu­min­dest drei die­ser Ar­beit­neh­mer. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten wa­ren die­se nicht des­halb nicht in die So­zi­al­aus­wahl ein­zu­be­zie­hen, weil es we­gen der „Ab­mel­dung“ des Klägers durch die K GmbH an der er­for­der­li­chen Aus­tausch­bar­keit ge­fehlt hätte.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in die­sem Zu­sam­men­hang an­ge­nom­men, es be­ste­he be­reits ei­ne Ver­mu­tung dafür, dass die Be­klag­te so­zia­le Ge­sichts-punk­te bei der Aus­wahl des Klägers nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt ha­be. Sie gründe sich dar­auf, dass die Be­klag­te den über­wie­gen­den Teil der Be­leg­schaft aus be­triebs­tech­ni­schen Gründen ge­ne­rell von der Aus­wahl aus­ge­nom­men ha­be. Die­se An­nah­me ist nicht be­rech­tigt. Die für sie als Be­leg ge­nom­me­ne Ent­schei­dung des Se­nats (BAG 5. De­zem­ber 2002 - 2 AZR 697/01 - BA­GE 104, 138) be­trifft nicht die Re­ge­lung des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG,

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son­dern die Aus­nah­me­re­ge­lung des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Für § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG gilt ei­ne sol­che Ver­mu­tung nicht.

b) Die Be­klag­te hat so­zia­le Ge­sichts­punk­te iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG des­halb nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt, weil sie zu­min­dest drei der mit dem Kläger ver­gleich­ba­ren und im Verhält­nis zu ihm - im Kündi­gungs­zeit­punkt 42 Jah­re alt, ver­hei­ra­tet, beschäftigt seit 1. Ok­to­ber 2004 - so­zi­al deut­lich we­ni­ger schutzwürdi­gen Ar­beit­neh­mer nicht gekündigt hat. Dies gilt für den Ar­beit­neh­mer K - 32 Jah­re alt, ver­hei­ra­tet, beschäftigt seit 27. Ju­li 2010 - so­wie für die Ar­beit­neh­me­rin­nen T - 27 Jah­re alt, ver­hei­ra­tet, beschäftigt seit 12. Ja­nu­ar 2010 - und S - 30 Jah­re alt, le­dig, beschäftigt seit 1. April 2010. Es be­darf kei­ner Ent­schei­dung, ob sich die Be­klag­te dar­auf be­ru­fen könn­te, der Kläger hätte auch un­ter Ein­be­zie­hung die­ser Ar­beit­neh­mer zur Kündi­gung an­ge­stan­den. Sie hat nicht dar­ge­legt, dass min­des­tens drei der gekündig­ten Ar­beit­neh­mer so­zi­al schutzwürdi­ger ge­we­sen sei­en als er (vgl. zur Auf­ga­be der sog. Do­mi­no­theo­rie bei So­zi­al­aus­wahl nach ei­nem Punk­te­sys­tem, BAG 9. No­vem­ber 2006 - 2 AZR 812/05 - BA­GE 120, 137). Das er­gibt sich auch nicht aus den von ihr mit­ge­teil­ten So­zi­al­da­ten der gekündig­ten Ar­beit­neh­mer. Da­mit ist da­von aus­zu­ge­hen, dass sich ei­ne Berück­sich­ti­gung der we­ni­ger schutz­bedürf­ti­gen, nicht gekündig­ten Ar­beit­neh­mer(in­nen) bei der So­zi­al­aus­wahl zu­guns­ten des Klägers aus­ge­wirkt hätte.

