BAG, Ur­teil vom 14.09.2011, 10 AZR 526/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZR 526/10
7 Sa 1881/09

Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
14. Sep­tem­ber 2011

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 14. Sep­tem­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rein­fel­der und Mest­werdt so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Thiel und Ef­fen­ber­ger für Recht er­kannt:
 

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1. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 26. Ju­li 2010 - 7 Sa 1881/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen An­spruch des Klägers auf ei­ne Son­der­zah­lung für das Jahr 2008.

Der Kläger ist seit dem 4. Sep­tem­ber 1981 als So­zi­alpädago­ge bei dem be­klag­ten Ver­ein beschäftigt. Dem Ar­beits­verhält­nis liegt ein schrift­li­cher Ver­trag vom 1. Au­gust 1982 zu­grun­de, der aus­zugs­wei­se lau­tet:

㤠4

Der Ar­beit­neh­mer erhält ei­ne Brut­to­vergütung in Höhe von DM 3.400,-, zahl­bar spätes­tens am En­de ei­nes je­den Mo­nats. Die Zah­lung er­folgt bar­geld­los auf ein vom Ar­beit­neh­mer an­zu­ge­ben­des Kon­to.

Mit der ver­ein­bar­ten Vergütung sind et­wa an­fal­len­de Über­stun­den pau­schal ab­ge­gol­ten.

Sons­ti­ge, in die­sem Ver­trag nicht ver­ein­bar­te Leis­tun­gen des Ar­beit­ge­bers an den Ar­beit­neh­mer sind frei­wil­lig und je­der­zeit wi­der­ruf­lich. Auch wenn der Ar­beit­ge­ber sie mehr­mals und re­gelmäßig er­brin­gen soll­te, er­wirbt der Ar­beit­neh­mer da­durch kei­nen Rechts­an­spruch für die Zu­kunft.

...

§ 15

Ver­tragsände­run­gen und -ergänzun­gen bedürfen der Schrift­form.“

Der Kläger er­hielt mehr als 20 Jah­re lang je­weils mit dem Ent­gelt für den Mo­nat No­vem­ber ein 13. Mo­nats­ge­halt aus­ge­zahlt. Für das Jahr 2006
 

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er­folg­te die Zah­lung in zwölf Mo­nats­ra­ten nachträglich im Lau­fe des Jah­res 2007. Für das Jahr 2007 erstritt sich der Kläger die Zah­lung durch rechts­kräfti­ges Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ha­nau vom 8. Ok­to­ber 2008 (- 3 Ca 175/08 -).

Mit Schrei­ben vom 28. No­vem­ber 2008 wies der Be­klag­te auf ei­ne an­ge­spann­te wirt­schaft­li­che Si­tua­ti­on hin und bot dem Kläger drei Mo­del­le über ei­ne ver­rin­ger­te Zah­lung und/oder veränder­te Aus­zah­lungs­mo­da­litäten an. Der Kläger lehn­te dies ab, wor­auf kei­ne Zah­lung für das Jahr 2008 er­folg­te. Mit Schrei­ben vom 11. De­zem­ber 2008 for­der­te der Kläger den Be­klag­ten un­ter Frist­set­zung zum 24. De­zem­ber 2008 zur Zah­lung auf.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, § 4 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags ha­be nicht ver­hin­dern können, dass ihm ein An­spruch aus dem Ge­sichts­punkt der be­trieb­li­chen Übung er­wach­sen sei. Die Klau­sel sei un­klar und wi­dersprüchlich.

Der Kläger hat be­an­tragt, 

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn 3.956,00 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 25. De­zem­ber 2008 zu zah­len.

Der Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass in Fällen, in de­nen ei­ne Leis­tung in ei­nem Ver­trag über­haupt nicht zu­ge­sagt und erwähnt wer­de, § 307 BGB in­so­weit kei­ne An­wen­dung fin­den könne, da es sich nicht um ei­ne ver­trag­li­che Leis­tung han­de­le. § 4 Abs. 3 Satz 2 des Ar­beits­ver­trags sei aus­rei­chend, um das für die be­trieb­li­che Übung er­for­der­li­che Ver­trau­ens­mo­ment nicht ent­ste­hen zu las­sen. Selbst wenn § 4 Abs. 3 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags als in sich wi­dersprüchli­che Re­ge­lung un­wirk­sam sei, be­hal­te die rest­li­che Re­ge­lung nach dem sog. Blue-pen­cil-Test ih­re Be­deu­tung als wirk­sa­mer Vor­be­halt.

Ar­beits­ge­richt und Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­ben der Kla­ge statt­ge­ben. 

Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt der Be­klag­te wei­ter­hin die Ab­wei­sung der Kla­ge.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on des Be­klag­ten ist un­be­gründet. Der Kläger hat An­spruch auf Zah­lung ei­nes 13. Mo­nats­ge­halts für das Jahr 2008.

I. Der Be­klag­te hat mehr als 20 Jah­re lang je­weils mit dem Ent­gelt für den Mo­nat No­vem­ber ein 13. Mo­nats­ge­halt an den Kläger aus­ge­zahlt. Da­durch ist ein ver­trag­li­cher An­spruch des Klägers auf die­se Leis­tung ent­stan­den. Dem steht die Re­ge­lung in § 4 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags nicht ent­ge­gen.

