LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Ur­teil vom 16.08.2011, 5 Sa 295/10

Te­nor

1.Die Be­ru­fung wird auf Kos­ten des Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

2.Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um den Be­stand ei­nes zwi­schen ih­nen be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses so­wie um die Aus­zah­lung vom Ar­beit­ge­ber ein­be­hal­te­ner Lohn­be­stand­tei­le.

Der Kläger steht seit De­zem­ber 2008 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zum Be­klag­ten als Kraft­fah­rer mit Ein­satz im In- und Aus­land. Der Be­klag­te beschäftigt re­gelmäßig mehr als 15 Ar­beit­neh­mer. In dem Ar­beits­ver­trag vom 13. De­zem­ber 2008 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en ei­nen Lohn in Höhe von 1.300,00 Eu­ro brut­to mo­nat­lich zuzüglich mo­nat­li­cher Spe­sen in Höhe von 500,00 Eu­ro (Ko­pie als An­la­ge K 1 über­reicht, hier Blatt 24, es wird Be­zug ge­nom­men).

Von dem ab­ge­rech­ne­ten Net­to­ent­gelt hat der Be­klag­te im Ju­ni 2009 ei­nen Be­trag in Höhe von 14,85 Eu­ro, im Ok­to­ber 2009 in Höhe von 13,07 Eu­ro und No­vem­ber 2009 noch­mals in Höhe von 19,40 Eu­ro für Te­le­fon­kos­ten ab­ge­zo­gen, ins­ge­samt al­so in Höhe von 47,32 Eu­ro. Von dem ab­ge­rech­ne­ten Net­to­ge­halt für den Mo­nat No­vem­ber 2009 hat der Be­klag­te außer­dem ei­nen Be­trag für "Er­stat­tung Stra­fen" in Höhe von 280,00 Eu­ro net­to in Ab­zug ge­bracht.

Auf­grund Bußgeld­be­schei­des des Land­krei­ses R vom 23. Sep­tem­ber 2009, be­stands­kräftig seit dem 10. Ok­to­ber 2009, wur­de für den Zeit­raum vom 29. Ja­nu­ar 2010 bis 28. Fe­bru­ar 2010 ge­genüber dem Kläger ein Fahr­ver­bot an­ge­ord­net. Der Führer­schein des Klägers wur­de in amt­li­che Ver­wah­rung ge­nom­men. Die Par­tei­en strei­ten über den Zeit­punkt, zu dem der Kläger den Be­klag­ten auf die­sen Um­stand hin­ge­wie­sen hat. Un­strei­tig ist die­ser Um­stand dem Be­klag­ten je­den­falls spätes­tens seit dem 17. Ja­nu­ar 2010 be­kannt (An­ga­be des Be­klag­ten im Kündi­gungs­schrei­ben).

Mit Schrei­ben vom 29. Ja­nu­ar 2010, dem Kläger zu­ge­gan­gen am 1. Fe­bru­ar 2010, hat der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zum Kläger frist­los je­doch un­ter An­rech­nung der dem Kläger noch zu­ste­hen­den Ur­laubs­ta­ge zum 12. Fe­bru­ar 2010 gekündigt (Ko­pie als An­la­ge K 2 über­reicht, hier Blatt 7, es wird Be­zug ge­nom­men).

Mit sei­ner am 18. Fe­bru­ar 2010 bei Ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge wen­det sich der Kläger ge­gen die­se Kündi­gung und be­gehrt - so­weit im Be­ru­fungs­rechts­zug noch von In­ter­es­se - des Wei­te­ren die Aus­zah­lung der ein­be­hal­te­nen Lohn­be­stand­tei­le in der Ge­samthöhe von 327,32 Eu­ro net­to.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge, so­weit der Rechts­streit im Be­ru­fungs­rechts­zug anhängig ge­macht wur­de, mit Ur­teil vom 8. Sep­tem­ber 2010 statt­ge­ge­ben. Auf die­ses Ur­teil wird we­gen der nähe­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des vor dem Ar­beits­ge­richt Be­zug ge­nom­men.

Mit der recht­zei­tig ein­ge­leg­ten und recht­zei­tig be­gründe­ten Be­ru­fung ver­folgt der Be­klag­te das Ziel der vollständi­gen Klag­ab­wei­sung wei­ter fort.