c) Ei­ner Ein­be­zie­hung die­ser Ar­beit­neh­mer in die So­zi­al­aus­wahl stand nicht ent­ge­gen, dass sie nicht dem­sel­ben Be­trieb an­gehört hätten wie der Kläger. Un­abhängig da­von, ob über­las­se­ne Leih­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be-trieb bei der Be­rech­nung der Be­triebs­größe nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG zu berück­sich­ti­gen sein können (vgl. da­zu BAG 24. Ja­nu­ar 2013 - 2 AZR 140/12 -), blei­ben sie während der Zeit ih­rer Ar­beits­leis­tung beim Ent­lei­her je­den­falls auch An­gehöri­ge des Be­triebs des Ver­lei­hers. Für die be­triebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Zu­ord­nung stellt § 14 Abs. 1 AÜG dies klar. Für die So­zi­al­aus­wahl gilt nichts an­de­res. Ein Be­trieb ist die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit, in­ner­halb de­rer der Ar­beit­ge­ber al­lein oder mit sei­nen Ar­beit­neh­mern durch Ein­satz tech­ni­scher und im­ma­te­ri­el­ler Mit­tel be­stimm­te ar­beits­tech­ni­sche Zwe­cke fort­ge­setzt ver­folgt,
 

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die sich nicht in der Be­frie­di­gung von Ei­gen­be­darf erschöpfen (BAG 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - Rn. 18; 21. Ju­ni 1995 - 2 AZR 693/94 - Rn. 36). Da mit und in ei­nem Be­trieb meh­re­re Zwe­cke ver­folgt wer­den können, ist in ers­ter Li­nie auf die Ein­heit der Or­ga­ni­sa­ti­on, nicht auf die Ein­heit der ar­beits­tech­ni­schen Zweck­be­stim­mung ab­zu­stel­len. Er­for­der­lich ist ein Lei­tungs­ap­pa­rat, um ins­be­son­de­re in per­so­nel­len und so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten we­sent­li­che Ent­schei­dun­gen selbständig tref­fen zu können (BAG 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - aaO; 23. Sep­tem­ber 1982 - 6 ABR 42/81 - BA­GE 40, 163, 165 f.). Zum Be­trieb des Ver­lei­hers gehören da­mit al­le un­ter ei­ner ein­heit­li­chen Lei­tung zu­sam­men­ge­fass­ten, zu dem Zweck ih­rer Über­las­sung an Drit­te beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer. Der Be­trieb um­fasst nicht nur die ein­satz­frei­en, son­dern auch die im Ein­satz be­find­li­chen Ar­beit­neh­mer.

d) Der Ein­be­zie­hung der nach sons­ti­gen ar­beits­platz­be­zo­ge­nen Kri­te­ri­en mit dem Kläger ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer stand eben­so we­nig ent­ge­gen, dass die K GmbH die­sen na­ment­lich „ab­ge­mel­det“ hat­te. Die Be­klag­te war da­durch nicht ge­hin­dert, den Kläger ge­gen ei­nen der übri­gen über­las­se­nen, so­zi­al we­ni­ger schutzwürdi­gen Ar­beit­neh­mer aus­zu­tau­schen. Ihr Recht zum Aus­tausch war we­der durch ih­ren Ver­trag mit der K GmbH, noch nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) aus­ge­schlos­sen.

aa) Die Haupt­leis­tungs­pflicht des Ver­lei­hers ge­genüber dem Ent­lei­her be­steht dar­in, ei­nen ar­beits­be­rei­ten, den ver­trag­lich fest­ge­leg­ten An­for­de­run­gen ent­spre­chen­den Ar­beit­neh­mer für die ver­ein­bar­te Dau­er zur Verfügung zu stel­len. Die­se Ver­pflich­tung ent­spricht re­gelmäßig ei­ner - wenn auch auf die Aus­wahl ei­ner Per­son, nicht ei­ner Sa­che, ge­rich­te­ten - „Gat­tungs­schuld“, auf die § 243 BGB ent­spre­chen­de An­wen­dung fin­det (Schüren in Ha­mann/Schüren AÜG 4. Aufl. Einl. Rn. 320; Thüsing/Thüsing AÜG 3. Aufl. § 12 Rn. 23; Ul­ber/D. Ul­ber AÜG 4. Aufl. § 12 Rn. 22). Oh­ne be­son­de­re Ab­re­de ist der Ver­lei­her le­dig­lich ver­pflich­tet, ei­nen iSv. § 243 Abs. 1 BGB fach­lich ge­eig­ne­ten, nicht aber ei­nen be­stimm­ten Ar­beit­neh­mer zur Verfügung zu stel­len (Schüren in Ha­mann/Schüren AÜG 4. Aufl. Einl. Rn. 328; Thüsing aaO). Aus dem Cha­rak­ter der Ar­beit­neh­merüber­las­sung als Dau­er­schuld­verhält­nis folgt zwar, dass dem