1. Bei Zah­lung ei­ner über das ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ge­halt hin­aus­ge­hen­den Vergütung ist durch Aus­le­gung (§§ 133, 157 BGB) zu er­mit­teln, ob sich der Ar­beit­ge­ber nur zu der kon­kre­ten Leis­tung (bspw. Gra­ti­fi­ka­ti­on im Ka­len­der­jahr) oder darüber hin­aus auch für die Zu­kunft ver­pflich­tet hat.

a) Ei­ne dau­er­haf­te Ver­pflich­tung kann sich ins­be­son­de­re aus ei­nem Ver­hal­ten mit Erklärungs­wert, wie ei­ner be­trieb­li­chen Übung er­ge­ben. Un­ter ei­ner be­trieb­li­chen Übung ver­steht man die re­gelmäßige Wie­der­ho­lung be­stimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers, aus de­nen die Ar­beit­neh­mer schließen können, ih­nen sol­le ei­ne Leis­tung oder Vergüns­ti­gung auf Dau­er gewährt wer­den. Aus die­sem als Ver­trags­an­ge­bot zu wer­ten­den Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers, das von den Ar­beit­neh­mern re­gelmäßig still­schwei­gend an­ge­nom­men wird (§ 151 BGB), er­wach­sen ver­trag­li­che Ansprüche auf die üblich ge­wor­de­nen Leis­tun­gen für die Zu­kunft. Ent­schei­dend ist da­bei nicht, ob der Erklären­de ei­nen Ver­pflich­tungs­wil­len hat­te, son­dern ob der Erklärungs­empfänger die Erklärung oder das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers nach Treu und Glau­ben un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Be­gleit­umstände (§§ 133, 157 BGB) da­hin ver­ste­hen konn­te und durf­te, der Ar­beit­ge­ber wol­le sich zu ei­ner über sei­ne ge­setz­li­chen, ta­rif­ver­trag­li­chen und ver­trag­li­chen Pflich­ten hin­aus­ge­hen­den Leis­tung ver­pflich­ten (st. Rspr., bspw. BAG 8. De­zem­ber 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 11, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51; 24. März 2010 - 10 AZR 43/09 - Rn. 16, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 90 = EzA BGB 2002 § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 13). Dies ist im We­ge der Aus­le­gung des Ver­hal­tens des Ar­beit­ge­bers zu
 

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er­mit­teln. Die An­for­de­run­gen an den Erklärungs­wert be­stim­men sich nach der Art des Ver­hal­tens des Ver­trags­part­ners, das ei­ne be­trieb­li­che Übung be­grün-den soll. Ei­ne ver­trag­li­che Bin­dung wird re­gelmäßig an­zu­neh­men sein, wenn be­son­de­re Umstände ein schutzwürdi­ges Ver­trau­en der Ar­beit­neh­mer be­grün-den (vgl. BAG 13. Ju­ni 2007 - 5 AZR 849/06 - Rn. 15, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 78). Da­bei kommt dem kon­kre­ten Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers, ins­be­son­de­re des­sen In­ten­sität und Re­gelmäßig­keit, ent­schei­den­des Ge­wicht zu. Zwar hat der Se­nat bis­her kei­ne ver­bind­li­che Re­gel auf­ge­stellt, ab wel­cher An­zahl von Leis­tun­gen der Ar­beit­neh­mer dar­auf ver­trau­en darf, er wer­de die Leis­tung auch zukünf­tig er­hal­ten. Al­ler­dings ist für jähr­lich an die ge­sam­te Be­leg­schaft ge­leis­te­te Gra­ti­fi­ka­tio­nen die Re­gel auf­ge­stellt wor­den, nach der ei­ne zu­min­dest drei­ma­li­ge vor­be­halt­lo­se Gewährung zur Ver­bind­lich­keit er­starkt, falls nicht be­son­de­re Umstände hier­ge­gen spre­chen oder der Ar­beit­ge­ber bei der Zah­lung ei­nen Bin­dungs­wil­len für die Zu­kunft aus­ge­schlos­sen hat (vgl. BAG 21. Ja­nu­ar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 13, BA­GE 129, 164).

b) Auch wenn es an ei­ner be­trieb­li­chen Übung fehlt, weil bei­spiels­wei­se der Ar­beit­ge­ber ei­ne Zah­lung nur an ei­nen Ar­beit­neh­mer vor­ge­nom­men hat und da­mit das kol­lek­ti­ve Ele­ment fehlt, kann für die­sen ein An­spruch ent­stan­den sein. Dies ist der Fall, wenn der Ar­beit­neh­mer aus ei­nem tatsächli­chen Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers auf ein An­ge­bot schließen konn­te, das er gemäß § 151 BGB durch schlüssi­ges Ver­hal­ten an­ge­nom­men hat (BAG 21. April 2010 - 10 AZR 163/09 - Rn. 11, 17, AP BGB § 151 Nr. 5).