Die Kündi­gung sei frist­los aus­ge­spro­chen wor­den, da der Kläger den Be­klag­ten erst kurz vor Ab­lauf der 4-Mo­nats-Frist aus § 25 Ab­satz 2a St­VG von dem Fahr­ver­bot un­ter­rich­tet ha­be. Der Kläger sei ver­pflich­tet ge­we­sen, spätes­tens mit Ein­tritt der Rechts­kraft des Bußgeld­be­schei­des den Be­klag­ten da­von zu un­ter­rich­ten. Denn zu die­sem Zeit­punkt wäre es noch möglich ge­we­sen, durch be­triebs­in­ter­ne Pla­nun­gen des Be­klag­ten und un­ter Aus­nut­zung der auf­tragsärme­ren Zeit, durch In­an­spruch­nah­me von Ur­laub und un­ter Aus­nut­zung von Fei­er­ta­gen das Fahr­ver­bot schon im De­zem­ber 2009 wirk­sam wer­den zu las­sen. Die späte Un­ter­rich­tung stel­le da­mit ein be­triebsschädi­gen­des Ver­hal­ten dar, wel­ches der Be­klag­te nicht hin­neh­men müsse. Ei­ne Über­brückung des Ar­beits­aus­falls wäre im Ja­nu­ar 2010 nicht mehr möglich ge­we­sen. Auch sei es nicht möglich ge­we­sen, dem Kläger so­fort Ur­laub zu gewähren.

Sch­ließlich sei es im höchs­ten Maße un­bil­lig, wenn der Kläger sich un­mit­tel­bar nach Aus­spruch der Kündi­gung krank­schrei­ben ließe. Fer­ner hätte der Kläger le­dig­lich ei­nen Ur­laubs­an­spruch von 10 Ta­gen ge­habt.

Ei­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung sei un­ter Berück­sich­ti­gung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes ent­behr­lich ge­we­sen. Dem Kläger sei seit Ok­to­ber 2009 be­wusst ge­we­sen, dass der Be­klag­te auf recht­zei­ti­ge In­for­ma­ti­on, hin­sicht­lich der Ein­satzfähig­keit der Kraft­fah­rer an­ge­wie­sen sei. An­de­ren­falls sei ei­ne verläss­li­che Dis­po­si­ti­on nicht möglich, was wie­der­um zu Störung im Verhält­nis zu Auf­trag­ge­bern ggfs. Ver­trags­stra­fen und zum Ab­bruch der teil­wei­se langjähri­gen Ver­trags­be­zie­hun­gen hätte führen können. Dies stel­le auf­grund der star­ken Kon­kur­renz­si­tua­ti­on im Trans­port­ge­wer­be ei­ne er­heb­li­che Ge­fahr für den Ge­wer­be­be­trieb dar. Dem Kläger sei da­her auch be­wusst ge­we­sen, dass der Be­klag­te das kläge­ri­sche Ver­hal­ten nicht hin­neh­men wer­de.

Fer­ner ha­be der Kläger En­de Ja­nu­ar 2010 ge­genüber ei­nem Dis­po­nen­ten ei­nes Kun­den in Schwe­den sinn­gemäß erklärt, er müsse An­fang Fe­bru­ar für ei­nen Mo­nat sei­nen Führer­schein ab­ge­ben. Dies sei aber nicht so tra­gisch, da er so­wie­so kei­ne Lust mehr ha­be, für den Be­klag­ten zu fah­ren; zu­dem ha­be er ab An­fang März ei­nen neu­en Ar­beits­platz. Zu­min­dest recht­fer­ti­ge die­ses Ver­hal­ten des Klägers ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung.

