BAG, Ur­teil vom 07.04.2011, 8 AZR 730/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 730/09
5 Sa 73/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Sach­sen-An­halt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

7. April 2011

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

Streit­verkünde­ter,

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hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 7. April 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Warn­ke und Dr. Mall­mann für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Sach­sen-An­halt vom 9. Ju­li 2009 - 5 Sa 73/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens hat der Kläger zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Fra­ge, ob in­fol­ge ei­nes Be­triebs­teilüber­gangs zwi­schen ih­nen ein Ar­beits­verhält­nis be­steht so­wie darüber, ob die­ses durch vor­sorg­lich aus­ge­spro­che­ne Kündi­gun­gen des Be­klag­ten be­en­det wor­den ist.

Der Be­klag­te ist ein auf­grund der §§ 6 ff. des Ge­set­zes über kom­mu­na­le Ge­mein­schafts­ar­beit des Lan­des Sach­sen-An­halt ge­bil­de­ter Zweck­ver­band für die Ab­was­ser­be­sei­ti­gung, zu dem sich 42 Städte und Ge­mein­den im Land-kreis M zu­sam­men­ge­schlos­sen ha­ben. 37 Städte und Ge­mein­den die­ser Re­gi­on hat­ten fer­ner für die Trink­was­ser­ver­sor­gung den „T“ ge­bil­det (im Fol­gen­den: Streit­verkünde­ter). Der Be­klag­te und der Streit­verkünde­te gründe­ten 1996 die W GmbH (im Fol­gen­den: GmbH), de­ren ein­zi­ge Ge­sell­schaf­ter sie zu glei­chen Tei­len wur­den. Auf­grund von Geschäftsführungs­verträgen über­nahm die GmbH ge­gen Ent­gelt um­fas­send al­le kaufmänni­schen und tech­ni­schen Auf­ga­ben des Be­klag­ten in der Ab­was­ser­ent­sor­gung so­wie al­le kaufmänni­schen und tech­ni­schen Auf­ga­ben des Streit­verkünde­ten bei der Trink­was­ser­ver­sor­gung. Tech­nisch wa­ren ins­be­son­de­re die Pla­nung und
 

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Rea­li­sie­rung tech­ni­scher Vor­ha­ben, die In­stand­set­zung und In­stand­hal­tung von An­la­gen, die Rea­li­sie­rung von Haus­an­schlüssen so­wie die Durchführung ei­nes Ha­va­rie­diens­tes zu bewälti­gen. Der kaufmänni­sche Be­reich um­fass­te im We­sent­li­chen die Fak­tu­rie­rung der For­de­run­gen, die Rech­nungs­le­gung und das In­kas­so der For­de­run­gen im Na­men der Ge­sell­schaf­ter. Da­ne­ben er­brach­te die GmbH ein­zel­ne kaufmänni­sche und/oder tech­ni­sche Auf­ga­ben der Trink­was­ser­ver­sor­gung und Ab­was­ser­ent­sor­gung für ein­zel­ne Ge­mein­den und an­de­re Zweck­verbände im Raum Nordthürin­gen. Die­se nicht mit dem Be­klag­ten oder dem Streit­verkünde­ten im Zu­sam­men­hang ste­hen­den Dienst­leis­tun­gen mach­ten et­wa 10 % der Geschäftstätig­keit der GmbH aus. Die GmbH beschäftig­te et­wa 90 Ar­beit­neh­mer, da­von zwei Drit­tel im tech­ni­schen Be­reich, den Rest im kaufmänni­schen Sek­tor. Die Or­ga­ni­sa­ti­on war ent­spre­chend in die­se bei­den über­ge­ord­ne­ten Be­rei­che auf­ge­teilt, wo­bei der tech­ni­sche Be­reich in die Ab­tei­lung Trink­was­ser, Ab­was­ser und Pla­nung un­ter­glie­dert war. Der kaufmänni­sche Be­reich um­fass­te ei­ne Fi­nanz­ab­tei­lung, ei­ne Ab­tei­lung Ab-ga­ben/Recht so­wie wei­te­re Un­ter­be­rei­che.

Der Kläger war seit dem 1. Sep­tem­ber 2001 im kaufmänni­schen Be­reich der GmbH beschäftigt, zu­letzt als Ab­tei­lungs­lei­ter des Be­reichs Ab­ga­ben und als Sach­be­ar­bei­ter für Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten. Sein letz­tes mo­nat­li­ches Brut­to­ent­gelt be­trug 2.591,52 Eu­ro.