2. Der An­spruch auf ein 13. Mo­nats­ge­halt ist - ab­ge­se­hen von der Fra­ge des ar­beits­ver­trag­li­chen Vor­be­halts (da­zu un­ter I 3) - Be­stand­teil der ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen der Par­tei­en ge­wor­den.

a) Die seit mehr als 20 Jah­ren im No­vem­ber er­folg­te Zah­lung ei­ner als 13. Mo­nats­ge­halt be­zeich­ne­ten Zu­wen­dung konn­te der Kläger un­ter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Ein­zel­fal­l­umstände, wie der Häufig­keit der Leis­tung, der Art der kom­men­tar­lo­sen Aus­zah­lung und der Höhe der Son­der­zah­lung (ein Mo­nats­ge­halt), so­wie un­ter Be­ach­tung von Treu und Glau­ben nur so auf­fas­sen, dass der Be­klag­te sich auch zur zukünf­ti­gen dau­er­haf­ten Leis­tung ver­pflich­ten
 

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woll­te (vgl. zur Aus­le­gung der Erklärun­gen in­so­weit: JbAr­bR Bd. 47 S. 93, 112). Da der Be­klag­te bei den Zah­lun­gen we­der ei­nen aus­drück­li­chen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt erklärt noch auf den ver­trag­lich for­mu­lier­ten Vor­be­halt Be­zug ge­nom­men hat­te, muss­te der Kläger auch nicht an­neh­men, die Son­der­zah­lung er­fol­ge le­dig­lich für das kon­kre­te Jahr und oh­ne Rechts­bin­dungs­wil­len für die Zu­kunft. Er durf­te viel­mehr be­rech­tig­ter­wei­se auf ei­ne fort­dau­ern­de Leis­tungs­gewährung für die Fol­ge­jah­re ver­trau­en (zu die­sem Ver­trau­en­s­as­pekt: vgl. An­nuß FS Pi­cker S. 861, 865). Vom Be­ste­hen ei­nes ent­spre­chen­den An­spruchs ging of­fen­sicht­lich auch der Be­klag­te aus; an­ders kann der In­halt des Schrei­bens vom 28. No­vem­ber 2008 kaum ge­deu­tet wer­den. Ein An­ge­bot auf Ver­tragsände­rung zur teil­wei­sen Be­sei­ti­gung oder Um­ge­stal­tung ei­nes An­spruchs ist nur dann er­for­der­lich, wenn ein sol­cher An­spruch be­steht. Auch die Be­zeich­nung als „13. Ge­halt“ spricht für ei­nen An­spruch.

Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob der An­spruch auf­grund be­trieb­li­cher Übung ent­stan­den ist - wo­von das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­gan­gen ist, oh­ne al­ler­dings ent­spre­chen­de Fest­stel­lun­gen zu tref­fen - oder auf­grund kon­klu­den­ten Ver­hal­tens aus­sch­ließlich im Verhält­nis der Par­tei­en.

b) Dem An­spruch steht die ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Schrift­form­klau­sel nicht ent­ge­gen. Ei­ne ein­fa­che Schrift­form­klau­sel, nach der Ände­run­gen und Ergänzun­gen des Ver­trags der Schrift­form bedürfen, ver­hin­dert ei­ne kon­klu­den­te Ver­tragsände­rung oder das Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung nicht. Die Ver­trags­par­tei­en können das für ei­ne Ver­tragsände­rung ver­ein­bar­te Schrift­for­mer­for­der­nis je­der­zeit schlüssig und form­los auf­he­ben. Das ist so­gar dann möglich, wenn die Ver­trags­par­tei­en bei ih­rer münd­li­chen Ab­re­de an die Schrift­form über­haupt nicht ge­dacht ha­ben (BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 17, BA­GE 126, 364 [be­trieb­li­che Übung]; vgl. 17. Ju­li 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 25, AP ZPO § 50 Nr. 17 = EzA Tz­B­fG § 8 Nr. 17 [kon­klu­den­te Ver­tragsände­rung]).

3. Eben­so we­nig steht dem An­spruch der Vor­be­halt aus § 4 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags ent­ge­gen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt geht zu Recht da­von aus, dass die ver­trag­li­che For­mu­lie­rung das Ent­ste­hen ei­nes zukünf­ti­gen An­spruchs
 

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auf Zah­lung ei­nes 13. Mo­nats­ge­halts nicht aus­sch­ließen konn­te. Sie ist nicht ge­eig­net, den Wert der späte­ren Erklärun­gen des Be­klag­ten im Zu­sam­men-hang mit den mehr­fach ge­leis­te­ten Zah­lun­gen hin­rei­chend zu ent­wer­ten. Die Klau­sel ist we­gen der Kom­bi­na­ti­on von Frei­wil­lig­keits- und Wi­der­rufs­vor­be­halt in­trans­pa­rent und verstößt ge­gen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Darüber hin­aus be­nach­tei­ligt ein der­ar­tig weit ge­fass­ter Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt den Ar­beit­neh­mer un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB.