Auch der Lohn­ein­be­halt sei zu Recht er­folgt. Aus­weis­lich der Ein­zel­ver­bin­dungs­nach­wei­se für Ju­ni, Sep­tem­ber und Ok­to­ber 2009 ha­be der Kläger mit sei­nem Dienst­mo­bil­te­le­fon Pri­vat­te­le­fo­na­te geführt. Der wei­te­re Ein­be­halt im No­vem­ber 2009 in Höhe von 280,00 Eu­ro be­ru­he auf ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch. Der Kläger ha­be im Sep­tem­ber 2009 in T (Schwe­den) auf dem von ihm geführ­ten LKW be­reits ge­la­de­ne Pa­let­ten ab­ge­la­den, um die­se neu zu po­si­tio­nie­ren. Bei dem Wie­der­be­la­den ha­be der Kläger 18 Pa­let­ten am La­de­ort ste­hen las­sen, wel­che dar­auf­hin per Ex­press­fracht­gut an dem Empfänger ge­lie­fert wor­den sei­en. Hier­durch sei­en Kos­ten in Höhe von 1.000,00 Eu­ro ent­stan­den, die der Be­klag­te in Höhe von 500,00 Eu­ro ha­be tra­gen müssen (Ko­pie der Rech­nung als An­la­ge B 4 über­reicht, hier Blatt 74, es wird Be­zug ge­nom­men).

Der Be­klag­te be­an­tragt sinn­gemäß,

das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil - so­weit der Kläger ob­siegt hat - ab­zuändern und die Kla­ge auch in­so­weit ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Ein Kündi­gungs­grund lie­ge nicht vor. Die Verhängung ei­nes nur kur­ze Zeit gel­ten­den Fahr­ver­bo­tes stel­le in der Re­gel kei­nen wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 Ab­satz 1 BGB dar. Die Zeit, in der er kei­ne LKW hat­te führen dürfen, hätte man oh­ne Wei­te­res durch Ur­laubs­gewährung über­brücken können. Ei­ne be­trieb­li­che Be­ein­träch­ti­gung durch das Fahr­ver­bot sei mit­hin ver­meid­bar ge­we­sen. Der Aus­spruch der Kündi­gung sei un­verhält­nismäßig. Der Kläger be­haup­tet in die­sem Zu­sam­men­hang, er ha­be den Be­klag­ten mehr­fach ab Ok­to­ber 2009 über den Ent­zug des Führer­scheins in­for­miert, und führt da­zu als Be­leg zwei kon­kre­te Er­eig­nis­se an.

Die Lohn­abzüge im Ju­ni, Ok­to­ber und No­vem­ber 2009 sei­en zu Un­recht vor­ge­nom­men wor­den, da er kei­ne pri­va­ten Te­le­fo­na­te von dem Dienst­mo­bil­te­le­fon geführt ha­be. Auch sei der Ab­zug "Er­stat­tung Stra­fen" im No­vem­ber 2009 nicht be­rech­tigt, der gan­ze Vor­trag zum an­geb­li­chen Scha­den sei un­sub­stan­ti­iert. Des­sen un­ge­ach­tet ha­be der Be­klag­te die Pfändungs­frei­gren­zen nicht be­ach­tet.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die im Be­ru­fungs­rechts­zug ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung ist nicht be­gründet. Die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung und zur feh­len­den Recht­fer­ti­gung der Lohn­ein­be­hal­te sind zu­tref­fend. Die An­grif­fe der Be­ru­fung recht­fer­ti­gen ei­ne an­de­re Ent­schei­dung nicht.

I.

1. Das Ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die frist­lo­se Kündi­gung sei un­wirk­sam, weil es an ei­nem wich­ti­gen Grund im Sin­ne von § 626 BGB man­ge­le. Der Ver­lust der Fahr­er­laub­nis stel­le bei ei­nem Be­rufs­kraft­fah­rer zwar an sich ei­nen Grund zur Kündi­gung dar. Im vor­lie­gen­den Ein­zel­fall kom­me ei­ne Kündi­gung aber nicht in Be­tracht, da der Ent­zug der Fahr­er­laub­nis nur kur­ze Zeit an­ge­dau­ert ha­be und man die­se Zeit durch Ur­laub hätte über­brücken können.

Die (strei­ti­ge) ver­späte­te Mit­tei­lung des Klägers über das an­ste­hen­de Fahr­ver­bot könne auch nach dem Vor­trag des Be­klag­ten die Kündi­gung nicht recht­fer­ti­gen. Sie sei zwar pflicht­wid­rig, führe aber in der Be­wer­tung nicht zu ei­nem so weit­rei­chen­den Ver­trau­ens­ver­lust, dass al­lein dar­aus ein Kündi­gungs­grund er­wach­se.