Als Auf­sichts­behörde nach dem Ge­setz über kom­mu­na­le Ge­mein­schafts­ar­beit des Lan­des Sach­sen-An­halt verfügte der Land­rat des Land­krei­ses S am 3. No­vem­ber 2006, dass der Be­klag­te und der Streit­verkünde­te ab 1. Ja­nu­ar 2007 ih­re Auf­ga­ben der Trink­was­ser­ver­sor­gung und Ab­was­ser­ent­sor­gung durch ei­ge­ne be­trieb­li­che Mit­tel wahr­zu­neh­men ha­ben. Dafür wa­ren Wirt­schafts­pläne auf­zu­stel­len, die ent­spre­chen­den Plan­stel­len wa­ren bis zum 31. De­zem­ber 2006 zu be­set­zen. Die so­for­ti­ge Voll­zie­hung der Verfügung wur­de an­ge­ord­net. Der Be­klag­te und der Streit­verkünde­te kündig­ten dar­auf­hin oh­ne Ein­hal­tung der ver­trag­li­chen Kündi­gungs­frist ih­re Geschäfts­be­sor­gungs­verträge mit der GmbH zum 31. De­zem­ber 2006. Als Ge­sell­schaf­ter wie­sen sie den Geschäftsführer der GmbH an, die Ein­hal­tung der ver­trag­li­chen Kündi­gungs­frist nicht durch­zu­set­zen. Eben­so wies die Ge­sell­schaf­ter­ver-
 

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samm­lung den Geschäftsführer der GmbH an, ver­schie­de­ne Verträge zur Über­tra­gung be­weg­li­cher und un­be­weg­li­cher Be­triebs­mit­tel der GmbH auf den Be­klag­ten und auf den Streit­verkünde­ten ab­zu­sch­ließen. Der Be­klag­te über­nahm durch no­ta­ri­el­len Ver­trag vom 27. De­zem­ber 2006 ver­schie­de­ne Grundstücke und auf­grund ei­nes wei­te­ren Ver­trags vom 7. De­zem­ber 2006 ei­ne Fäka­li­e­n­an­nah­me­stel­le, ei­nen Ga­ra­gen­kom­plex und ei­ne De­kan­ter­an­la­ge. Noch nicht be­setz­te Plan­stel­len schrie­ben der Be­klag­te und der Streit­verkünde­te aus und lu­den zahl­rei­che, aber nicht al­le Ar­beit­neh­mer der GmbH, die sich be­wor­ben hat­ten, zu Per­so­nal­gesprächen ein. Im Fal­le ei­ner Ein­stel­lung wur­de der Ar­beits­ver­trag mit der GmbH durch Auf­he­bungs­ver­trag be­en­det und ein neu­er Ar­beits­ver­trag mit dem Be­klag­ten oder dem Streit­verkünde­ten ab­ge­schlos­sen. Auf sei­ne Be­wer­bung er­hielt der Kläger we­der ei­ne Ein­la­dung zu ei­nem Per­so­nal­gespräch noch ei­nen Ar­beits­ver­trag mit dem Be­klag­ten oder dem Streit­verkünde­ten. Er setz­te dar­auf­hin sei­ne Tätig­keit für die GmbH als ei­ner von 22 ver­blie­be­nen Ar­beit­neh­mern fort und wur­de schließlich der Vor­sit­zen­de des neu gewähl­ten Be­triebs­rats der GmbH. Für die­se wur­de am 22. Ja­nu­ar 2007 die Li­qui­da­ti­on be­schlos­sen, am 2. April 2007 wur­de die Eröff­nung ei­nes In­sol­venz­ver­fah­rens über ihr Vermögen be­an­tragt.

Mit Rechtshängig­keit vom 23. April 2007 er­hob der Kläger die Kla­ge auf Fest­stel­lung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zwi­schen ihm und dem Be­klag­ten in­fol­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs. Dar­auf­hin sprach der Be­klag­te vor­sorg­li­che Kündi­gun­gen un­ter dem 8. Mai 2007 zum 30. Ju­ni 2007 und un­ter dem 15. Ju­ni 2007 zum 31. Ju­li 2007 aus. Der Kläger griff die­se kla­ge­er­wei­ternd mit Kündi­gungs­schutz­anträgen an.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sein Ar­beits­verhält­nis sei we­gen ei­nes Be­triebs- oder Be­triebs­teilüber­gangs auf den Be­klag­ten über-ge­gan­gen. Die Be­triebs­struk­tur bei den Zweck­verbänden ähne­le der bei der GmbH sehr. Die bei die­ser ver­blie­be­nen Be­triebs­mit­tel sei­en zu ei­ner sinn­vol­len Fort­set­zung des Be­triebs nicht mehr ge­eig­net ge­we­sen. Die den Be­trieb der GmbH kenn­zeich­nen­den Kun­den­be­zie­hun­gen, Ver­sor­gungs­auf­ga­ben, tech­ni­schen Be­triebs­mit­tel und Be­triebs­struk­tu­ren bestünden in den ab dem 1. Ja­nu­ar 2007 ge­bil­de­ten Be­trie­ben des Be­klag­ten und des Streit­verkünde­ten
 

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fort. Der Kläger be­haup­tet, bei der GmbH ha­be er zu­letzt zu we­nigs­tens 80 vH sei­ner Ar­beits­zeit Auf­ga­ben aus dem Be­reich der Ab­was­ser­ver­sor­gung be­ar­bei­tet. Da­her sei sein Ar­beits­verhält­nis auf den Be­klag­ten über­ge­gan­gen. Der Be­triebsüber­gang sei mögli­cher­wei­se im De­zem­ber 2006 er­folgt, da Be­klag­ter und Streit­verkünde­ter als ein­zi­ge Ge­sell­schaf­ter die Geschäftsführung schon in die­sem Mo­nat über­nom­men hätten. Die vor­sorg­lich aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen des Be­klag­ten hält der Kläger nicht für so­zi­al ge­recht­fer­tigt.

