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ARBEITSRECHT AKTUELL // 08/035

Kein Son­der­kün­di­gungs­schutz vor Im­plan­tie­rung von „in vi­tro“ be­fruch­te­ten Ei­zel­len

Lässt sich ei­ne Ar­beit­neh­me­rin Ei­zel­len ent­neh­men und sie au­ßer­halb ih­res Kör­pers („in vi­tro“) be­fruch­ten, greift der be­son­de­re Kün­di­gungs­schutz zu­guns­ten Schwan­ge­rer noch nicht: Eu­ro­päi­scher Ge­richts­hof, Ur­teil vom 26.02.2008, C-506/06
Mann und Frau mit Kinderwagen Kann man Schwan­ger­schaf­ten "out­sour­cen"?

20.03.2008. Die Mit­glieds­staa­ten der Eu­ro­päi­schen Uni­on müs­sen die er­for­der­li­chen Maß­nah­men tref­fen, um die Kün­di­gung schwan­ge­rer Ar­beit­neh­me­rin­nen vom Be­ginn der Schwan­ger­schaft bis zum En­de des Mut­ter­schafts­ur­laubs zu ver­bie­ten. Das schreibt Art.10 Nr.1 der Richt­li­nie 92/85/EWG vor.

Da­bei ist ei­ne Frau, die sich Ei­zel­len ent­neh­men und die­se au­ßer­halb ih­res Kör­pers („in vi­tro“) be­fruch­ten lässt, vor der Im­plan­tie­rung der be­fruch­te­ten Ei­zel­len in ih­ren Kör­per noch nicht als „schwan­ger“ im Sin­ne der Richt­li­nie an­zu­se­hen. Das hat der Eu­ro­päi­sche Ge­richts­hof (EuGH) in ei­nem ak­tu­el­len Ur­teil ent­schie­den.

Da­her kann sich ei­ne Ar­beit­neh­me­rin vor der Im­plan­ta­ti­on der Ei­zel­len auch nicht auf Vor­schrif­ten des be­son­de­ren Kün­di­gungs­schut­zes zu­guns­ten schwan­ge­rer Ar­beit­neh­me­rin­nen be­ru­fen: EuGH, Ur­teil vom 26.02.2008, C-506/06 (Mayr).

Ab wel­chem Zeit­punkt können Ar­beit­neh­me­rin­nen den be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz be­an­spru­chen, der für Schwan­ge­re gilt?

Die Richt­li­nie 92/85/EWG ver­pflich­tet die Mit­glied­staa­ten zu be­son­de­ren Schutz­vor­schrif­ten zu­guns­ten von schwan­ge­ren Ar­beit­neh­me­rin­nen (Richt­li­nie 92/85/EWG des Ra­tes vom 19.10.1992 über die Durchführung von Maßnah­men zur Ver­bes­se­rung der Si­cher­heit und des Ge­sund­heits­schut­zes von schwan­ge­ren Ar­beit­neh­me­rin­nen, Wöch­ne­rin­nen und stil­len­den Ar­beit­neh­me­rin­nen am Ar­beits­platz (zehn­te Ein­zel­richt­li­nie im Sin­ne des Ar­ti­kels 16 Ab­satz 1 der Richt­li­nie 89/391/EWG)).

Kon­kret schreibt Art.10 Nr.1 der Richt­li­nie vor, dass die Mit­glied­staa­ten die er­for­der­li­chen Maßnah­men zu tref­fen ha­ben, um die Kündi­gung schwan­ge­rer Ar­beit­neh­me­rin­nen vom Be­ginn der Schwan­ger­schaft bis zum En­de des Mut­ter­schafts­ur­laubs zu ver­bie­ten. Da­von aus­ge­nom­men sind die nicht mit der Schwan­ger­schaft in Zu­sam­men­hang ste­hen­den Aus­nah­mefälle, die ent­spre­chend den ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und/oder Ge­pflo­gen­hei­ten zulässig sind, wo­bei ge­ge­be­nen­falls die zuständi­ge Behörde ih­re Zu­stim­mung er­tei­len muss.

An­ge­sichts der zu­neh­men­den Be­deu­tung me­di­zi­ni­scher Tech­ni­ken der Fer­ti­litätsun­terstützung stellt sich die Fra­ge, wann die Schwan­ger­schaft im Sin­ne der Richt­li­nie 92/85/EWG be­ginnt. Dies­bezüglich enthält die Richt­li­nie le­dig­lich ei­ne ne­ga­ti­ve Ab­gren­zung: Als schwan­ge­re Ar­beit­neh­me­rin­nen gel­ten nur die­je­ni­gen Schwan­ge­ren, die den Ar­beit­ge­ber gemäß den ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Ge­pflo­gen­hei­ten von ih­rer Schwan­ger­schaft un­ter­rich­tet ha­ben (Art.2 Buchst. a)). Un­be­ant­wor­tet ist da­mit die Fra­ge, wie der Be­ginn der Schwan­ger­schaft po­si­tiv, d.h. in tatsäch­li­cher bzw. me­di­zi­ni­scher Hin­sicht de­fi­niert ist.