2. Die­ser Be­wer­tung schließt sich das Be­ru­fungs­ge­richt aus­drück­lich an. Das Be­ru­fungs­vor­brin­gen lässt ei­ne an­de­re Ent­schei­dung nicht zu.

a) In der vom Be­klag­ten zi­tier­ten Ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Tat er­kannt, dass der Ent­zug der Fahr­er­laub­nis an sich ein Grund zur Kündi­gung sein könne (BAG 5. Ju­ni 2008 - 2 AZR 984/06 - AP Nr. 212 zu § 626 BGB = DB 2009, 123). Da­von ist aber auch das Ar­beits­ge­richt aus­ge­gan­gen. Es hat dann al­ler­dings in dem not­wen­di­gen zwei­ten Prüfungs­schritt fest­ge­stellt, dass der vor­lie­gen­de kon­kre­te Ein­zel­fall (kur­zes Fahr­ver­bot, das mit Ur­laub über­brückt wer­den könn­te) nicht zur Kündi­gung ge­eig­net sei. Ergänzend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass für die­se Fest­stel­lung die An­zahl der sei­ner­zeit noch of­fe­nen Ur­laubs­ta­ge kei­ne Rol­le spielt. Denn, wenn sei­ner­zeit kei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen wor­den wäre, hätte dem Kläger noch der ge­sam­te Ur­laus­an­spruch für 2010 zu­ge­stan­den, der al­le­mal aus­ge­reicht hätte, den Mo­nat des Fahr­ver­bots zu über­brücken.

b) Die an­geb­lich ver­späte­te Be­kannt­ga­be des ein­mo­na­ti­gen Fahr­ver­bots kann die Kündi­gung eben­falls nicht recht­fer­ti­gen.

Pro­zes­su­al kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Kläger den Be­klag­ten erst am 17. Ja­nu­ar 2010 von dem Um­stand des Fahr­ver­bots un­ter­rich­tet hat. Denn der Kläger hat zwei kon­kre­te da­vor­lie­gen­de Er­eig­nis­se ge­schil­dert, bei de­nen es zur Un­ter­rich­tung des Be­klag­ten ge­kom­men sein soll und der Be­klag­te hat sich zu ih­nen nicht sub­stan­ti­iert ein­ge­las­sen. So hat der Kläger be­haup­tet, sei­ne Mut­ter hätte den Bußgeld­be­scheid (und nicht die Mit­tei­lung über die Voll­zie­hung ei­nes Fahr­ver­bots vom 29. Ja­nu­ar 2010) auf Wunsch des Be­klag­ten die­sem be­reits im De­zem­ber ge­faxt. Außer­dem hätte er - der Kläger - den Be­klag­ten mehr­fach auf den Bußgeld­be­scheid an­ge­spro­chen und ei­ne Ab­spra­che über den ge­eig­ne­ten Zeit­punkt der Ab­ga­be des Führer­scheins an­ge­mahnt. Da­zu hat der Be­klag­te nur vor­ge­tra­gen, er ha­be von dem an­ste­hen­den Fahr­ver­bot erst mit dem Fax vom 29. Ja­nu­ar 2010 er­fah­ren, das er in Ko­pie als An­la­ge B 1 (hier Blatt 61) über­reicht ha­be. Die­se An­ga­be steht in Wi­der­spruch zu sei­ner ei­ge­nen Aus­sa­ge im Kündi­gungs­schrei­ben (Kennt­nis seit 17. Ja­nu­ar 2010) und ist schon von da­her nicht ge­eig­net, die Be­haup­tun­gen des Klägers zu wi­der­le­gen. Zu der kläge­ri­schen Be­haup­tung, er - der Kläger - ha­be im­mer wie­der auf ei­ne Ab­spra­che ge­drängt, hat sich der Be­klag­te gar nicht ein­ge­las­sen. Da der Ar­beit­ge­ber die Be­weis­last für das Vor­lie­gen ei­nes Kündi­gungs­grun­des trägt, trägt er auch das Ri­si­ko, wenn er die Ein­las­sung des Klägers nicht wi­der­le­gen kann.

