BAG, Ur­teil vom 12.10.2011, 10 AZR 756/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZR 756/10
7 Sa 219/10

Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

12. Ok­to­ber 2011

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. Ok­to­ber 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert
 

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und Rein­fel­der so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Züfle und Flu­ri für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 20. Sep­tem­ber 2010 - 7 Sa 219/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­ne Bo­nus­zah­lung für das Jahr 2008. 

Der Kläger war seit dem 1. Ok­to­ber 2007 auf der Grund­la­ge des Ar­beits­ver­trags vom 13. Ju­ni 2007 als „Sa­les/Kun­den­be­ra­ter“ in der In­vest­ments­par­te (DKIB) der D AG beschäftigt.

Die D AG wur­de auf die Be­klag­te, die zu­vor Al­lein­ak­ti­onärin an der D AG ge­wor­den war, mit Wir­kung vom 11. Mai 2009 ver­schmol­zen.

Der Ar­beits­ver­trag enthält ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen: 

„2. Bezüge

Der Mit­ar­bei­ter erhält fol­gen­de Bezüge, durch die zu­gleich Ansprüche auf Mehr­ar­beits­vergütung ab­ge­gol­ten sind:

a) G e h a l t
Ein Brut­to­mo­nats­ge­halt von € 6.035,00 ...

b) V a r i a b l e V e r g ü t u n g
Ei­ne Gra­ti­fi­ka­ti­on, die im Er­mes­sen der Bank steht und jähr­lich im Frühjahr für das vor­an­ge­gan­ge­ne Ka­len­der­jahr von der Bank neu fest­ge­legt wird.

Da mit der Gra­ti­fi­ka­ti­on ins­be­son­de­re auch die Be­triebs­treue des Mit­ar­bei­ters ho­no­riert wer­den soll, ist Vor­aus­set­zung für die Zah­lung ei­ner Gra­ti­fi­ka­ti­on,

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dass das Ar­beits­verhält­nis am 31.12. des vor­an­ge­gan­ge­nen Ka­len­der­jah­res in ei­nem un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis stand und auch kein Auf­he­bungs­ver­trag ab­ge­schlos­sen war.

Lie­gen die­se Vor­aus­set­zun­gen vor, beträgt die Gra­ti­fi­ka­ti­on bis zum Ab­schluss ei­ner ge­son­der­ten Be­triebs­ver­ein­ba­rung über die va­ria­ble Vergütung min­des­tens zwei Mo­nats­gehälter; ...“

Zum Ab­schluss ei­ner sol­chen Be­triebs­ver­ein­ba­rung ist es nicht ge­kom­men.

Am 12. Au­gust 2008 wur­de auf ei­ner Vor­stands­sit­zung der D AG die Not­wen­dig­keit der Fest­le­gung ei­nes Mi­ni­mum-Bo­nus­pools in Höhe von 400 Mio. Eu­ro für das Geschäfts­jahr 2008 für den Be­reich DKIB Fron­tof­fice erörtert, um die Mit­ar­bei­ter­sta­bi­lität auf­recht­zu­er­hal­ten. Es wur­de ein ent­spre­chen­der Vor­stands­be­schluss ge­fasst.

Am 18. Au­gust 2008 teil­te das zuständi­ge Vor­stands­mit­glied Dr. J im Rah­men ei­nes sog. Busi­ness-Up­dates den Mit­ar­bei­tern des Be­reichs DKIB Fron­tof­fice die Bil­dung des Bo­nus­pools mit. Die Bil­dung des Bo­nus­pools ist in der Fol­ge­zeit wie­der­holt ver­laut­bart wor­den.

Mit E-Mail vom 20. Ok­to­ber 2008 wur­den die Mit­ar­bei­ter des Be­reichs DKIB Fron­tof­fice darüber in­for­miert, dass die Be­nach­rich­ti­gung über die Bo­ni am 19. De­zem­ber 2008 er­fol­gen wer­de.

Am 28. Ok­to­ber 2008 veröffent­lich­te die D AG im In­tra­net ei­ne Mit­tei­lung an die Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter mit fol­gen­dem Wort­laut:

„Bo­nus­vo­lu­men 2008

Lie­be Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter,

wir freu­en uns, Ih­nen mit­tei­len zu können, dass der Vor-stand für das Ka­len­der­jahr 2008 ein Bo­nus­vo­lu­men in Höhe von 100 % des Bo­nus­vo­lu­mens 2007 - an­ge­passt an den Mit­ar­bei­ter­be­stand 2008 - pro Funk­ti­on und Di­vi­si­on (ex­clu­si­ve DKIB Fron­tof­fice) zu­ge­sagt hat.

Mit die­ser Ent­schei­dung ver­bun­den ist der Dank für Ihr En­ga­ge­ment und Ih­ren Ein­satz für un­se­re Bank im lau­fen­den Jahr, auf den wir auch in Zu­kunft ver­trau­en. 

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Die Fest­set­zung der in­di­vi­du­el­len Bo­nus­beträge er­folgt wie in den ver­gan­ge­nen Jah­ren leis­tungs­abhängig. Über die in­di­vi­du­el­le Bo­nus­fest­set­zung wer­den die Führungs­kräfte ih­re Mit­ar­bei­ter recht­zei­tig in ei­nem persönli­chen Gespräch in­for­mie­ren.
Die Aus­zah­lung des Bo­nus er­folgt im Frühjahr 2009.