a) Bei der vom Be­klag­ten in § 4 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gung han­delt es sich um ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Die Aus­le­gung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen durch das Be­ru­fungs­ge­richt un­ter­liegt ei­ner vol­len re­vi­si­ons­recht­li­chen Nach­prüfung (BAG 8. De­zem­ber 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). All­ge­mei­ne Ver­trags­be­din­gun­gen sind nach ih­rem ob­jek­ti­ven In­halt und ty­pi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von verständi­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern un­ter Abwägung der In­ter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wo­bei nicht die Verständ­nismöglich­kei­ten des kon­kre­ten, son­dern die des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zu­grun­de zu le­gen sind. An­satz­punkt für die nicht am Wil­len der je­wei­li­gen Ver­trags­part­ner zu ori­en­tie­ren­de Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist in ers­ter Li­nie der Ver­trags­wort­laut. Ist die­ser nicht ein­deu­tig, kommt es für die Aus­le­gung ent­schei­dend dar­auf an, wie der Ver­trags­text aus Sicht der ty­pi­scher­wei­se an Geschäften die­ser Art be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se zu ver­ste­hen ist, wo­bei der Ver­trags­wil­le verständi­ger und red­li­cher Ver­trags­part­ner be­ach­tet wer­den muss. So­weit auch der mit dem Ver­trag ver­folg­te Zweck ein­zu­be­zie­hen ist, kann das nur in Be­zug auf ty­pi­sche und von red­li­chen Geschäfts­part­nern ver­folg­te Zie­le gel­ten (BAG 8. De­zem­ber 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 15, aaO).

b) Nach der Recht­spre­chung des Se­nats kann ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt das Ent­ste­hen ei­nes Rechts­an­spruchs auf ei­ne künf­ti­ge Son­der­zah­lung wirk­sam ver­hin­dern (BAG 8. De­zem­ber 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16 mwN, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der Ar­beit­ge­ber kann - außer bei lau­fen­dem Ar­beits-

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ent­gelt (vgl. BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - BA­GE 122, 182) - ei­nen Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers grundsätz­lich aus­sch­ließen und sich ei­ne Ent­schei­dung vor­be­hal­ten, ob und in wel­cher Höhe er zukünf­tig Son­der­zah­lun­gen gewährt. Er bleibt grundsätz­lich in sei­ner Ent­schei­dung frei, ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen er zum lau­fen­den Ar­beits­ent­gelt ei­ne zusätz­li­che Leis­tung er­brin­gen will. Gibt es ei­nen klar und verständ­lich for­mu­lier­ten Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt, der je­den Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf ei­ne Son­der­zah­lung aus­sch­ließt, fehlt es an ei­ner ver­spro­che­nen Leis­tung iSd. § 308 Nr. 4 BGB. In die­sen Fällen wird ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers zur Leis­tung der Son­der­zah­lung un­abhängig von dem mit der Son­der­zu­wen­dung ver­folg­ten Zweck von vorn­her­ein nicht be­gründet. Al­ler­dings muss ein sol­cher Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt klar und verständ­lich iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB for­mu­liert wor­den sein, um den Rechts­an­spruch des Ar­beit­neh­mers auf ei­ne Son­der­zah­lung ein­deu­tig aus­zu­sch­ließen (BAG 8. De­zem­ber 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16, aaO). Er darf ins­be­son­de­re nicht in Wi­der­spruch zu an­de­ren Ver­ein­ba­run­gen der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ste­hen (BAG 30. Ju­li 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 39, BA­GE 127, 185; vgl. 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 18, BA­GE 124, 259; Preis NZA 2009, 281, 285).

c) Die im Streit­fall for­mu­lier­te Kom­bi­na­ti­on von Frei­wil­lig­keits- und Wi­der­rufs­vor­be­halt verstößt ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung auch dar­aus er­ge­ben, dass die Be­stim­mung nicht klar und verständ­lich ist. Sinn des Trans­pa­renz­ge­bots ist es, der Ge­fahr vor­zu­beu­gen, dass der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders von der Durch­set­zung be­ste­hen­der Rech­te ab­ge­hal­ten wird. Ein Ver­s­toß ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot liegt des­halb nicht schon dann vor, wenn der Ar­beit­neh­mer kei­ne oder nur ei­ne er­schwer­te Möglich­keit hat, die be­tref­fen­de Re­ge­lung zu ver­ste­hen. Erst in der Ge­fahr, dass der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders we­gen un­klar ab­ge­fass­ter All­ge­mei­ner Ver­trags­be­din­gun­gen sei­ne Rech­te nicht wahr­nimmt, liegt ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung iSv. § 307 Abs. 1 BGB (BAG 18. Mai

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2011 - 10 AZR 206/10 - Rn. 29, ZTR 2011, 547; 10. De­zem­ber 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Ei­ne sol­che Si­tua­ti­on ist bei der Kom­bi­na­ti­on ei­nes Frei­wil­lig­keits- mit ei­nem Wi­der­rufs­vor­be­halt re­gelmäßig ge­ge­ben.