Aber selbst dann, wenn man mit dem Be­klag­ten da­von aus­geht, dass der Kläger ihn erst am 17. Ja­nu­ar 2010 von dem an­ste­hen­den Fahr­ver­bot un­ter­rich­tet hat, recht­fer­tigt das die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung nicht. Für die­se Be­wer­tung kann so­gar zu Guns­ten des Be­klag­ten un­ter­stellt wer­den, dass der Kläger ar­beits­ver­trag­lich ver­pflich­tet ge­we­sen wäre, den Ar­beit­ge­ber als­bald nach Rechts­kraft des Bußgeld­be­schei­des darüber zu un­ter­rich­ten. Denn die Un­ter­rich­tung rund zehn Ta­ge vor Be­ginn des Fahr­ver­bots bie­tet dem Ar­beit­ge­ber im­mer noch aus­rei­chend Zeit, sich auf die­se Si­tua­ti­on ein­zu­stel­len. Dass die Zeit zu kurz ge­we­sen sein soll, ver­mag das Ge­richt dem Be­klag­ten nicht ab­zu­neh­men. Denn da ein Ar­beit­ge­ber im­mer mit Per­so­nal­aus­fall, bei­spiels­wei­se we­gen Er­kran­kung sei­ner Ar­beit­neh­mer, rech­nen muss, muss er schon in sei­nem ei­ge­nen In­ter­es­se sei­nen Be­trieb so or­ga­ni­sie­ren, dass ein sol­cher un­ge­plan­ter Per­so­nal­aus­fall bewältigt wer­den kann. Ge­mes­sen an den Pro­ble­men, die ein un­er­war­te­ter Krank­heits­fall auf­wer­fen kann, hat­te der Be­klag­te hier so­gar noch großzügig Zeit, sei­nen Be­trieb auf den Aus­fall ein­zu­stel­len.

So­weit der Be­klag­te dar­auf ab­stel­len will, dass ei­ne frühe­re Be­kannt­ga­be des Bußgeld­be­schei­des noch die Möglich­keit eröff­net hätte, die Ab­ga­be des Führer­scheins und da­mit die zeit­li­che La­ge des Fahr­ver­bots bes­ser zu steu­ern, ver­mag auch die­ser Um­stand die Kündi­gung nicht zu recht­fer­ti­gen. Es liegt zwar auf der Hand, dass ei­ne frühe­re Kennt­nis die be­trieb­li­chen Pro­ble­me erst gar nicht hätte ent­ste­hen las­sen, die durch das Un­ter­las­sen der Un­ter­rich­tung ent­ste­hen­den Pro­ble­me sind aber nicht so gra­vie­rend, dass al­lein dies schon die Kündi­gung recht­fer­ti­gen könn­te.

3. Die Hin­wei­se auf wei­te­re an­geb­li­che Kündi­gungs­gründe in der Be­ru­fungs­be­gründung sind eben­falls nicht ge­eig­net, die Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen.

a) Dass der Kläger nach Aus­spruch der Kündi­gung ar­beits­unfähig er­krankt ist, kann die Kündi­gung selbst­verständ­lich nicht recht­fer­ti­gen, denn im Fal­le ei­ner Krank­heit ist der Ar­beit­neh­mer be­rech­tigt, der Ar­beit fern zu blei­ben. Außer­dem han­delt es sich um ein Er­eig­nis nach Aus­spruch der Kündi­gung, das da­her oh­ne­hin nicht ge­eig­net wäre, die Kündi­gung zu recht­fer­ti­gen.

b) Auch so­weit der Be­klag­te im Be­ru­fungs­rechts­zug den Kündi­gungs­grund des Ab­kehr­wil­lens des Ar­beit­neh­mers in den Vor­der­grund zu rücken ver­sucht, kann das die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung nicht recht­fer­ti­gen.

In ei­ner sehr al­ten Ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­mal den Ab­kehr­wil­len des Ar­beit­neh­mers als Kündi­gungs­grund an­er­kannt (22. Ok­to­ber 1964 - 2 AZR 515/63 - AP Nr. 16 zu § 1 KSchG Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung = DB 1965, 38), hat dies aber an die Be­din­gung ge­knüpft, dass die Kündi­gung er­for­der­lich sein muss, um den Ar­beits­platz für ei­ne statt­des­sen ein­zu­stel­len­de Er­satz­kraft frei zu ma­chen. Ei­ne sol­che Si­tua­ti­on liegt hier nicht vor.