Ihr
H W“

Die­se Mit­tei­lung ba­sier­te auf ei­ner Vor­stands­ent­schei­dung vom 2. Ok­to­ber 2008 und ist mit den Na­men des da­ma­li­gen Vor­stands­vor­sit­zen­den und des da­ma­li­gen Per­so­nal­vor­stands un­ter­zeich­net.

Am 19. De­zem­ber 2008 er­hielt der Kläger fol­gen­den „Bo­nus­brief“: 

„...

wir können Ih­nen heu­te mit­tei­len, dass Ihr Bo­nus für das Jahr 2008 im Sin­ne von Zif­fer 2 b) i. V. m. Zif­fer 10/11 Ih­res Ar­beits­ver­tra­ges nach Maßga­be der nach­ste­hen­den Re­ge­lung vorläufig in Höhe von

EUR 172.500,00 brut­to

fest­ge­setzt wur­de.

Die­ser Be­trag be­inhal­tet nur den über die im Ar­beits­ver­trag ge­nann­ten zwei Mo­nats­gehälter hin­aus­ge­hen­den Be­trag.

Die vorläufi­ge Bo­nus­fest­set­zung steht un­ter dem Vor­be­halt ei­nes Re­views für den Fall, dass im Rah­men der Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses 2008 wei­te­re we­sent­li­che ne­ga­ti­ve Ab­wei­chun­gen in Er­trag und Er­geb­nis von DKIB zum Fo­re­cast für die Mo­na­te No­vem­ber und De­zem­ber 2008 fest­ge­stellt wer­den, d. h. die Er­geb­nis­si­tua­ti­on in DKIB sich in die­sem Zeit­raum we­sent­lich ver­schlech­tert. Die­ser Re­view wird im Ja­nu­ar 2009 un­ter der Führung von Herrn Dr. J durch­geführt. Soll­ten sol­che wei­te­ren we­sent­li­chen ne­ga­ti­ven Ab­wei­chun­gen fest­ge­stellt wer­den, behält sich die Bank das Recht vor, Ih­re vorläufi­ge Bo­nus­fest­set­zung zu über­prüfen und, falls er­for­der­lich, den Be­trag der vorläufi­gen Bo­nus­fest­set­zung zu re­du­zie­ren.

Im Fe­bru­ar 2009 er­hal­ten Sie ei­ne de­tail­lier­te Auf­stel­lung Ih­rer für das Ka­len­der­jahr 2008 zu­ste­hen­den Zah­lung der endgülti­gen va­ria­blen Vergütung gem. Ih­res Ar­beits­ver­tra-

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ges.

Ei­ne Aus­zah­lung des Bo­nus er­folgt nur, wenn zum Aus-zah­lungs­zeit­punkt des Bo­nus ein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis be­steht. Ei­ne Aus­zah­lung des Bo­nus er­folgt im Rah­men Ih­rer übli­chen Ge­halts­zah­lung für den Mo­nat Fe­bru­ar 2009.

...“

Am 18. Fe­bru­ar 2009 teil­te die D AG nach ei­ner ent­spre­chen­den Vor­stands­ent­schei­dung vom Vor­tag ua. mit, dass die Mit­ar­bei­ter des Be­reichs DKIB Fron­tof­fice ei­ne um 90 % gekürz­te Zah­lung er­hal­ten soll­ten, min­des­tens aber ein Brut­to­mo­nats­ge­halt. Dem­ent­spre­chend er­hielt der Kläger im März 2009 ei­nen Be­trag von 17.250,00 Eu­ro brut­to.

Die D AG hat im Geschäfts­jahr 2008 ein ne­ga­ti­ves ope­ra­ti­ves Er­geb­nis von 6,56 Mrd. Eu­ro er­reicht. Die Be­klag­te hat ihr zusätz­li­ches Ka­pi­tal im Um-fang von 4 Mrd. Eu­ro zu­geführt; selbst hat die Be­klag­te in zwei Tran­chen 18,2 Mrd. Eu­ro aus dem Son­der­fonds Fi­nanz­markt­sta­bi­li­sie­rung (SoFF­in) in An­spruch ge­nom­men. Die DKIB er­ziel­te im ope­ra­ti­ven Geschäft des Jah­res 2008 ein vorläufi­ges ne­ga­ti­ves Er­geb­nis von 5,751 Mrd. Eu­ro und ein endgülti­ges ne­ga­ti­ves Er­geb­nis von 6,275 Mrd. Eu­ro.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, er ha­be ei­nen An­spruch auf Bo­nus­zah­lung in Höhe der vorläufi­gen Fest­set­zung aus dem Schrei­ben vom 19. De­zem­ber 2008. Die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten ha­be of­fi­zi­ell und mehr­fach wie­der­holt ein Bo­nus­vo­lu­men für das Jahr 2008 in Höhe von 400 Mio. Eu­ro be­kannt ge­macht. Mit dem Schrei­ben vom 19. De­zem­ber 2008 sei so­dann die in­di­vi­du­el­le Bo­nushöhe ver­bind­lich fest­ge­setzt wor­den. Zu die­sem Zeit­punkt ha­be die Er­trags­la­ge fest­ge­stan­den. Ein et­wa dort ent­hal­te­ner Vor­be­halt sei un­wirk­sam. Der Kläger ha­be sei­ne in­di­vi­du­el­len Zie­le er­reicht, wie sich auch aus dem „Bo­nus­brief“ er­ge­be. Auf die Ziel­er­rei­chung ha­be sich der Vor­be­halt nicht be­zo­gen. Im Fe­bru­ar 2009 sei die glei­che Be­rech­nungs- und Ver­tei­lungs­me­tho­de wie im Schrei­ben vom 19. De­zem­ber 2008 an­ge­wandt und le­dig­lich ei­ne pau­scha­le Kürzung vor­ge­nom­men wor­den. Die­se Kürzung wi­der-