bb) § 4 Abs. 3 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags for­mu­liert, dass im (schrift­li­chen) Ver­trag nicht ver­ein­bar­te Leis­tun­gen frei­wil­lig sind. Ei­ne sol­che Be­stim­mung ist im Zwei­fel nur als Hin­weis zu ver­ste­hen, dass der Ar­beit­ge­ber Leis­tun­gen er­bringt, oh­ne da­zu durch an­de­re Re­ge­lun­gen ge­zwun­gen zu sein (vgl. BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 17, BA­GE 124, 259; 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 24 f., BA­GE 117, 155). Al­ler­dings enthält § 4 Abs. 3 Satz 2 des Ar­beits­ver­trags darüber hin­aus den für sich ge­nom­men kla­ren Hin­weis, dass auch bei ei­ner mehr­ma­li­gen und re­gelmäßigen Zah­lung der Ar­beit­neh­mer kei­nen Rechts­an­spruch für die Zu­kunft er­wer­ben sol­le. Ei­nen sol­chen Vor­be­halt hat der Se­nat als aus­rei­chend an­ge­se­hen, um ei­nen An­spruch auf ei­ne zukünf­ti­ge Leis­tung aus­zu­sch­ließen (vgl. BAG 18. März 2009 - 10 AZR 289/08 - EzA BGB 2002 § 307 Nr. 43 [Vor­be­halt bei Zah­lung]; 21. Ja­nu­ar 2009 - 10 AZR 219/08 - BA­GE 129, 164 [Vor­be­halt im For­mu­lar­ar­beits­ver­trag]).

cc) Die Klau­sel in § 4 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags ist aber des­halb un­klar und miss­verständ­lich, weil Satz 1 darüber hin­aus ei­ne Wi­der­rufsmöglich­keit vor­sieht. Der Be­klag­te hat ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung un­ter ei­nen Wi­der­rufs­vor­be­halt ge­stellt. Bei ei­nem Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ent­steht schon kein An­spruch auf die Leis­tung, bei ei­nem Wi­der­rufs­vor­be­halt hin­ge­gen hat der Ar­beit­neh­mer ei­nen An­spruch, der Ar­beit­ge­ber behält sich aber vor, die ver­spro­che­ne Leis­tung ein­sei­tig zu ändern (vgl. bspw. BAG 20. April 2011 - 5 AZR 191/10 - Rn. 10, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 12; 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 3 der Gründe, BA­GE 113, 140).

Dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ist in der An­nah­me zu fol­gen, dass in ei­ner sol­chen Kom­bi­na­ti­on von Frei­wil­lig­keits- und Wi­der­rufs­vor­be­halt re­gelmäßig ein zur Un­wirk­sam­keit der Klau­sel führen­der Ver­s­toß ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot liegt, so­dass der Ar­beit­ge­ber sich auf den Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt nicht be­ru­fen kann (noch of­fen­ge­las­sen in BAG 8. De­zem­ber 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 20, - 10 - 10 AZR 526/10 EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51). Der Be­griff des Wi­der­rufs­vor­be­halts hat ei­ne be­stimm­te ar­beits­recht­li­che Be­deu­tung. Nutzt der Ver­wen­der All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ei­nen sol­chen Be­griff, so darf sein Ver­trags­part­ner die­sem ei­ne ent­spre­chen­de Be­deu­tung zu­mes­sen. Im Wi­der­rufs­vor­be­halt liegt da­mit nicht nur ei­ne „Verstärkung“ des Frei­wil­lig­keits­vor­be­halts. Bei der Kom­bi­na­ti­on von Frei­wil­lig­keits- und Wi­der­rufs­vor­be­halt wird viel­mehr schon nach dem Ver­trags­text auch für den um Verständ­nis bemühten Ver­trags­part­ner nicht deut­lich, ob nun jeg­li­che zukünf­ti­ge Bin­dung aus­ge­schlos­sen oder le­dig­lich ei­ne Möglich­keit eröff­net wer­den soll, sich später wie­der von ei­ner ver­trag­li­chen Bin­dung los­zu­sa­gen. Er­fol­gen dann noch mehr­fa­che Zah­lun­gen ei­ner be­stimm­ten Leis­tung oh­ne wei­te­re Vor­be­hal­te, so ist erst recht nicht mehr er­kenn­bar, ob ein Rechts­bin­dungs­wil­le für die Zu­kunft aus­ge­schlos­sen blei­ben soll.

dd) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten kann die Klau­sel nicht so ge­teilt wer­den, dass le­dig­lich ein wirk­sa­mer Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt auf­recht­er­hal­ten blie­be.

Han­delt es sich um ei­ne teil­ba­re Klau­sel, ist die In­halts­kon­trol­le je­weils für die ver­schie­de­nen, nur for­mal ver­bun­de­nen Be­stim­mun­gen vor­zu­neh­men (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 32, BA­GE 118, 36). Maßgeb­lich ist, ob die Klau­sel meh­re­re sach­li­che Re­ge­lun­gen enthält und der un­zulässi­ge Teil sprach­lich ein­deu­tig ab­trenn­bar ist. Ist die ver­blei­ben­de Re­ge­lung wei­ter­hin verständ­lich, bleibt sie be­ste­hen. Die Teil­bar­keit ei­ner Klau­sel ist durch Strei­chung des un­wirk­sa­men Teils zu er­mit­teln (vgl. BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44).