Er hat zu­letzt be­an­tragt 

1. fest­zu­stel­len, dass sein Ar­beits­verhält­nis mit der W GmbH mit Sitz in S zum 1. Ja­nu­ar 2007 auf den Be­klag­ten über­ge­gan­gen ist und mit dem Be­klag­ten fort­be­steht;

2. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Sach­be­ar­bei­ter Ab­ga­ben/Beiträge wei­ter­zu­beschäfti­gen;

3. den Be­klag­ten hilfs­wei­se zu ver­ur­tei­len, den Kläger zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als voll-beschäftig­ten An­ge­stell­ten wei­ter­zu­beschäfti­gen;

4. fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gun­gen des Be­klag­ten mit Da­tum 8. Mai 2007 und 15. Ju­ni 2007 we­der zum 30. Ju­ni 2007 oder 31. Ju­li 2007, noch hilfs­wei­se zum nächst zulässi­gen Zeit­punkt be­en­det wor­den ist;

5. hilfs­wei­se fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit der W GmbH mit Sitz in S be­reits im Ka­len­der­mo­nat De­zem­ber 2006 auf den Be­klag­ten über­ge­gan­gen ist und mit dem Be­klag­ten fort­be­steht.

Zur Be­gründung sei­nes Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags hat der Be­klag­te den Be­triebsüber­gang in Ab­re­de ge­stellt. Un­ge­ach­tet der Über­nah­me von Tei­len des Be­triebs­vermögens der GmbH und der Beschäfti­gung von 37 Ar­beit­neh­mern, die zu­vor Ar­beits­verhält­nis­se mit der GmbH ge­habt hätten, sei­en die­se in ei­ne neue Struk­tur und den auf An­wei­sung des Land­rats ge­schaf­fe­nen Stel­len­plan ein­ge­glie­dert wor­den. Bei der GmbH ha­be es we­der im tech­ni­schen noch im kaufmänni­schen Sek­tor Be­rei­che ge­ge­ben, die nur Auf-ga­ben der Ab­was­ser­ent­sor­gung oder nur sol­che der Trink­was­ser­ver­sor­gung zu
 

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erfüllen ge­habt hätten. Ei­ne der­art vor­struk­tu­rier­te Ein­heit des GmbH-Be­triebs hätten we­der er noch der Streit­verkünde­te vollständig und un­ter Wah­rung ih­rer Iden­tität über­nom­men. Den Ar­beits­platz des Klägers ge­be es beim Be­klag­ten nicht mehr, zB würden Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten von zwei Rechts­an­walts­kanz­lei­en be­ar­bei­tet.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge durch Versäum­nis­ur­teil ab­ge­wie­sen und die­ses nach Ein­spruch auf­recht­er­hal­ten. Die Be­ru­fung des Klägers, die er vor­sorg­lich für den Fall der teil­wei­sen Versäum­ung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist mit ei­nem An­trag auf Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand ver­bun­den hat, blieb vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt oh­ne Er­folg. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­ziel wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers mit der W GmbH ist nicht in­fol­ge ei­nes Be­triebs- oder Be­triebs­teilüber­gangs nach § 613a Abs. 1 BGB auf den Be­klag­ten über­ge­gan­gen.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Von ei­nem Be­triebsüber­gang auf den Be­klag­ten könne schon des­we­gen nicht aus­ge­gan­gen wer­den, weil die­ser den Be­trieb der GmbH nicht im Gan­zen fortführe. Es kom­me al­len­falls ein Be­triebs­teilüber­gang in Be­tracht. Je­doch ha­be der Kläger schon nicht vor­ge­tra­gen, bei der GmbH ha­be es ei­nen ab­grenz­ba­ren Be­triebs­teil „Ab­was­ser“ ge­ge­ben. Darüber hin­aus könne dem Vor­brin­gen des Klägers nicht ent­nom­men wer­den, dass er in ei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit beschäftigt ge­we­sen sei, die ei­ne über­tra­gungsfähi­ge Or­ga­ni­sa­ti­on bei der GmbH auf­ge­wie­sen ha­be. Auch nach dem Vor­brin­gen des Klägers ha­be es im kaufmänni­schen Be­reich der GmbH, in dem er beschäftigt wor­den sei, ei­ne Tren­nung der Ar­beits­auf­ga­ben nach Trink­was­ser und Ab­was­ser nicht ge­ge­ben. Zwar ha­be der Kläger be­haup­tet, über­wie­gend Tätig­kei­ten für den Be­reich der Ab­was­ser­ent­sor­gung aus­geführt zu ha­ben. Je­doch ha­be er auch im