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spre­che bil­li­gem Er­mes­sen. Auch sei­en die wirt­schaft­li­chen Gründe hierfür nicht schlüssig dar­ge­legt wor­den.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 155.250,00 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 16. Fe­bru­ar 2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Für das Geschäfts­jahr 2008 ha­be die D AG zunächst ei­nen Bo­nus­pool für die Mit­ar­bei­ter des Be­reichs DKIB Fron­tof­fice fest­ge­legt. Das zum da­ma­li­gen Zeit­punkt zuständi­ge Vor­stands­mit­glied Dr. J ha­be die Vor­stands­ent­schei­dung über die Bil­dung des Bo­nus­pools im Au­gust an die Mit­ar­bei­ter des Be­reichs kom­mu­ni­ziert. Aus­sa­gen über die in­di­vi­du­el­le Bo­nushöhe sei­en nicht ge­trof­fen wor­den, viel­mehr sei klar­ge­stellt wor­den, dass die Fest­set­zung der in­di­vi­du­el­len Bo­ni wei­ter­hin im Er­mes­sen der Bank ste­he. Zu die­sem Zeit­punkt sei die Bank für die DKIB im Geschäfts­jahr 2008 von ei­nem ne­ga­ti­ven ope­ra­ti­ven Er­geb­nis in Höhe von 1,31 Mrd. Eu­ro und po­si­ti­ven ope­ra­ti­ven Erträgen in Höhe von 0,89 Mrd. Eu­ro aus­ge­gan­gen.

Ei­ne Pro­gno­se mit Stand vom 20. No­vem­ber 2008 ha­be er­ge­ben, dass sich der Ver­lust aus dem ope­ra­ti­ven Geschäft für das Geschäfts­jahr 2008 auf 2,97 Mrd. Eu­ro aus­wei­ten wer­de. Am En­de des Jah­res 2008 hätten noch kei­ne endgülti­gen Zah­len und Er­geb­nis­se für die Mo­na­te No­vem­ber und De­zem­ber vor­ge­le­gen, da die Zu­sam­men­stel­lung der Mo­nats­zah­len im vier­ten Quar­tal 2008 auf­grund der Be­son­der­hei­ten der Fi­nanz­markt­kri­se ei­nen er­heb­li­chen Zeit­raum in An­spruch ge­nom­men ha­be. In Vor­stands­sit­zun­gen En­de No­vem­ber 2008 sei da­her dis­ku­tiert wor­den, ent­we­der den in Aus­sicht ge­stell­ten Bo­nus­pool er­heb­lich zu re­du­zie­ren oder für al­le Mit­ar­bei­ter des Be­reichs DKIB Fron­tof­fice Vor­be­hal­te in die „Bo­nus­brie­fe“ auf­zu­neh­men. Man ha­be sich für Letz­te­res ent­schie­den. Die tatsächli­che Geschäfts­ent­wick­lung in den Mo­na­ten No­vem­ber und De­zem­ber 2008 sei de­saströs ge­we­sen. Al­lein in die­sen Mo­na­ten hätten sich ein ope­ra­ti­ves Er­geb­nis von mi­nus 3,481 Mrd. Eu­ro und ope­ra­ti­ve Erträge von mi­nus 2,207 Mrd. Eu­ro er­ge­ben. Das vorläufi­ge ope­ra­ti­ve Er­geb­nis

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für 2008 ha­be mi­nus 5,751 Mrd. Eu­ro be­tra­gen so­wie ope­ra­ti­ve Erträge der DKIB in Höhe von mi­nus 2,298 Mrd. Eu­ro aus­ge­wie­sen. Der Jah­res­ab­schluss ha­be sich dann noch ein­mal auf mi­nus 6,275 Mrd. Eu­ro ver­schlech­tert. Vor dem Hin­ter­grund die­ser dra­ma­ti­schen wirt­schaft­li­chen Ent­wick­lung und der öffent­li­chen Dis­kus­si­on sei im Fe­bru­ar 2009 die Ent­schei­dung ge­trof­fen wor­den, die Bo­ni für das Geschäfts­jahr 2008 nur in Höhe von 10 % des un­ter Vor­be­halt ge­stell­ten Be­trags zu er­brin­gen, min­des­tens aber in Höhe ei­nes Brut­to­mo­nats­ge­halts. Da­bei ha­be auch die kri­ti­sche Ent­wick­lung der Kern­ka­pi­tal­quo­te der Bank ei­ne Rol­le ge­spielt, die bei ei­ner vollständi­gen Aus­zah­lung der Bo­ni noch wei­ter be­las­tet wor­den wäre. Oh­ne fi­nan­zi­el­le Un­terstützung Drit­ter sei die D AG nicht le­bensfähig ge­we­sen. Durch die Zuführung des zusätz­li­chen Ka­pi­tals in Höhe von 4 Mrd. Eu­ro ha­be si­cher­ge­stellt wer­den sol­len, dass die Kern­ka­pi­tal­quo­te dau­er­haft die auf­sichts­recht­li­chen Min­dest­an­for­de­run­gen erfülle.