Die Auf­recht­er­hal­tung ei­nes zulässi­gen Teils der Klau­sel kommt hier grundsätz­lich nicht in Be­tracht. Die In­trans­pa­renz der ver­trag­li­chen Re­ge­lung und da­mit ih­re Un­wirk­sam­keit nach § 307 Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1 BGB folgt ge­ra­de aus der Kom­bi­na­ti­on zwei­er Klau­sel­tei­le, die je­weils für sich ge­nom­men aus­rei­chend trans­pa­rent sein mögen. Dies un­ter­schei­det die Fall­ge­stal­tung von den Fällen, in de­nen ein ab­grenz­ba­rer Teil der Ver­trags­klau­sel un­wirk­sam ist. Nur in sol­chen Fällen ist ei­ne Strei­chung des un­wirk­sa­men Teils möglich, oh­ne ge­gen das Ver­bot der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on (§ 306 Abs. 2 BGB) zu
 

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ver­s­toßen (vgl. da­zu BAG 23. Sep­tem­ber 2010 - 8 AZR 897/08 - Rn. 37 f., AP BGB § 307 Nr. 48 = EzA BGB § 309 Nr. 6).

d) Darüber hin­aus be­nach­tei­ligt der in § 4 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags ent­hal­te­ne Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt, der al­le zukünf­ti­gen Leis­tun­gen un­abhängig von ih­rer Art und ih­rem Ent­ste­hungs­grund er­fasst, den Kläger un­an­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB und ist des­halb un­wirk­sam.

aa) Der Se­nat ist bis­her da­von aus­ge­gan­gen, dass nicht nur Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­te, die bei der je­wei­li­gen Zah­lung erklärt wer­den, son­dern auch ver­trag­li­che Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­te da­zu führen können, dass das späte­re kon­klu­den­te Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers ent­ge­gen sei­nem gewöhn­li­chen Erklärungs­wert nicht als An­ge­bot zur dau­er­haf­ten Leis­tungs­er­brin­gung zu ver­ste­hen ist. Ver­trag­li­che Frei­wil­lig­keits­vor­be­hal­te wur­den grundsätz­lich als wirk­sam im Hin­blick auf ei­ne In­halts­kon­trol­le nach § 305 ff. BGB an­ge­se­hen. In den ent­schie­de­nen Fällen ging es je­weils um Ansprüche auf Leis­tun­gen, die als „Weih­nachts­geld“ oder „Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on“ be­zeich­net wa­ren, auch wenn die Ver­trags­klau­seln teil­wei­se auch an­de­re Leis­tun­gen er­fass­ten (zB BAG 8. De­zem­ber 2010 - 10 AZR 671/09 - Rn. 16, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 51; 20. Ja­nu­ar 2010 - 10 AZR 914/08 - Rn. 14, AP BGB § 305c Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 18; 21. Ja­nu­ar 2009 - 10 AZR 219/08 - Rn. 14 f., BA­GE 129, 164 und - 10 AZR 221/08 - Rn. 14 f.; 10. De­zem­ber 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40; 30. Ju­li 2008 - 10 AZR 606/07 - Rn. 39, BA­GE 127, 185).

bb) Der Se­nat hat be­reits Be­den­ken, ob ein sol­cher ver­trag­li­cher Vor­be­halt dau­er­haft den Erklärungs­wert ei­ner oh­ne je­den Vor­be­halt und oh­ne den Hin-weis auf die ver­trag­li­che Re­ge­lung er­folg­ten Zah­lung so erschüttern kann, dass der Ar­beit­neh­mer das späte­re kon­klu­den­te Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers ent­ge­gen sei­nem gewöhn­li­chen Erklärungs­wert nicht als An­ge­bot zur dau­er­haf­ten Leis­tungs­er­brin­gung ver­ste­hen kann (kri­tisch auch Däubler/Bo­nin/Dei­nert/ Bo­nin 3. Aufl. § 307 BGB Rn. 200 ff.; ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 68; Kitt­ner/Zwan­zi­ger/Dei­nert 6. Aufl. § 11 Rn. 135a, 224; aA bei Gra­ti­fi­ka-
 

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tio­nen DFL/Löwisch 4. Aufl. § 308 BGB Rn. 4; Hens­s­ler/Moll AGB-Kon­trol­le vor­for­mu­lier­ter Ar­beits­be­din­gun­gen S. 35; HWK/Thüsing 4. Aufl. § 611 BGB Rn. 508 ff.; MüArbR/Krau­se 3. Aufl. § 56 Rn. 7; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 35 Rn. 67). Die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung mit ei­ner mehr als 20 Jah­re lang er­folg­ten vor­be­halt­lo­sen Zah­lung ei­ner zusätz­li­chen Vergütung lässt ei­ne ent­spre­chen­de An­nah­me als zwei­fel­haft er­schei­nen.

cc) Un­abhängig hier­von muss die­se Recht­spre­chung in den Fällen ein­ge­schränkt wer­den, in de­nen ein ver­trag­li­cher Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt al­le zukünf­ti­gen Leis­tun­gen un­abhängig von ih­rer Art und ih­rem Ent­ste­hungs­grund er­fas­sen soll. Ein sol­cher Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt be­zieht un­zulässi­ger­wei­se lau­fen­de Leis­tun­gen ein und verstößt so­wohl ge­gen den in § 305b BGB be­stimm­ten Vor­rang der In­di­vi­dua­la­b­re­de als auch ge­gen den all­ge­mei­nen Rechts­grund­satz, dass ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen ein­zu­hal­ten sind.