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Be­reich der Trink­was­ser­ver­sor­gung ge­ar­bei­tet oder im Zu­sam­men­hang mit Dienst­leis­tun­gen, die un­abhängig von den Ge­sell­schaf­tern für nordthürin­gi­sche Ge­mein­den und Verbände zu er­brin­gen wa­ren. Ob­gleich der Be­klag­te ei­ne nicht ge­rin­ge An­zahl vor­ma­li­ger Mit­ar­bei­ter der GmbH ein­ge­stellt und ver­schie­de­ne Ge­genstände aus dem Be­triebs­vermögen der GmbH so­wie ei­ni­ge Im­mo­bi­li­en über­nom­men ha­be, er­ge­be sich nicht das Bild ei­ner bei der GmbH be­ste­hen­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit, die auf den Be­klag­ten über­ge­gan­gen sein könn­te und der der Kläger an­gehört ha­be. Es feh­le an ei­ner ver­gleich­ba­ren be­trieb­li­chen Struk­tur, in die die beim Be­klag­ten wie­der­zu­fin­den­den Be­triebs­mit­tel und Ar­beit­neh­mer schon bei der GmbH ein­ge­bun­den ge­we­sen sei­en. Die Be­triebs­mit­tel der GmbH sei­en nur zum Teil auf den Be­klag­ten, zu ei­nem an­de­ren Teil auf den Streit­verkünde­ten über­ge­gan­gen und schließlich zum Teil bei der GmbH ver­blie­ben. So­mit ha­be der Be­klag­te le­dig­lich ei­ne Teil-Funk­ti­ons­nach­fol­ge bei der GmbH an­ge­tre­ten. Sei so das Ar­beits­verhält­nis des Klägers in Er­man­ge­lung ei­nes Be­triebs­teilüber­gangs bei der GmbH ver­blie­ben, stell­ten sich die ge­gen die vor­sorg­li­chen Kündi­gun­gen des Be­klag­ten ge­rich­te­ten Kündi­gungs­schutz- und Wei­ter­beschäfti­gungs­anträge als un­be­gründet dar.

B. Die­se Be­gründung hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung stand. 

I. Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers bei der GmbH hat kei­ner ab­grenz­ba­ren or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit an­gehört, die auf den Be­klag­ten über­ge­gan­gen wäre.

1. Geht ein Be­trieb oder Be­triebs­teil durch Rechts­geschäft auf ei­nen an­de­ren In­ha­ber über, so tritt die­ser in die Rech­te und Pflich­ten aus den im Zeit­punkt des Über­gangs be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­sen ein, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Vor­schrift setzt den rechts­geschäft­li­chen Über­gang ei­nes Be­triebs oder Be­triebs­teils auf ei­nen an­de­ren In­ha­ber vor­aus. Er­for­der­lich ist für den Über­gang die Wah­rung der Iden­tität der be­tref­fen­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit. Der Be­griff wirt­schaft­li­che Ein­heit be­zieht sich hier­bei auf ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ge­samt­heit von Per­so­nen und/oder Sa­chen zur auf Dau­er an­ge­leg­ten Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ge­ner Ziel­set­zung. Bei der

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Prüfung, ob ei­ne sol­che Ein­heit über­ge­gan­gen ist, müssen sämt­li­che den be­tref­fen­den Vor­gang kenn­zeich­nen­den Tat­sa­chen berück­sich­tigt wer­den. Da­zu gehören als Teil­as­pek­te der Ge­samtwürdi­gung na­ment­lich die Art des be­tref­fen­den Un­ter­neh­mens oder Be­triebs, der et­wai­ge Über­gang der ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel wie Gebäude oder be­weg­li­che Güter, der Wert der im­ma­te­ri­el­len Ak­ti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die et­wai­ge Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft, der et­wai­ge Über­gang der Kund­schaft so­wie der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und die Dau­er ei­ner even­tu­el­len Un­ter­bre­chung die­ser Tätig­keit. Die Iden­tität der Ein­heit kann sich auch aus an­de­ren Merk­ma­len, wie zB ih­rem Per­so­nal, ih­ren Führungs­kräften, ih­rer Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, ih­ren Be­triebs­me­tho­den oder den ihr zur Verfügung ste­hen­den Be­triebs­mit­teln er­ge­ben. Den für das Vor­lie­gen ei­nes Über­gangs maßgeb­li­chen Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­geübten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- und Be­triebs­me­tho­den un­ter­schied­li­ches Ge­wicht zu (st. Rspr., vgl. BAG 21. Mai 2008 - 8 AZR 481/07 - AP BGB § 613a Nr. 354 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 96; 16. Fe­bru­ar 2006 - 8 AZR 211/05 - mwN, AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47).