Mit dem Schrei­ben vom 19. De­zem­ber 2008 sei kei­ne endgülti­ge Er­mes­sens­ausübung durch die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten er­folgt. Selbst wenn man aber ei­ne Wil­lens­erklärung an­neh­men woll­te, ent­hal­te das Schrei­ben ei­nen zulässi­gen Vor­be­halt. Im Hin­blick auf die wirt­schaft­li­che Ver­schlech­te­rung sei die Ar­beit­ge­be­rin be­rech­tigt ge­we­sen, im Fe­bru­ar 2009 ei­ne neue Leis­tungs­be­stim­mung vor­zu­neh­men. Die in­di­vi­du­el­len Leis­tun­gen der Mit­ar­bei­ter sei­en berück­sich­tigt wor­den, da die be­reits vor­ge­nom­me­ne in­di­vi­du­el­le Leis­tungs­be­ur­tei­lung im Hin­blick auf die 10 %-Quo­te Ein­fluss auf die endgülti­ge Bo­nus­fest­set­zung ge­nom­men ha­be. Im Übri­gen ent­spre­che die Er­mes­sens­ausübung der wirt­schaft­li­chen Si­tua­ti­on. Et­was an­de­res er­ge­be sich auch nicht aus der Mit­tei­lung des Bo­nus­pools. Es hand­le sich da­bei nicht um ei­ne Ge­samt­zu­sa­ge der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten. Die­se ha­be kei­ne ne­ben die ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen tre­ten­de wei­te­re Rechts­grund­la­ge schaf­fen wol­len.

Ar­beits­ge­richt und Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen Zah­lungs­an­spruch wei­ter.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Der Kläger hat we­der auf­grund der Re­ge­lung in Ziff. 2 Buchst. b sei­nes Ar­beits­ver­trags noch aus an­de­rem Rechts­grund ei­nen wei­te­ren Bo­nus­an­spruch für das Jahr 2008.

I. Die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten hat bei der Fest­set­zung der Bo­nushöhe im Fe­bru­ar 2009 die Grundsätze bil­li­gen Er­mes­sens gem. § 315 BGB ge­wahrt.

1. Nach den ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen der Par­tei­en ist die zusätz­li­che va­ria­ble Vergütung nach Er­mes­sen der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten jähr­lich neu fest­zu­le­gen. Die ver­trag­li­che Re­ge­lung überlässt da­mit der Ar­beit­ge­be­rin ein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht iSd. § 315 BGB. Die Leis­tungs­be­stim­mung hat nach der ge­setz­li­chen Re­ge­lung man­gels ab­wei­chen­der An­halts­punk­te nach bil­li­gem Er­mes­sen zu er­fol­gen. Da­von ge­hen auch die Par­tei­en übe­rein­stim­mend aus.

Ei­ne Leis­tungs­be­stim­mung ent­spricht bil­li­gem Er­mes­sen, wenn die we­sent­li­chen Umstände des Falls ab­ge­wo­gen und die bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind (vgl. BAG 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 31, AP Ge­wO § 106 Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; 23. Sep­tem­ber 2004 - 6 AZR 567/03 - zu IV 2 a der Gründe, BA­GE 112, 80). Maßgeb­lich ist der Zeit­punkt, in dem der Ar­beit­ge­ber die Er­mes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen hat (vgl. BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b aa der Gründe, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Al­ters­teil­zeit Nr. 15). Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass die Leis­tungs­be­stim­mung der Bil­lig­keit ent­spricht, hat der Be­stim­mungs­be­rech­tig­te zu tra­gen (vgl. BAG 14. Ju­li 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, AP GG Art. 12 Nr. 143; BGH 5. Ju­li 2005 - X ZR 60/04 - zu II 2 c aa der Gründe mwN, BGHZ 163, 321).

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2. Die Fest­set­zung der Bo­nushöhe nach Ziff. 2 Buchst. b des Ar­beits­ver­trags ist durch die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten im Fe­bru­ar 2009 ge­genüber dem Kläger als Gläubi­ger (§ 315 Abs. 2 BGB) er­folgt.

a) Nach den ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen ist die zusätz­li­che Vergütung nach Er­mes­sen der Bank fest­zu­set­zen. Kern­ele­men­te sind da­bei die Er­trags­la­ge der Ar­beit­ge­be­rin und die Leis­tung des Ar­beit­neh­mers. Die­se bei­den Kern­ele­men­te, die bei der Er­mes­sens­ausübung zu berück­sich­ti­gen sind, ste­hen re­gelmäßig erst nach Ab­lauf des Geschäfts­jah­res fest. Im lau­fen­den Geschäfts­jahr ist le­dig­lich ei­ne Pro­gno­se bei­der Fak­to­ren möglich. Zwar ist es nicht aus­ge­schlos­sen, be­reits vor­her ei­ne ver­bind­li­che Leis­tungs­be­stim­mung vor­zu­neh­men. Dies setzt aber vor­aus, dass ei­ne sol­che Leis­tungs­be­stim­mung be­reits al­le ein­zu­stel­len­den Umstände berück­sich­tigt.

b) Durch die Be­kannt­ga­be des Vor­stands­be­schlus­ses vom 12. Au­gust 2008 über ei­nen ga­ran­tier­ten Bo­nus­pool in Höhe von 400 Mio. Eu­ro für die Mit­ar­bei­ter des Be­reichs DKIB Fron­tof­fice hat die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten we­der ei­ne ver­bind­li­che Leis­tungs­be­stim­mung des in­di­vi­du­el­len Bo­nus für das Jahr 2008 iSv. § 315 BGB vor­ge­nom­men noch dem Kläger oder der Grup­pe der DKIB Fron­tof­fice-Beschäftig­ten ein An­ge­bot auf Zah­lung ei­nes be­stimm­ten in­di­vi­du­el­len Bo­nus un­ter­brei­tet.