Frag­lich ist zum Bei­spiel, ob ei­ne Frau, die sich Ei­zel­len ent­neh­men und die­se außer­halb ih­res Körpers („in vi­tro“) be­fruch­ten lässt, be­reits vor Im­plan­tie­rung der be­fruch­te­ten Ei­zel­len als „schwan­ger“ im Sin­ne der Richt­li­nie an­zu­se­hen ist - was zur Fol­ge hätte, dass sie bei der An­wen­dung ar­beits­recht­li­cher Kündi­gungs­ver­bo­te, die in den Mit­glieds­staa­ten zu­guns­ten von Schwan­ge­ren gel­ten, im Vor­teil bzw. vor Kündi­gun­gen des Ar­beit­ge­bers geschützt wäre. Zu die­ser Fra­ge nahm der EuGH mit Ur­teil vom 26.02.2008, C-506/06 (Mayr) Stel­lung.

Der öster­rei­chi­sche Streit­fall: Kell­ne­rin wird nach Ent­nah­me von Ei­zel­len und de­ren Be­fruch­tung "in vi­tro" gekündigt

Die kla­gen­de Ar­beit­neh­me­rin, Frau Mayr, war bei der Be­klag­ten, der öster­rei­chi­schen Kon­di­to­rei Flöck­ner, als Kell­ne­rin beschäftigt. Am 08.03.2005 wur­den ihr im Rah­men ei­ner künst­li­chen Be­fruch­tung Ei­zel­len ent­nom­men.

Am 10.03.2005, als die ent­nom­me­nen Ei­zel­len be­reits be­fruch­tet wa­ren, kündig­te die Be­klag­te der Kläge­rin or­dent­lich.

Mit Schrei­ben vom sel­ben Tag in­for­mier­te die­se ih­rer­seits den Ar­beit­ge­ber darüber, dass für den 13.03.2005 ge­plant sei, im Rah­men ei­ner künst­li­chen Be­fruch­tung be­fruch­te­te Ei­zel­len in ih­re Gebärmut­ter ein­zu­set­zen. So ge­schah es dann auch: Drei Ta­ge nach Er­halt der Kündi­gung, am 13.03.2005, wur­den der Kläge­rin zwei be­fruch­te­te Ei­zel­len in die Gebärmut­ter ein­ge­setzt.

Frau Mayr klag­te ge­gen die Kündi­gung mit der Be­gründung, dass sie be­reits an dem Tag der Be­fruch­tung ih­rer Ei­zel­len gemäß § 10 Abs.1 des öster­rei­chi­schen Mut­ter­schutz­ge­set­zes unkünd­bar ge­we­sen sei. Nach die­ser Vor­schrift, die § 9 Abs.1 des deut­schen Mut­ter­schutz­ge­set­zes (MuSchG) ent­spricht, kann ei­ner Ar­beit­neh­me­rin während der Schwan­ger­schaft und bis zum Ab­lauf von vier Mo­na­ten nach der Ent­bin­dung rechts­wirk­sam nicht gekündigt wer­den, es sei denn, dass dem Ar­beit­ge­ber die Schwan­ger­schaft be­zie­hungs­wei­se Ent­bin­dung nicht be­kannt ist.

Ei­ne Kündi­gung ist auch rechts­un­wirk­sam, wenn die Schwan­ger­schaft be­zie­hungs­wei­se Ent­bin­dung dem Ar­beit­ge­ber bin­nen fünf Ar­beits­ta­gen nach Aus­spruch der Kündi­gung, bei schrift­li­cher Kündi­gung bin­nen fünf Ar­beits­ta­gen nach de­ren Zu­stel­lung, be­kannt ge­ge­ben wird.

Das erst­in­stanz­lich an­ge­ru­fe­ne Lan­des­ge­richt Salz­burg gab der Kla­ge statt. Nach An­sicht des Ge­richts be­ginnt der Kündi­gungs­schutz gemäß § 10 des öster­rei­chi­schen Mut­ter­schutz­ge­set­zes mit der Be­fruch­tung der Ei­zel­le. Ob dies nun außer­halb oder in­ner­halb des Mut­ter­leibs ge­sche­he, sei nicht er­heb­lich.