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Ent­lei­her für die ge­sam­te Lauf­zeit des Ver­trags ein ge­eig­ne­ter Leih­ar­beit­neh­mer zur Verfügung ste­hen muss (Schüren aaO; Ul­ber/D. Ul­ber AÜG 4. Aufl. § 12 Rn. 23). Der Ver­lei­her hat aber grundsätz­lich das Recht zum Aus­tausch, so­fern dem nicht ei­ne Ver­ein­ba­rung mit dem Ent­lei­her oder sons­ti­ge be­rech­tig­te Be­lan­ge des Ent­lei­hers - wie et­wa ei­ne lan­ge Ein­ar­beits­zeit für un­ter­neh­mens­spe­zi­fi­sche Auf­ga­ben - ent­ge­gen­ste­hen (vgl. Brors in Ha­mann/Schüren AÜG 4. Aufl. Einl. Rn. 387; Schüren aaO; Thüsing/Thüsing AÜG 3. Aufl. § 12 Rn. 27; Ger­ma­kow­ski in Ur­ban-Crell/Ger­ma­kow­ski AÜG § 1 Rn. 63). So­weit das Recht des Ver­lei­hers zu de­ren Aus­tausch nicht aus­ge­schlos­sen ist, sind da­her in die So­zi­al­aus­wahl im Ver­lei­her­be­trieb grundsätz­lich auch die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer ein­zu­be­zie­hen, die Un­ter­neh­men zur Ar­beits­leis­tung auf ver­gleich­ba­ren Ar­beitsplätzen über­las­sen sind (vgl. Sand­mann/Mar­schall/Schnei­der AÜG Stand Sep­tem­ber 2012 Rn. 394).

bb) Nach ver­brei­te­ter Auf­fas­sung im Schrift­tum kann die Er­set­zungs­be­fug­nis des Ver­lei­hers ver­trag­lich oder nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) aus­ge­schlos­sen sein (Ul­ber/D. Ul­ber AÜG AÜG 4. Aufl. § 12 Rn. 23; Ger­ma­kow­ski in Ur­ban-Crell/Ger­ma­kow­ski AÜG § 1 Rn. 63; Sand­mann/Mar­schall/Schnei­der AÜG Stand Mai 2013 Rn. 327; vgl. auch Thüsing/Thüsing AÜG 3. Aufl. § 12 Rn. 27: zwar ver­trag­li­che Kon­kre­ti­sie­rung, nicht aber ver­trag­li­cher Aus­schluss möglich, al­len­falls Aus­schluss nach § 242 BGB). Oh­ne Zu­stim­mung des Ent­lei­hers sei der Ver­lei­her in ei­nem sol­chen Fall nicht zum Aus­tausch ei­nes über­las­se­nen Leih­ar­beit­neh­mers be­rech­tigt (Sand­mann/Mar­schall/Schnei­der AÜG Stand April 2012 Rn. 425; AnwK-ArbR/Böhm 2. Aufl. Bd. 1 § 12 AÜG Rn. 9; Bo­em­ke BB 2006, 997, 998; Schüren in Ha­mann/Schüren AÜG 4. Aufl. Einl. Rn. 329; Thüsing/Thüsing AÜG 3. Aufl. § 12 Rn. 26). Die Über­las­sung ei­nes an­de­ren Leih­ar­beit­neh­mers stel­le in die­sem Fall kei­ne Ver­trags­erfüllung dar (Bo­em­ke BB 2006, aaO). Sei wie­der­um der Ver­lei­her im Verhält­nis zum Ent­lei­her nicht zum Aus­tausch ei­nes über­las­se­nen Ar­beit­neh­mers be­rech­tigt, ste­he dies des­sen Ein­be­zie­hung in ei­ne So­zi­al­aus­wahl im Ver­lei­her­be­trieb ent­ge­gen. Ein ver­trag­li­cher Aus­schluss der Aus­tausch­bar­keit wird zum Teil schon dann an­ge­nom­men, wenn der Ent­leih­ver­trag die Über­las­sung ei­nes be­stimm­ten,
 