aa) Die Leis­tungs­be­stim­mung nach § 315 BGB kon­kre­ti­siert den Leis­tungs­in­halt, der vor­her auf­grund des ei­ner Par­tei zu­ste­hen­den Be­stim­mungs­rechts noch of­fen ist. Er­for­der­lich für die An­nah­me ei­ner Leis­tungs­be­stim­mung ist da­her, dass die Be­stim­mung kon­kret die dem Ver­trags­part­ner zu­ste­hen­de Leis­tung fest­legt. Auch wenn man da­von aus­geht, dass § 315 BGB ei­ne Teil­leis­tungs­be­stim­mung zulässt (vgl. da­zu KG Ber­lin 19. Fe­bru­ar 1979 - 2 U 3612/78 - DB 1979, 1124; Pa­landt/Grüne­berg BGB 70. Aufl. § 315 Rn. 11; Er­man/Ha­ger BGB 13. Aufl. § 315 Rn. 14; en­ger Stau­din­ger/Rieb­le (2009) § 315 Rn. 296: nur, wenn [ver­trag­lich] aus­be­dun­gen), muss durch sie das Er­mes­sen hin­sicht­lich ei­nes Teils der Leis­tung ab­sch­ließend aus­geübt wer­den. Noch kei­ne Leis­tungs­be­stim­mung liegt hin­ge­gen vor, wenn der Be­stim­mungs-

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be­rech­tig­te le­dig­lich ein­zel­ne, in die Abwägung ein­zu­stel­len­de Fak­to­ren fest­legt oder die Vor­aus­set­zun­gen für die endgülti­ge Leis­tungs­be­stim­mung schafft.

Da­nach ist die Fest­le­gung des Bo­nus­pools noch kei­ne Leis­tungs­be­stim­mung. Aus der Höhe des Pools lässt sich für den Kläger die Höhe sei­nes in­di­vi­du­el­len Bo­nus we­der ganz noch teil­wei­se be­stim­men. Viel­mehr han­delt es sich bei der Fest­le­gung des Pools le­dig­lich um ei­nen - nach den ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen nicht not­wen­di­gen - Fak­tor, der in die späte­re Leis­tungs­be­stim­mung ein­zu­be­zie­hen ist.

bb) Eben­so we­nig hat die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten mit der Be­kannt­ga­be der Vor­stands­ent­schei­dung über den Bo­nus­pool dem Kläger oder der Grup­pe der DKIB Fron­tof­fice-Beschäftig­ten ge­genüber ein aus­drück­li­ches oder kon­klu­den­tes Ver­trags­an­ge­bot iSv. § 145 BGB auf Zah­lung von Bo­ni in be­stimm­ter Höhe ge­macht.

(1) Der ein­zel­ne Erklärungs­empfänger, der ver­trag­lich dem Grun­de nach ei­nen An­spruch auf ei­ne Bo­nus­zah­lung un­ter Berück­sich­ti­gung der Er­trags­la­ge und der in­di­vi­du­el­len Leis­tung hat­te, konn­te aus die­ser Erklärung nicht ab­lei­ten, dass da­mit sein in­di­vi­du­el­ler Bo­nus­an­spruch fest­ge­legt ist. Viel­mehr muss­te auch der Kläger vor dem Hin­ter­grund der Re­ge­lung in Ziff. 2 Buchst. b des Ar­beits­ver­trags da­von aus­ge­hen, dass noch of­fen ist, ob er über­haupt ei­nen Bo­nus oder ggf. in wel­cher Höhe er ei­nen Bo­nus er­hal­ten wer­de. Dies gilt auch des­halb, weil nach dem Ar­beits­ver­trag der Bo­nus­an­spruch die Fest­set­zung ei­nes Bo­nus­pools oder Bo­nus­vo­lu­mens we­der vor­sieht noch vor­aus­setzt. Dem steht auch nicht ent­ge­gen, dass der Bo­nus­pool nach dem Vor­stands­be­schluss aus Gründen der Mit­ar­bei­ter­sta­bi­li­sie­rung be­schlos­sen und be­kannt ge­ge­ben wer­den soll­te. Auch wenn man an­nimmt, dass der Kläger hier­von Kennt­nis er­langt hat oder die­ser Um­stand bei ob­jek­ti­ver Be­trach­tung für ihn er­kenn­bar war (vgl. zu die­ser Vor­aus­set­zung: BGH 5. Ok­to­ber 2006 - III ZR 166/05 - zu II 3 der Gründe, NJW 2006, 3777), konn­te er dar­aus nicht auf ei­ne ga­ran­tier­te in­di­vi­du­el­le Bo­nushöhe schließen. 

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(2) Auch die Be­kannt­ga­be der Fest­set­zung ei­nes Bo­nus­pools im Au­gust 2008 ist nicht als Ge­samt­zu­sa­ge auf ei­ne be­stimm­te Bo­nu­s­leis­tung für die Grup­pe der DKIB Fron­tof­fice-Beschäftig­ten an­zu­se­hen.