(1) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner ent­ge­gen Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Ei­ne for­mu­larmäßige Ver­trags­be­stim­mung ist un­an­ge­mes­sen, wenn der Ver­wen­der durch ein­sei­ti­ge Ver­trags­ge­stal­tung miss­bräuch­lich ei­ge­ne In­ter­es­sen auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, oh­ne von vorn­her­ein auch des­sen Be­lan­ge hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm ei­nen an­ge­mes­se­nen Aus-gleich zu gewähren. Die Fest­stel­lung ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung setzt ei­ne wech­sel­sei­ti­ge Berück­sich­ti­gung und Be­wer­tung recht­lich an­zu­er­ken­nen­der In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner vor­aus. Bei die­sem Vor­gang sind auch grund­recht­lich geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen zu be­ach­ten. Zur Be­ur­tei­lung der Un­an­ge­mes­sen­heit ist ein ge­ne­rel­ler, ty­pi­sie­ren­der, vom Ein­zel­fall los­gelöster Maßstab an­zu­le­gen. Im Rah­men der In­halts­kon­trol­le sind da­bei Art und Ge­gen­stand, be­son­de­rer Zweck und be­son­de­re Ei­gen­art des je­wei­li­gen Geschäfts zu berück­sich­ti­gen. Zu prüfen ist, ob der Klau­sel­in­halt bei der in Re­de ste­hen­den Art des Rechts­geschäfts ge­ne­rell un­ter Berück­sich­ti­gung der ty­pi­schen In­ter­es­sen der be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners er­gibt. Die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der-
 

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hei­ten sind gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen (BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 39 f., AP BGB § 307 Nr. 26; vgl. 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 33, BA­GE 118, 22). Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung im Zwei­fel an­zu­neh­men, wenn ei­ne Be­stim­mung mit we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der ge­setz­li­chen Re­ge­lung, von der ab­ge­wi­chen wird, nicht zu ver­ein­ba­ren ist.

(2) Der Vor­be­halt in § 4 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags lässt ei­ne Aus­le­gung zu, wo­nach er al­le zukünf­ti­gen, im Ver­trag nicht un­mit­tel­bar ver­ein­bar­ten Leis­tun­gen un­abhängig von ih­rer Art und ih­rem Ent­ste­hungs­grund er­fas­sen soll.

Der Vor­be­halt be­zieht sich nach sei­nem Wort­laut auf al­le im schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag vom 1. Au­gust 1982 nicht ver­ein­bar­ten Leis­tun­gen. Es wird nicht da­nach un­ter­schie­den, ob es sich um lau­fen­de Leis­tun­gen oder ein­ma­li­ge Son­der­zah­lun­gen han­deln soll; ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung auf be­stimm­te Leis­tun­gen oder zu­min­dest auf ei­ne be­stimm­te Art von Leis­tun­gen ist nicht ent­hal­ten. Eben­so we­nig wird auf den Ent­ste­hungs­grund der Leis­tung ab­ge­stellt. Der Wort­laut er­fasst so­wohl Fälle der be­trieb­li­chen Übung als auch kon­klu­den­te, zB auf ei­ner Ge­samt­zu­sa­ge be­ru­hen­de Ver­ein­ba­run­gen und so­gar aus­drück­li­che ver­trag­li­che Ein­zelab­re­den. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten lässt sich der ver­trag­li­che Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt nicht da­hin­ge­hend aus­le­gen, dass da­mit al­lein das Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung hin­sicht­lich be­stimm­ter Son­der­zah­lun­gen aus­ge­schlos­sen wer­den soll­te. Aus dem Wort­laut der Re­ge­lung ist ei­ne sol­che Be­schränkung nicht zu ent­neh­men. Auch aus den übri­gen ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen lässt sich aus Sicht der ty­pi­scher­wei­se an Geschäften die­ser Art be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ei­ne Be­schränkung auf die Ver­hin­de­rung ei­ner be­trieb­li­chen Übung nicht er­ken­nen. Zwar ist ei­ne sol­che Aus­le­gung möglich; eben­so na­he lie­gend er­scheint aber ei­ne dem Wort­laut ent­spre­chen­de wei­ter ge­fass­te Aus­le­gung. Bleibt nach Ausschöpfung der Aus­le­gungs­me­tho­den ein nicht be­heb­ba­rer Zwei­fel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu­las­ten des Ver­wen­ders. Der die All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ver­wen­den­de Ar­beit­ge­ber muss bei Un­klar­hei­ten die ihm ungüns­tigs­te Aus­le­gungsmöglich­keit ge­gen sich gel­ten las­sen (BAG 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, AP
 

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Ge­wO § 106 Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49; 12. De­zem­ber 2006 - 3 AZR 388/05 - Rn. 30, AP Be­trAVG § 1 Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­sen Nr. 67 = EzA Be­trAVG § 1 Zu­satz­ver­sor­gung Nr. 18; auch st. Rspr. des BGH, vgl. zB 14. Ju­li 2010 - VIII ZR 246/08 - Rn. 41, BGHZ 186, 180; 9. Ju­ni 2010 - VIII ZR 294/09 - Rn. 16, NJW 2010, 2877).

(3) Der Aus­schluss je­den Rechts­an­spruchs für außer­halb der frühe­ren ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen ge­zahl­tes lau­fen­des Ar­beits­ent­gelt be­nach­tei­ligt den Ar­beit­neh­mer ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen und ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam.