II. Das Ar­beits­ge­richt hat den Be­klag­ten auch zu Recht zur Aus­zah­lung der Lohn­ein­be­hal­te in der un­strei­ti­gen Ge­samthöhe von 327,32 Eu­ro ver­ur­teilt.

Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt die vor­ge­nom­me­ne Auf­rech­nung mit Ge­gen­ansprüchen des Be­klag­ten be­reits an den Pfändungs­schutz­vor­schrif­ten schei­tern las­sen. Denn vor­lie­gend hat der Be­klag­te die Pfändungs­frei­gren­zen nach § 850c ZPO nicht be­ach­tet, so dass die Auf­rech­nung nach § 394 BGB un­zulässig ist. Gemäß der An­la­ge zu § 850 c ZPO ist der mo­nat­li­che Net­to­lohn bis 989,99 Eu­ro unpfänd­bar. Oh­ne Spe­sen be­trug das mo­nat­li­che Net­to­ein­kom­men des Klägers 972,41 Eu­ro. So­weit der Kläger pau­scha­le mo­nat­li­che Spe­sen in Höhe von 500,00 Eu­ro er­hielt, sind die­se gemäß § 850a Nr. 3 ZPO vollständig unpfänd­bar.

1. Zunächst kann ent­ge­gen dem Vor­brin­gen des Be­klag­ten nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass in den Spe­sen ver­steck­tes Ent­gelt ent­hal­ten ist. Zwi­schen den Par­tei­en ist in­so­weit un­strei­tig, dass der Kläger im Jah­re 2009 so häufig für den Be­klag­ten auswärts un­ter­wegs war, dass der Be­klag­te ihm steu­er- und bei­trags­frei Auf­wen­dun­gen in Höhe von 9.426,00 Eu­ro hätte er­set­zen können. Das hat der Be­klag­te dem Kläger zur Ver­wen­dung bei der ei­ge­nen Steu­er­erklärung be­schei­nigt und es ist nicht er­sicht­lich, dass die­se Be­schei­ni­gung falsch er­stellt wur­de. Wenn in die­ser Si­tua­ti­on der Be­klag­te dem Kläger pau­scha­liert mo­nat­lich 500,00 Eu­ro, im Jahr al­so nur 6.000,00 Eu­ro, er­setzt hat, muss man da­von aus­ge­hen, dass die tatsächli­chen Auf­wen­dun­gen des Klägers noch viel höher wa­ren und da­her mit dem Auf­wen­dungs­er­satz kein ver­steck­ter Lohn gewährt wur­de.

Aus den un­ter­halts­recht­li­chen Leit­li­ni­en des OLG Ros­tock lässt sich - ent­ge­gen der Dar­stel­lung des Be­klag­ten - nichts Ge­gen­tei­li­ges ab­lei­ten. Denn un­ter Zif­fer 1.4 heißt es dort wört­lich: "Er­satz für Spe­sen und Rei­se­kos­ten so­wie Auslösun­gen gel­ten in der Re­gel als Ein­kom­men. Da­mit zu­sam­menhängen­de Auf­wen­dun­gen - ver­min­dert um häus­li­che Er­spar­nis - sind je­doch ab­zu­zie­hen. Bei Auf­wen­dungs­pau­scha­len (außer Ki­lo­me­ter­geld) kann 1/3 als Ein­kom­men ein­ge­setzt wer­den." Wenn man al­so die er­hal­te­nen Spe­sen als Ein­kom­men an­se­hen will, müss­te man die da­bei ent­stan­de­nen Wer­bungs­kos­ten des Klägers in Ab­zug brin­gen. Der Be­klag­te hat nicht nach­wei­sen können, dass da­bei ein po­si­ti­ver Be­trag übrig ge­blie­ben wäre.