(a) Ei­ne Ge­samt­zu­sa­ge ist die an al­le Ar­beit­neh­mer des Be­triebs oder ei­nen nach abs­trak­ten Merk­ma­len be­stimm­ten Teil von ih­nen in all­ge­mei­ner Form ge­rich­te­te Erklärung des Ar­beit­ge­bers, zusätz­li­che Leis­tun­gen er­brin­gen zu wol­len (st. Rspr., zB BAG 17. No­vem­ber 2009 - 9 AZR 765/08 - Rn. 19, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 88 = EzA BGB 2002 § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 12). Ei­ne Ge­samt­zu­sa­ge setzt ei­ne be­wuss­te und ge­ziel­te Be­kannt­ga­be an die Ar­beit­neh­mer vor­aus (vgl. BAG 28. Ju­ni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 32, BA­GE 118, 360).

(b) Dafür, dass die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten mit der Be­kannt­ga­be des Bo­nus­pools ge­genüber den Beschäftig­ten des Be­reichs DKIB Fron­tof­fice ei­ne selbstständi­ge, von den ar­beits­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen un­abhängi­ge Grund­la­ge für ei­nen Bo­nus­an­spruch schaf­fen woll­te, gibt die ab­ge­ge­be­ne Erklärung kei­ne An­halts­punk­te. Viel­mehr be­zog sich die Erklärung für die Ar­beit­neh­mer er­kenn­bar nur auf ei­nen Fak­tor für die späte­re Be­stim­mung ih­res je­wei­li­gen ver­trag­li­chen Bo­nus­an­spruchs.

cc) Al­ler­dings ist die Fest­set­zung des Bo­nus­pools und de­ren Be­kannt­ga­be an die Ar­beit­neh­mer nicht oh­ne recht­li­che Be­deu­tung. Viel­mehr hat sich die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten da­durch ver­pflich­tet, die­ses Bo­nus­vo­lu­men bei der Ausübung ih­res Er­mes­sens als ei­nen we­sent­li­chen Fak­tor zu­grun­de zu le­gen.

(1) Der nach § 315 BGB Be­stim­mungs­be­rech­tig­te kann das ihm zu­ste­hen­de Er­mes­sen im We­ge der Selbst­bin­dung vor­ab ein­schränken. In die­sem Fall ver­hiel­te er sich wi­dersprüchlich und ver­stieße da­mit ge­gen die in § 242 BGB nie­der­ge­leg­ten Ge­bo­te von Treu und Glau­ben, wenn er oh­ne das Hin­zu­tre­ten be­son­de­rer Umstände von sei­ner ursprüng­li­chen Ent­schei­dung Ab­stand nähme (vgl. zur Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts: BAG 16. März 2010 - 3 AZR 31/09 -

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Rn. 26, BA­GE 133, 307; 17. De­zem­ber 1997 - 5 AZR 332/96 - zu IV 3 der Gründe, BA­GE 87, 311).

(2) Ein sol­cher Fall liegt vor. 

Den Beschäftig­ten des Be­reichs DKIB Fron­tof­fice wur­de durch das da­mals zuständi­ge Vor­stands­mit­glied in ei­nem sog. Busi­ness-Up­date vom 18. Au­gust 2008 und auf nach­fol­gen­den Ver­an­stal­tun­gen den Mit­ar­bei­tern die Bil­dung des Bo­nus­pools in Höhe von 400 Mio. Eu­ro ent­spre­chend dem Vor­stands­be­schluss vom 12. Au­gust 2008 mit­ge­teilt. Die Größe des Bo­nus­vo­lu­mens ist als Eu­ro­be­trag be­stimmt wor­den. Eben­so wur­den Geschäfts­be­reich und Ziel­grup­pe, für die die­ses Bo­nus­vo­lu­men ga­ran­tiert wer­den soll­te, fest­ge­legt. Da­mit han­delt es sich nicht le­dig­lich um ei­ne bloße In­aus­sicht­stel­lung ei­ner mögli­chen Größen­ord­nung ei­nes Bo­nus­vo­lu­mens oder die Mit­tei­lung über ei­nen ak­tu­el­len Sach­stand. Für ei­ne recht­li­che Re­le­vanz der Erklärung spricht deut­lich auch der Zweck des Bo­nus­pools, nämlich zu ver­hin­dern, dass Mit­ar­bei­ter den Ar­beit­ge­ber wech­seln. Nur so kann der Be­griff der „Mit­ar­bei­ter­sta­bi­lität“ ver­stan­den wer­den. Da­mit konn­ten die DKIB Fron­tof­fice-Beschäftig­ten der Erklärung ein ge­wis­ses Maß an Ver­bind­lich­keit hin­sicht­lich des aus­zuschütten­den Bo­nus­vo­lu­mens zu­mes­sen. Dar­an war die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten grundsätz­lich ge­bun­den und ver­pflich­tet, das zu­ge­sag­te Bo­nus­vo­lu­men als we­sent­li­chen Um­stand in die späte­re Ent­schei­dung über die in­di­vi­du­el­le Bo­nushöhe ein­zu­be­zie­hen.

c) Das Schrei­ben vom 28. Ok­to­ber 2008 rich­tet sich nach sei­nem aus­drück­li­chen Wort­laut an al­le Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter mit Aus­nah­me der Beschäftig­ten des Be­reichs DKIB Fron­tof­fice. Des­we­gen kann der Kläger aus der Zu­sa­ge ei­nes Bo­nus­vo­lu­mens in Höhe von 100 % des Bo­nus­vo­lu­mens 2007 für die an­de­ren Beschäftig­ten kei­ne Rechts­fol­gen her­lei­ten (zu den Rechts­wir­kun­gen des Schrei­bens vom 28. Ok­to­ber 2008: BAG 12. Ok­to­ber 2011 - 10 AZR 649/10 - [Ta­rif­beschäftig­te] und - 10 AZR 165/11 - [außer­ta­rif­li­che An­ge­stell­te]).