Bei be­triebs­mit­tel­ar­men und dienst­leis­tungs­ori­en­tier­ten Bran­chen und Ar­beits­zwe­cken, bei de­nen es we­sent­lich auf die men­sch­li­che Ar­beits­kraft an­kommt, kann ei­ne Ge­samt­heit von Ar­beit­neh­mern, die durch ih­re ge­mein­sa­me Tätig­keit dau­er­haft ver­bun­den ist, ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit in die­sem Sin­ne dar­stel­len. Die Wah­rung der Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ist an­zu­neh­men, wenn der neue Be­triebs­in­ha­ber nicht nur die be­tref­fen­de Tätig­keit wei­terführt, son­dern auch ei­nen nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li­chen Teil des Per­so­nals über­nimmt, das sein Vorgänger ge­zielt bei die­ser Tätig­keit ein­ge­setzt hat. Die bloße Fortführung der Tätig­keit durch ei­nen an­de­ren Auf­trag­neh­mer (Funk­ti­ons­nach­fol­ge) stellt hin­ge­gen kei­nen Be­triebsüber­gang dar. In be­triebs­mit­tel­ge­prägten Be­trie­ben kann ein Be­triebsüber­gang auch oh­ne Über­nah­me von Per­so­nal vor­lie­gen (BAG 21. Mai 2008 - 8 AZR 481/07 - AP BGB § 613a Nr. 354 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 96; 6. April 2006 - 8 AZR 249/04 - BA­GE 117, 361 = AP BGB § 613a Nr. 303 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 52).

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2. Auch für die Ab­gren­zung von Be­trieb und Be­triebs­teil ist ei­ne Ge­samt­be­trach­tung maßgeb­lich, bei der die wirt­schaft­li­che Ein­heit und ih­re Iden­tität im Mit­tel­punkt steht (vgl. BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210; ErfK/Preis 11. Aufl. § 613a BGB Rn. 7; HWK/Wil­lem­sen 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 31 f.). Auch beim Er­werb ei­nes Be­triebs­teils ist es er­for­der­lich, dass die wirt­schaft­li­che Ein­heit ih­re Iden­tität wahrt. Die Teil­ein­heit des Be­triebs muss be­reits beim frühe­ren Be­triebs­in­ha­ber die Qua­lität ei­nes Be­triebs­teils ge­habt ha­ben (BAG 16. Fe­bru­ar 2006 - 8 AZR 204/05 - AP BGB § 613a Nr. 300 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 46; 16. Fe­bru­ar 2006 - 8 AZR 211/05 - AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47). Schon beim bis­he­ri­gen Be­triebs­in­ha­ber muss al­so - in An­leh­nung an § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Be­trVG - ei­ne selbständig ab­trenn­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit ge­ge­ben sein, mit der in­ner­halb des be­trieb­li­chen Ge­samt­zwecks ein Teil­zweck ver­folgt wur­de (BAG 26. Au­gust 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613a Nr. 196 = EzA BGB § 613a Nr. 185). Das Merk­mal des Teil­zwecks dient zur Ab­gren­zung der or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit; im Teil­be­trieb müssen aber nicht an­ders­ar­ti­ge Zwe­cke als im übri­gen Be­trieb ver­folgt wer­den. Er­gibt die Ge­samt­be­trach­tung ei­ne iden­ti­fi­zier­ba­re wirt­schaft­li­che und or­ga­ni­sa­to­ri­sche Teil­ein­heit, so muss die­se beim Er­wer­ber im We­sent­li­chen un­verändert fort­be­ste­hen (BAG 24. Au­gust 2006 - 8 AZR 556/05 - AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59). Der Ar­beit­neh­mer muss die­sem Be­triebs­teil zu­zu­ord­nen sein. Im Rah­men der Ge­samt­be­trach­tung können we­sent­li­che Ände­run­gen in der Or­ga­ni­sa­ti­on, der Struk­tur und im Kon­zept ei­ner Iden­titäts­wah­rung ent­ge­gen­ste­hen (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BA­GE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51; 6. April 2006 - 8 AZR 249/04 - BA­GE 117, 361 = AP BGB § 613a Nr. 303 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 52). Al­ler­dings muss der über­tra­ge­ne Un­ter­neh­mens- oder Be­triebs­teil sei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Selbständig­keit beim Be­triebs­er­wer­ber nicht voll-ständig be­wah­ren, es genügt, dass die­ser die funk­tio­nel­le Ver­knüpfung zwi­schen den über­tra­ge­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren bei­behält und es ihm der­art ermöglicht wird, die­se Fak­to­ren zu nut­zen, um der­sel­ben oder ei­ner gleich-ar­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nach­zu­ge­hen (EuGH 12. Fe­bru­ar 2009 - C-

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466/07 - [Kla­ren­berg] Slg. 2009, I-803 = AP Richt­li­nie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2001/23 Nr. 2).