Der Aus­schluss je­den Rechts­an­spruchs bei lau­fen­dem Ar­beits­ent­gelt wi­der­spricht dem Zweck des Ar­beits­ver­trags. Dem Ar­beit­ge­ber soll da­mit ermöglicht wer­den, vom Ar­beit­neh­mer die vollständi­ge Er­brin­gung der ge­schul­de­ten Leis­tung zu ver­lan­gen und sei­ner­seits über die von ihm ge­schul­de­te Ge­gen­leis­tung zu dis­po­nie­ren. Da­mit ver­hin­dert der Aus­schluss des Rechts­an­spruchs die Ver­wirk­li­chung des Prin­zips der Ver­trags­bin­dung und löst die syn­al­lag­ma­ti­sche Ver­knüpfung der Leis­tun­gen bei­der Ver­trags­par­tei­en. Die Möglich­keit, ei­ne nach Zeit­ab­schnit­ten be­mes­se­ne Vergütung grund­los und noch da­zu oh­ne jeg­li­che Erklärung ein­zu­stel­len, be­ein­träch­tigt die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers grund­le­gend. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei den un­ter ei­nem Vor­be­halt ste­hen­den Leis­tun­gen nicht um die ei­gent­li­che Grund­vergütung, son­dern um ei­ne zusätz­li­che Ab­gel­tung der Ar­beits­leis­tung in Form ei­ner Zu­la­ge oder sons­ti­ger lau­fen­der Leis­tun­gen han­delt (BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - Rn. 20, BA­GE 122, 182; Schaub/Linck § 35 Rn. 70 f.).

(4) Ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers liegt auch dar­in, dass der ver­trag­li­che Vor­be­halt späte­re In­di­vi­dua­la­b­re­den iSv. § 305b BGB er­fasst.

Nach § 305b BGB ha­ben in­di­vi­du­el­le Ver­trags­ab­re­den Vor­rang vor All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen. In­di­vi­dua­la­b­re­den können grundsätz­lich al­le Ab­re­den zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en außer­halb der ein­sei­tig vom Ver­wen­der vor­ge­ge­be­nen Geschäfts­be­din­gun­gen sein. Sie können so­wohl aus­drück­lich als auch kon­klu­dent ge­trof­fen wer­den (vgl. zu § 4 AGBG: BGH 6. März

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1986 - III ZR 234/84 - zu II 2 a der Gründe, NJW 1986, 1807). Auch nachträglich ge­trof­fe­ne In­di­vi­dua­la­b­re­den ha­ben Vor­rang vor kol­li­die­ren­den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen. Es kommt nicht dar­auf an, ob die Par­tei­en ei­ne Ände­rung der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen be­ab­sich­tigt ha­ben oder sich der Kol­li­si­on mit den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen be­wusst ge­wor­den sind (BGH 21. Sep­tem­ber 2005 - XII ZR 312/02 - zu 2 a der Gründe, BGHZ 164, 133). Mit die­sem Vor­rang der In­di­vi­dua­la­b­re­de ist ein Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt nicht zu ver­ein­ba­ren, der so aus­ge­legt wer­den kann, dass er Rechts­ansprüche aus späte­ren In­di­vi­dua­la­b­re­den aus­sch­ließt (vgl. auch zur dop­pel­ten Schrift­form­klau­sel: BAG 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 39, BA­GE 126, 364).

(5) Darüber hin­aus weicht ei­ne sol­che Re­ge­lung von dem all­ge­mei­nen Grund­satz „pac­ta sunt ser­van­da“ (Verträge sind ein­zu­hal­ten) ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Je­der Ver­trag und die sich aus ihm er­ge­ben­den Ver­pflich­tun­gen sind für je­de Sei­te bin­dend (BAG 7. De­zem­ber 2005 - 5 AZR 535/04 - Rn. 34, BA­GE 116, 267; 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - zu B I 4 a der Gründe, BA­GE 113, 140). Dies gilt auch für nach Ab­schluss des ursprüng­li­chen Ver­trags im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis ein­ge­gan­ge­ne Ver­pflich­tun­gen. Von die­sen kann nicht un­ter Hin­weis auf ei­nen ver­trag­li­chen Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt wie­der Ab­stand ge­nom­men wer­den.

(6) Es gibt auch kei­ne ob­jek­tiv fest­stell­ba­ren Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­rechts iSv. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB (vgl. da­zu zB BAG 22. Ju­li 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 22, AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 55 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 15; 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 29, AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11), die ei­ne ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung recht­fer­ti­gen würden. Dies gilt ins­be­son­de­re, weil es dem Ar­beit­ge­ber un­schwer möglich ist, bei der Er­brin­gung der je­wei­li­gen Leis­tung kon­troll­frei zu be­stim­men, ob es sich um ei­ne ein­ma­li­ge Leis­tung han­deln soll, und ggf. ei­nen ent­spre­chen­den Vor­be­halt zu erklären (vgl. Preis/Preis Der Ar­beits­ver­trag 4. Aufl. II V 70 Rn. 44, 71; Rein­hard NJW 2011, 2317).
 

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4. Der Zins­an­spruch er­gibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 BGB.

II. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Mi­kosch 

W. Rein­fel­der 

Mest­werdt

Thiel 

A. Ef­fen­ber­ger