2. Der Ein­wand des Auf­rech­nungs­ver­bots ist vom Ar­beits­ge­richt zu Recht auch nicht als ver­spätet zurück­ge­wie­sen wor­den, da die dafür zu Grun­de zu le­gen­den Tat­sa­chen be­reits in den Rechts­streit ein­geführt wa­ren und sie im Übri­gen auch nicht strei­tig sind. So­weit der Be­klag­te meint, ihm sei da­durch die Möglich­keit ab­ge­schnit­ten wor­den, sich auf § 242 BGB we­gen der vorsätz­li­chen Schädi­gung durch den Kläger zu be­ru­fen, ist die­ser mögli­che Man­gel in der Ver­fah­rens­ge­stal­tung des Ar­beits­ge­richts durch die Be­ru­fungs­ein­le­gung ge­heilt wor­den. Al­ler­dings hat der Be­klag­te es nicht ver­mocht schlüssig dar­zu­le­gen, dass er aus Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) be­rech­tigt ist, un­ter Nicht­be­ach­tung der Pfändungs­schutz­vor­schrif­ten mit kläge­ri­schen Ansprüchen auf­zu­rech­nen. Denn es kann nicht fest­ge­stellt wer­den, dass der Kläger den Be­klag­ten vorsätz­lich geschädigt hat.

a) Der Scha­den durch die im Sep­tem­ber in T zurück­ge­las­se­ne La­dung ist vom Kläger nicht vorsätz­lich her­bei geführt wor­den. Das er­gibt sich schon aus dem ei­ge­nen Vor­trag des Be­klag­ten. Denn der Be­klag­te be­haup­tet, er ha­be den Kläger we­gen die­ses Vor­fal­les ab­ge­mahnt und hat als Be­weis dafür ein Ab­mah­nungs­schrei­ben vom 19. Sep­tem­ber 2009 vor­ge­legt (Ko­pie als An­la­ge B 5 über­reicht, hier Blatt 100, es wird Be­zug ge­nom­men). Dar­in spricht der Be­klag­te selbst von ei­ner "Nachlässig­keit" und von ei­nem "Ver­ges­sen" des Klägers und ge­ra­de nicht von ei­nem vorsätz­li­chen Ver­hal­ten. Im Übri­gen dürf­te der Be­klag­te über­se­hen ha­ben, dass sich der Vor­satz im Ar­beits­recht nicht nur auf die pflicht­wid­ri­ge Hand­lung selbst, son­dern auch auf den Scha­den­s­ein­tritt be­zie­hen muss (BAG 18. April 2002 - 8 AZR 348/01 - BA­GE 101, 107 = AP Nr. 122 zu § 611 BGB Haf­tung des Ar­beit­neh­mers = DB 2002, 2050 = NJW 2003, 377). Zum Vor­satz hin­sicht­lich des Scha­den­s­ein­tritts liegt aber kei­ner­lei ver­wert­ba­rer Tat­sa­chen­vor­trag vor.

b) Auch durch die (be­strit­te­ne) pri­va­te Nut­zung des dem Kläger zu dienst­li­chen Zwe­cken über­las­se­nen Mo­bil­te­le­fons hat der Kläger schon nach dem ei­ge­nen Vor­trag des Be­klag­ten die­sen nicht vorsätz­lich geschädigt, so dass es auch in­so­weit bei der An­wen­dung der Pfändungs­schutz­vor­schrif­ten zu Guns­ten des Klägers ver­blei­ben muss. Denn selbst nach dem Vor­trag des Be­klag­ten scheint die Ver­rech­nung ein Rou­ti­ne­vor­gang ge­we­sen zu sein, den er mo­nat­lich vor­ge­nom­men hat, oh­ne da­mit ei­nen Vor­wurf ge­genüber dem Kläger zu ver­bin­den. Das wird auch in­di­rekt da­durch bestätigt, dass der Kläger we­gen der an­geb­li­chen Pri­vat­te­le­fo­na­te auch nie ab­ge­mahnt wur­de oder der Be­klag­te sonst wie auf der Ein­hal­tung der Re­geln zur aus­sch­ließlich dienst­li­chen Nut­zung des Te­le­fons be­stan­den hat. Dar­aus schließt das Ge­richt, dass die Ver­rech­nung der Gebühren bei pri­va­ter Nut­zung üblich war. Da­mit entfällt dann aber der Schädi­gungs­vor­satz des Klägers im Fal­le der dem­ent­spre­chen­den Nut­zung des Te­le­fons.

III. Der Be­klag­te hat die Kos­ten der Be­ru­fung zu tra­gen, da sein Rechts­mit­tel oh­ne Er­folg ge­blie­ben ist (§ 97 ZPO).

Die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on (§ 72 ArbGG) sind nicht erfüllt.