3. Rechts­feh­ler­frei hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt er­kannt, dass ein vollständi­ger Be­triebsüber­gang auf den Be­klag­ten schon des­we­gen nicht an­ge­nom­men wer­den kann, weil die­ser un­strei­tig nicht den ge­sam­ten Be­trieb der GmbH über­nom­men hat. Die Wei­terführung ei­nes er­heb­lich ein­ge­schränk­ten Be­triebs schließt trotz der Nut­zung säch­li­cher Be­triebs­mit­tel des frühe­ren Be­triebs­in­ha­bers ei­nen vollständi­gen Be­triebsüber­gang aus (BAG 16. Fe­bru­ar 2006 - 8 AZR 204/05 - Rn. 20, AP BGB § 613a Nr. 300 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 46). Un­strei­tig hat der Be­klag­te nicht al­le Be­triebs­mit­tel der GmbH über­nom­men, eben­so ist nicht strit­tig, dass der Be­klag­te we­der mit den Auf­ga­ben be­fasst ist, die früher die GmbH für den Streit­verkünde­ten erfüll­te, noch, dass der Be­klag­te die der GmbH über­tra­ge­nen Auf­ga­ben für Ge­mein­den und Zweck­verbände außer­halb des Be­reichs des Be­klag­ten oder des Streit­verkünde­ten wahr­nimmt. Der Be­klag­te beschäftigt auch nur 37 Ar­beit­neh­mer, die früher bei der GmbH tätig wa­ren, et­wa 30 wei­te­re sind heu­te beim Streit­verkünde­ten beschäftigt und 22 Ar­beit­neh­mer ver­blie­ben bei der GmbH.

4. Ist so­mit al­len­falls ein Be­triebs­teilüber­gang auf den Be­klag­ten in Be­tracht zu zie­hen, so ist die Würdi­gung des Be­ru­fungs­ge­richts re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, der Kläger ha­be nicht schlüssig vor­ge­tra­gen, bei der GmbH in ei­nem ab­grenz­ba­ren Be­triebs­teil beschäftigt ge­we­sen zu sein, der auf den Be­klag­ten über­ge­gan­gen ist.

a) Der Kläger gehörte bei der GmbH kei­nem auf den Be­klag­ten über­tra­ge­nen Be­triebs­teil an.

aa) Nach den im Kern übe­rein­stim­men­den, von bei­den Par­tei­en vor­ge­leg­ten Or­ga­ni­gram­men glie­der­te sich der Be­trieb der GmbH in ei­nen tech­ni­schen und ei­nen kaufmänni­schen Be­reich. Im tech­ni­schen Be­reich lässt
 

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sich wie­der­um ei­ne Un­ter­glie­de­rung fest­stel­len, die aus­sch­ließlich mit der Ab­was­ser­ver­sor­gung be­fasst war un­ter dem Ab­tei­lungs­lei­ter W. In die­ser Ab­tei­lung wa­ren ne­ben ei­nem „Meis­ter Ab­was­ser“ und zwei Vor­ar­bei­tern für die Kläran­la­gen und Ka­nal­net­ze et­wa 12 ge­werb­li­che Mit­ar­bei­ter beschäftigt, wel­che sämt­lichst von dem Be­klag­ten ein­ge­stellt wor­den wa­ren. Die für die Ab­was­ser­ent­sor­gung er­for­der­li­chen Be­triebs­mit­tel dürf­ten eben­so vollständig auf den Be­klag­ten über­tra­gen wor­den sein wie er die früher für ihn von der GmbH ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten nun­mehr selbst ausführt. So­dann gab es bei der GmbH ei­ne wei­te­re Ab­tei­lung, die aus­sch­ließlich mit der Trink­was­ser­ver­sor­gung in tech­ni­scher Hin­sicht be­fasst war und von dem Mit­ar­bei­ter K ge­lei­tet wur­de. Die­sen, ei­nen „Meis­ter Trink­was­ser“, drei von vier Vor­ar­bei­tern und eben­falls 12 ge­werb­li­che Mit­ar­bei­ter hat der Streit­verkünde­te ein­ge­stellt, um die dort an­ge­fal­le­nen Tätig­kei­ten nun­mehr selbst zu ver­rich­ten. Auch der Streit­verkünde­te hat al­le dafür er­for­der­li­chen Be­triebs­mit­tel von der GmbH über­nom­men.

bb) Es be­darf je­doch kei­ner ab­sch­ließen­den Klärung, ob die­se bei­den aus­sch­ließlich tech­ni­schen Be­triebs­ab­tei­lun­gen als Be­triebs­tei­le auf den Be­klag­ten oder auf den Streit­verkünde­ten über­ge­gan­gen sind. Denn selbst wenn die­ses an­zu­neh­men wäre, käme ein Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers auf den Be­klag­ten nicht in Be­tracht, da der Kläger der tech­ni­schen Ab­tei­lung „Ab­was­ser“ nicht zu­ge­ord­net war. Für die Zu­ord­nung ei­nes Ar­beit­neh­mers zu ei­nem Be­trieb oder Be­triebs­teil ist dar­auf ab­zu­stel­len, ob er in die­se über­ge­gan­ge­ne Be­triebs­ein­heit tatsächlich ein­ge­glie­dert war. Nicht aus­rei­chend ist es, wenn er le­dig­lich Tätig­kei­ten für den über­tra­ge­nen Be­trieb oder Be­triebs­teil ver­rich­tet hat, oh­ne in des­sen Struk­tur ein­ge­bun­den ge­we­sen zu sein (BAG 24. Au­gust 2006 - 8 AZR 556/05 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59; 8. Au­gust 2002 - 8 AZR 583/01 - Rn. 46, EzA BGB § 613a Nr. 209). Als Sach­be­ar­bei­ter für Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten und Lei­ter der kaufmänni­schen Ab­tei­lung „Ab­ga­ben“ war der Kläger
 