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d) Auch im „Bo­nus­brief“ vom 19. De­zem­ber 2008 liegt kei­ne rechts­ver­bind­li­che Fest­le­gung der Höhe des in­di­vi­du­el­len Bo­nus des Klägers. Viel­mehr han­delt es sich um ei­ne bloße Wis­sens­erklärung (vgl. da­zu BAG 15. März 2011 - 1 AZR 808/09 - Rn. 16, EzA Be­trVG 2001 § 112 Nr. 40; 29. Sep­tem­ber 2010 - 3 AZR 546/08 - Rn. 16 ff., AP Be­trAVG § 9 Nr. 23) darüber, wel­che Bo­nus­ansprüche sich un­ter Berück­sich­ti­gung der Leis­tung des Klägers und ei­ner be­stimm­ten wirt­schaft­li­chen Si­tua­ti­on zum Aus­zah­lungs­zeit­punkt er­ge­ben. Dies er­gibt ei­ne Aus­le­gung des Schrei­bens.

Nach dem Schrei­ben wur­de der dar­in ge­nann­te Be­trag „vorläufig“ fest­ge­setzt. Die­se vorläufi­ge Fest­set­zung soll­te darüber hin­aus un­ter dem „Vor­be­halt ei­nes Re­views“ ste­hen, so­fern sich die Er­geb­nis­si­tua­ti­on der DKIB we­sent­lich ver­schlech­te­re. Verstärkt wird dies durch den Hin­weis, dass sich die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten das Recht vor­be­hal­te, die vorläufi­ge Bo­nus­fest­set­zung zu über­prüfen und den Be­trag zu re­du­zie­ren. Erst für Fe­bru­ar 2009 ist ei­ne Auf­stel­lung der „endgülti­gen va­ria­blen Vergütung“ an­gekündigt. Bei die­sem Wort­laut konn­te der Kläger nach Er­halt die­ses Schrei­bens nicht da­von aus­ge­hen, dass die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten mit dem „Bo­nus­brief“ die Leis­tungs­be­stim­mung be­reits endgültig vor­ge­nom­men hat. Auch ei­ne Berück­sich­ti­gung der Ge­samt­umstände, un­ter de­nen das Schrei­ben vom 19. De­zem­ber 2008 dem Kläger über­mit­telt wur­de, führt zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Aus der Fest­le­gung ei­nes ga­ran­tier­ten Bo­nus­vo­lu­mens im Au­gust 2008 lässt sich nicht ent­neh­men, dass be­reits im De­zem­ber 2008 ei­ne ver­bind­li­che Fest­set­zung sei­nes in­di­vi­du­el­len Bo­nus er­fol­gen wer­de. Auch wenn dies in der Ver­gan­gen­heit so ge­hand­habt wor­den sein soll­te, macht der Wort­laut des Schrei­bens hin­rei­chend deut­lich, dass für das Jahr 2008 an ei­ner ent­spre­chen­den - durch den Ver­trag nicht vor­ge­ge­be­nen - Pra­xis nicht fest­ge­hal­ten wird. Ge­ra­de die Ab­wei­chung von ei­ner frühe­ren Hand­ha­bung bie­tet im Übri­gen An­lass für den Erklärungs­empfänger, frühe­re Deu­tun­gen nicht oh­ne Wei­te­res zu über­neh­men. Auch aus der E-Mail vom 20. Ok­to­ber 2008 er­gibt sich nichts an­de­res. Dort ist zwar die Re­de da­von, dass die am 19. De­zem­ber 2008 mit­zu­tei­len­den Bo­ni mit der Vergütung des Mo­nats Ja­nu­ar 2009 ge­zahlt wer­den. Es mag des­halb sein, dass die Beschäftig­ten die Er­war­tung hat­ten, dass im De-

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zem­ber 2008 ei­ne ver­bind­li­che Fest­le­gung er­folgt. Durch die Nut­zung ei­ner kla­ren Wort­wahl im Schrei­ben vom 19. De­zem­ber 2008 hat die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten je­doch hin­rei­chend deut­lich ge­macht, dass dies nicht der Fall ist. Auch der Hin­weis auf die ar­beits­ver­trag­li­che Stich­tags­re­ge­lung führt - oh­ne dass es auf de­ren Wirk­sam­keit ankäme - zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis.

Auch führt die grundsätz­li­che Be­din­gungs­feind­lich­keit ei­ner Leis­tungs­be­stim­mung nach § 315 BGB nicht un­abhängig vom Cha­rak­ter der Erklärung da­zu, dass le­dig­lich die Be­din­gung entfällt und die Leis­tungs­be­stim­mung da­mit vor­liegt. Er­gibt viel­mehr die Aus­le­gung der Erklärung, dass es an ei­nem Rechts­bin­dungs­wil­len fehlt, so liegt kei­ne Leis­tungs­be­stim­mung im ge­setz­li­chen Sinn vor. Da es an ei­ner ver­bind­li­chen Erklärung fehlt, kommt es auch nicht dar­auf an, ob der ent­hal­te­ne Vor­be­halt ei­ner In­halts­kon­trol­le nach § 305 ff. BGB stand­hal­ten würde.