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na­ment­lich be­nann­ten Ar­beit­neh­mers vor­sieht (Dahl DB 2003, 1626, 1629; Sand­mann/Mar­schall/Schnei­der AÜG Stand Sep­tem­ber 2012 Rn. 394).

cc) Ob dem zu fol­gen ist, kann im Streit­fall da­hin­ste­hen. Die Be­klag­te muss­te die von ihr be­nann­ten, wei­ter­hin bei der K GmbH ein­ge­setz­ten und ob­jek­tiv ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer je­den­falls des­halb in die So­zi­al­aus­wahl mit dem Kläger ein­be­zie­hen, weil ih­re Aus­tausch­bar­keit we­der ver­trag­lich noch nach Treu und Glau­ben aus­ge­schlos­sen war. Auf die Be­fug­nis, sie zu er­set­zen, hat­te die Be­klag­te nach dem Über­las­sungs­ver­trag nicht ver­zich­tet. Die Ar­beit­neh­mer wa­ren dort auch nicht na­ment­lich ge­nannt. Aus dem Um­stand, dass die K GmbH aus­drück­lich ge­ra­de den Kläger „ab­ge­mel­det“ hat­te, folgt nicht, dass die Be­klag­te ihn nach Treu und Glau­ben im Aus­tausch ge­gen ei­nen der an­de­ren Leih­ar­beit­neh­mer bei der K GmbH nicht mehr hätte ein­set­zen dürfen. Die K GmbH hat­te den Kläger nach dem ei­ge­nen Vor­brin­gen der Be­klag­ten nicht des­halb ab­ge­mel­det, weil er sich et­wa als nicht hin­rei­chend ge­eig­net er­wie­sen oder sich rechts­wid­rig ver­hal­ten hätte. Grund für die „Ab­mel­dung“ war da­nach le­dig­lich, dass es für ihn kei­nen Beschäfti­gungs­be­darf mehr gab. Dar­aus lässt sich nicht schließen, die K GmbH ha­be sich ge­gen ei­nen wei­te­ren Ein­satz des Klägers als Per­son aus­ge­spro­chen. Es ist nicht er­sicht­lich, dass sons­ti­ge Umstände die­sen Schluss recht­fer­ti­gen könn­ten. Ob ein sol­cher Wunsch den wei­te­ren Ein­satz des Klägers bei der K GmbH tatsächlich hätte aus­sch­ließen können, be­darf kei­ner Ent­schei­dung.

dd) Eben­so we­nig muss ent­schie­den wer­den, ob im Ein­satz be­find­li­che Ar­beit­neh­mer we­gen § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG schon dann nicht in ei­ne So­zi­al­aus­wahl beim Ver­lei­her ein­zu­be­zie­hen sind, wenn ihr Aus­tausch zwar nicht aus­ge­schlos­sen ist, der Ent­lei­her für die­sen Fall aber mit ei­nem Auf­trags­ent­zug droht. Die Be­klag­te hat nicht dar­ge­legt, dass trotz ih­rer Er­set­zungs­be­fug­nis ein Auf­trags­ver­lust ge­droht ha­be, wenn sie an­stel­le des Klägers ei­nen der so­zi­al we­ni­ger schutzwürdi­gen Ar­beit­neh­mer bei der K GmbH ab­ge­zo­gen hätte. Al­lein aus der na­ment­li­chen „Ab­mel­dung“ des Klägers lässt sich dies nicht ent­neh­men.
 

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II. Der An­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung ist dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len. Das Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ist rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen.

III. Die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Be­klag­te zu tra­gen.

Kreft 

Rinck 

Ra­chor

K. Schier­le 

Nie­b­ler