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we­der den Wei­sun­gen des Lei­ters der tech­ni­schen Ab­tei­lung „Ab­was­ser“ W, noch de­nen des über­ge­ord­ne­ten tech­ni­schen Lei­ters S un­ter­wor­fen. Eben­so we­nig war der Kläger in die or­ga­ni­sa­to­ri­schen Abläufe, die der Er­brin­gung von tech­ni­schen Leis­tun­gen dien­ten, in­te­griert.

b) Ei­ne ab­grenz­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit, wel­che aus­sch­ließlich die kaufmänni­schen Auf­ga­ben der Ab­was­ser­ent­sor­gung zum Ge­gen­stand hat­te und wel­cher der Kläger zu­ge­ord­net war, exis­tier­te bei der GmbH nicht.

aa) Be­triebs­tei­le sind Teil­ein­hei­ten oder Teil­or­ga­ni­sa­tio­nen ei­nes Be­triebs, die be­reits bei dem frühe­ren Be­triebs­in­ha­ber die Qua­lität ei­nes Be­triebs auf­wei­sen müssen (BAG 16. Fe­bru­ar 2006 - 8 AZR 204/05 - AP BGB § 613a Nr. 300 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 46; 16. Fe­bru­ar 2006 - 8 AZR 211/05 - AP BGB § 613a Nr. 301 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 47). Schon beim bis­he­ri­gen Be­triebs­in­ha­ber muss ei­ne selbständig ab­trenn­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit ge­ge­ben sein, mit der in­ner­halb des be­trieb­li­chen Ge­samt­zwecks ein Teil­zweck ver­folgt wur­de (BAG 26. Au­gust 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613a Nr. 196 = EzA BGB § 613a Nr. 185). Hier­bei darf die im Be­triebs­teil lie­gen­de Ein­heit nicht als bloße Tätig­keit ver­stan­den wer­den. Die Iden­tität der Ein­heit er­gibt sich auch aus an­de­ren Merk­ma­len wie ih­rem Per­so­nal, ih­ren Führungs­kräften, ih­rer Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, ih­ren Be­triebs­me­tho­den und ge­ge­be­nen­falls den ihr zur Verfügung ste­hen­den Be­triebs­mit­teln (BAG 22. Ja­nu­ar 1998 - 8 AZR 243/95 - zu B II 1 der Gründe, AP BGB § 613a Nr. 173 = EzA BGB § 613a Nr. 161).

bb) In den an­de­ren als den tech­ni­schen Ab­tei­lun­gen „Trink­was­ser“ und „Ab­was­ser“, al­so in der Ab­tei­lung „Pla­nung“ wie auch im ge­sam­ten kaufmänni­schen Be­reich gab es bei der GmbH we­der ei­ne Tren­nung zwi­schen den Auf­ga­ben der Ab­was­ser­ent­sor­gung und de­nen der Trink­was­ser­ver­sor­gung, noch wur­de da­nach un­ter­schie­den, ob die Leis­tung für den Be­klag­ten, den Streit­verkünde­ten oder für ei­nen sons­ti­gen Auf­trag­ge­ber er­bracht wur­de. Der Kläger räumt selbst ein, dass es im kaufmänni­schen Be­reich ei­ne struk­tu­rel­le oder be­triebs­or­ga­ni­sa­to­ri­sche Tren­nung der sach­be­ar­bei­ten­den Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer oder ih­rer Ar­beits­auf­ga­ben nicht ge­ge­ben ha­be. Wei­sun­gen im kaufmänni­schen Be­reich wur­den stets von ein und der-
 

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sel­ben vor­ge­setz­ten Per­son er­teilt, gleichgültig, ob sie ei­ne An­ge­le­gen­heit der Ab­was­ser­ent­sor­gung, der Trink­was­ser­ver­sor­gung oder ei­ne An­ge­le­gen­heit der übri­gen nordthürin­gi­schen Ge­mein­den und Verbände be­traf. Auch die in der kaufmänni­schen Ab­tei­lung ge­nutz­ten Be­triebs­mit­tel wie die Räum­lich­kei­ten, die Be­triebs­ein­rich­tung, die Hard- und Soft­ware der IT und die Da­ten der an­ge­schlos­se­nen Haus­hal­te wur­den nicht aus­sch­ließlich für die Auf­ga­ben der Ab­was­ser­ent­sor­gung ge­nutzt, son­dern für al­le Tätig­keits­fel­der der GmbH. Ei­ne ab­grenz­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit „Kaufmänni­sche Auf­ga­ben der Ab­was­ser­ent­sor­gung“ lässt sich eben­so we­nig er­ken­nen wie ei­ne all­um­fas­sen­de „Tech­ni­sche und kaufmänni­sche Ab­tei­lung Ab­was­ser­ent­sor­gung“.