3. Die Leis­tungs­be­stim­mung vom 18. Fe­bru­ar 2009 ent­spricht der Bil­lig­keit (§ 315 BGB); dem Kläger steht kein wei­te­rer Bo­nus­an­spruch zu.

a) Ob die Ent­schei­dung der Bil­lig­keit ent­spricht, un­ter­liegt der vol­len ge­richt­li­chen Kon­trol­le, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29, AP AVR Dia­ko­ni­sches Werk § 1 Nr. 14). Die­se Sach­ent­schei­dung ist we­gen der zu berück­sich­ti­gen­den Umstände des Ein­zel­falls vor­ran­gig den Tat­sa­chen­ge­rich­ten vor­be­hal­ten (BAG 10. Mai 2005 - 9 AZR 294/04 - zu B II 3 b und B IV 1 der Gründe, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 20 = EzA TVG § 4 Al­ters­teil­zeit Nr. 15; vgl. zur Kon­tro­ver­se über den Um­fang der re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung: GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 73 Rn. 10).

b) Da­nach ist die Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten ha­be bei der Bo­nus­fest­set­zung die Grundsätze bil­li­gen Er­mes­sens be­ach­tet, im Er­geb­nis nicht zu be­an­stan­den.

Die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten hat al­le nach der ver­trag­li­chen Re­ge­lung we­sent­li­chen Umstände in ih­re Abwägung ein­be­zo­gen und an­ge­mes­sen ge­wich­tet. Da­bei muss­te sie zunächst - an­ders als wohl das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­nimmt - die Zu­sa­ge des Bo­nus­pools in Höhe von 400 Mio.

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Eu­ro als we­sent­li­chen Um­stand in ih­re Erwägun­gen ein­be­zie­hen. Sie war da­her durch ih­re Zu­sa­ge ge­hin­dert, von die­sem Pool als Aus­gangs­ba­sis für die Be­stim­mung des in­di­vi­du­el­len Bo­nus ab­zu­wei­chen, oh­ne dass dafür be­son­ders ge­wich­ti­ge Umstände vor­la­gen. Sol­che Umstände la­gen aber mit ei­nem vorläufi­gen ne­ga­ti­ven ope­ra­ti­ven Er­geb­nis der DKIB von 5,751 Mrd. Eu­ro, wel­ches sich im Jah­res­ab­schluss noch auf 6,275 Mrd. Eu­ro ver­schlech­ter­te, vor. Da­bei han­delt es sich nicht nur - wie viel­leicht im Jahr 2007 - um ein ne­ga­ti­ves Er­geb­nis, von des­sen Aus­gleich im Fol­ge­jahr aus­zu­ge­hen war und das ei­ne Kürzung der Bo­nus­zah­lun­gen ver­zicht­bar er­schei­nen ließ. Viel­mehr macht auch die Zu­fuhr von Ka­pi­tal in Höhe von 4 Mrd. Eu­ro durch die Be­klag­te, die wie­der­um Mit­tel im Um­fang von et­wa 18,2 Mrd. Eu­ro aus dem SoFF­in in An­spruch nahm, deut­lich, dass es sich nicht um ei­ne Si­tua­ti­on im Rah­men des nor­ma­len Geschäfts­ver­laufs oder übli­cher Schwan­kungs­brei­ten han­del­te. Dies er­gibt sich auch aus dem ne­ga­ti­ven ope­ra­ti­ven Er­geb­nis der Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten von 6,56 Mrd. Eu­ro. Die­se Aus­nah­me­si­tua­ti­on lässt es auch un­ter Berück­sich­ti­gung der Leis­tung des Klägers nicht un­an­ge­mes­sen er­schei­nen, den aus­zuschütten­den Bo­nus­an­spruch ge­genüber dem zu­ge­sag­ten Vo­lu­men auf 10 % zu re­du­zie­ren. Dem steht auch nicht ent­ge­gen, dass mögli­cher­wei­se die Er­trags­la­ge bei der Fest­set­zung der Bo­nushöhe in den Vor­jah­ren nicht oder nicht maßgeb­lich berück­sich­tigt wor­den ist. Dafür, dass sich die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten ent­ge­gen der ver­trag­li­chen Re­ge­lung dau­er­haft zu ei­ner sol­chen Hand­ha­bung ver­pflich­ten woll­te, gibt es kei­ne An­halts­punk­te.

Auch bei der Ausübung des Er­mes­sens ist die in­di­vi­du­el­le Leis­tung des Klägers berück­sich­tigt wor­den. Die Höhe des aus­ge­zahl­ten An­spruchs ori­en­tier­te sich an dem vorläufig mit­ge­teil­ten Be­trag in dem „Bo­nus­brief“ vom 19. De­zem­ber 2008, der un­ter Leis­tungs­ge­sichts­punk­ten be­stimmt wur­de. Die­sen Be­trag hat die Rechts­vorgänge­rin der Be­klag­ten (nur) verhält­nismäßig gekürzt.

II. Mögli­che Scha­dens­er­satz­ansprüche des Klägers un­ter dem Blick­win­kel des enttäusch­ten Ver­trau­ens auf In­halt und Reich­wei­te der Erklärung vom Au­gust 2008 sind nicht Streit­ge­gen­stand die­ses Rechts­streits.

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III. Der Kläger hat die Kos­ten sei­nes er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Mi­kosch 

Ey­lert 

W. Rein­fel­der

Ri­go Züfle 

Ste­fan Flu­ri