cc) Da es mit­hin an ei­ner ab­grenz­ba­ren or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit „Ab­was­ser“ un­ter Ein­schluss des kaufmänni­schen Be­reichs fehlt, kommt es nicht dar­auf an, dass die Ab­was­ser­ent­sor­gung ei­nen be­trieb­li­chen Teil­zweck bei der GmbH dar­ge­stellt hat, nämlich die Er­brin­gung der im Geschäftsführungs­ver­trag von 1997 ge­genüber dem Be­klag­ten über­nom­me­nen Ver­pflich­tun­gen. Die Erfüllung ei­nes be­trieb­li­chen Teil­zwecks ist wei­te­re Vor­aus­set­zung für das Vor­lie­gen ei­nes Be­triebs­teilüber­gangs und ver­mag das Feh­len ei­ner ab­grenz­ba­ren or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit nicht zu er­set­zen.

dd) In­fol­ge­des­sen kommt es auch nicht dar­auf an, dass der Kläger vorträgt, er sei bei der GmbH in dem „Be­reich Ab­was­ser“ tätig ge­we­sen, da er über­wie­gend Tätig­kei­ten wahr­ge­nom­men ha­be, die mit der Ab­was­ser­ent­sor­gung im Zu­sam­men­hang stan­den. Die Be­ar­bei­tung von Wi­der­spruchs­ver­fah­ren in Ab­was­ser­an­ge­le­gen­hei­ten mag ei­ne Tätig­keit sein, die der tech­ni­schen Ab­was­ser­ab­tei­lung zu­gu­te kommt, es ist aber kei­ne Tätig­keit ei­ner tech­ni­schen Ab­was­ser­ab­tei­lung, so dass ei­ne Zu­ord­nung des Klägers zu die­ser aus-schei­det. Zwar muss ein über­tra­ge­ner Be­triebs­teil beim Be­triebs­er­wer­ber sei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Selbständig­keit nicht vollständig be­wah­ren, viel­mehr genügt es, dass der Be­triebs­er­wer­ber die funk­tio­nel­le Ver­knüpfung zwi­schen den über­tra­ge­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren bei­behält und es ihm der­art ermöglicht wird, un­ter Nut­zung die­ser Fak­to­ren der­sel­ben oder ei­ner gleich­ar­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nach­zu­ge­hen (EuGH 12. Fe­bru­ar 2009 - C-466/07 -
 

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[Kla­ren­berg] Slg. 2009, I-803 = AP Richt­li­nie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2001/23 Nr. 2). Je­doch genügt ei­ne beim Be­triebs­veräußerer be­ste­hen­de funk­tio­nel­le Ver­knüpfung nicht, um ei­nen schon beim Veräußerer be­ste­hen­den Be­triebs­teil mit or­ga­ni­sa­to­ri­scher Selbständig­keit an­zu­neh­men, der über­tra­gen wer­den könn­te. Durch die Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs ist geklärt, dass schon beim Be­triebs­veräußerer ei­ne ab­grenz­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit be­stan­den ha­ben muss, um ei­nen Be­triebs­teilüber­gang an­zu­neh­men. Des­sen or­ga­ni­sa­to­ri­sche Selbständig­keit muss beim Be­triebs­er­wer­ber nicht mehr vollständig er­hal­ten blei­ben.

II. Die vom Kläger mit Ver­fah­rensrügen an­ge­grif­fe­nen Fra­gen, die mit der Geschäftstätig­keit der GmbH nach dem 1. Ja­nu­ar 2007 zu­sam­menhängen, sind nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Für die Prüfung ei­nes Be­triebs­teilüber­gangs ist es un­be­acht­lich, ob der ver­blei­ben­de Rest­be­trieb noch fort­ge­setzt wer­den konn­te oder nicht mehr le­bensfähig war. Der Be­triebs­teilüber­gang er­gibt sich aus der Wah­rung der Iden­tität der über­nom­me­nen Ein­heit beim Er­wer­ber und nicht aus dem Un­ter­gang der frühe­ren Iden­tität des Ge­samt­be­triebs (BAG 24. Au­gust 2006 - 8 AZR 556/05 - Rn. 23, AP BGB § 613a Nr. 315 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 59; 18. April 2002 - 8 AZR 346/01 - AP BGB § 613a Nr. 232 = EzA BGB § 613a Nr. 207; 13. No­vem­ber 1997 - 8 AZR 375/96 - zu II 2 g der Gründe, BA­GE 87, 120 = AP BGB § 613a Nr. 170 = EzA BGB § 613a Nr. 156).

III. Wenn das Ar­beits­verhält­nis des Klägers so­mit bei der GmbH ver­blie­ben ist, kommt es auf die - vor­sorg­li­chen - Kündi­gun­gen des Be­klag­ten vom Mai und vom Ju­ni 2007 nicht mehr an. Sie gin­gen ins Lee­re, eben­so wie sich die dar­auf ge­rich­te­ten Kündi­gungs­schutz- und Wei­ter­beschäfti­gungs­anträge des Klägers als un­be­gründet dar­stel­len. Auch der die­se Fra­gen be­tref­fen­de Streit der Par­tei­en um die Zulässig­keit der Be­ru­fung oder die Versäum­ung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist durch den Kläger be­darf kei­ner Ent­schei­dung.
 

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C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten sei­nes er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen.

 

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

Warn­ke 

Mall­mann