Dem­ge­genüber wies das Be­ru­fungs­ge­richt, das Ober­lan­des­ge­richt Linz, die Kla­ge ab, da es das Vor­lie­gen ei­ner „Schwan­ger­schaft“ zum Kündi­gungs­zeit­punkt ver­nein­te. Hier­ge­gen leg­te die Kläge­rin Re­vi­si­on zum öster­rei­chi­schen Obers­ten Ge­richts­hof ein.

Der Obers­te Ge­richts­hof sah sich an ei­ner Ent­schei­dung ge­hin­dert und leg­te dem EuGH mit Be­schluss vom 14.12.2006 die fol­gen­de Fra­ge zur Vor­ab­ent­schei­dung nach Art.234 EG vor:

„Han­delt es sich bei ei­ner Ar­beit­neh­me­rin, die sich ei­ner In-vi­tro-Fer­ti­li­sa­ti­on un­ter­zieht, wenn zum Zeit­punkt des Aus­spruchs der Kündi­gung ih­re Ei­zel­len be­reits mit den Sa­men­zel­len des Part­ners be­fruch­tet wur­den, al­so Em­bryo­nen >in vi­tro< vor­han­den sind, die­se aber noch nicht der Frau ein­ge­pflanzt wur­den, um ei­ne >schwan­ge­re Ar­beit­neh­me­rin< im Sin­ne des Art.2 Buchst. a ers­ter Halb­satz der Richt­li­nie 92/85?“

EuGH: Lässt sich ei­ne Ar­beit­neh­me­rin Ei­zel­len ent­neh­men und sie außer­halb ih­res Körpers be­fruch­ten, greift der be­son­de­re Kündi­gungs­schutz zu­guns­ten Schwan­ge­rer noch nicht ein

Die Ant­wort des EuGH lau­tet nein. Da­bei be­rief sich der Ge­richts­hof auf Gründe der Rechts­si­cher­heit.

Zwar ist es im Prin­zip im Sin­ne der Richt­li­nie, so der EuGH, den Schutz schwan­ge­rer Ar­beit­neh­me­rin­nen zum frühestmögli­chen Zeit­punkt be­gin­nen zu las­sen. Al­ler­dings würde ein so weit­ge­hen­des Verständ­nis von „Schwan­ger­schaft“ da­zu führen, dass Frau­en über Jah­re hin­weg recht­lich als schwan­ger an­zu­se­hen wären:

Da es nämlich tech­nisch möglich und, je­den­falls in ei­ni­gen EU-Ländern wie zum Bei­spiel in Öster­reich, auch recht­lich zulässig ist, be­fruch­te­te Ei­zel­len außer­halb des Körpers der Frau, der die Ei­zel­len ent­nom­men wur­den, über vie­le Jah­re hin­weg auf­zu­be­wah­ren, könn­te der Zu­stand ei­ner „In-vi­tro-Schwan­ger­schaft“ prak­tisch be­lie­big lan­ge auf­recht­er­hal­ten wer­den.

Ei­ne sol­che Vor­ge­hens­wei­se woll­te der EuGH aus Gründen der Rechts­si­cher­heit aus­sch­ließen. Die außer­halb des Mut­ter­leibs er­fol­gen­de Be­fruch­tung zu­vor ent­nom­me­ner Ei­zel­len „in vi­tro“ ist da­her nicht als Be­ginn der Schwan­ger­schaft im Sin­ne von Art.2, Art.10 der Richt­li­nie 92/85 an­zu­se­hen.

Al­ler­dings gab der EuGH dem Obers­ten Ge­richts­hof ei­nen Denk­ans­toß mit auf den Weg: Soll­te sich im wei­te­ren Ver­fah­rens­ver­lauf her­aus­stel­len, dass der hauptsächli­che Grund für die strei­ti­ge Kündi­gung das dem Ar­beit­ge­ber zum Kündi­gungs­zeit­punkt be­kann­te Vor­ha­ben ei­ner künst­li­chen Be­fruch­tung war, so könn­te die Kündi­gung ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung der gekündig­ten Kläge­rin im Sin­ne der Richt­li­nie 76/207/EWG dar­stel­len. An die­ser Stel­le sah sich der EuGH ver­an­lasst dar­an zu er­in­nern, dass nach Art.2 Abs.1 der Richt­li­nie 76/207 kei­ne un­mit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung auf Grund des Ge­schlechts er­fol­gen dürfe und dass gemäß Art.5 Abs.1 die­ser Richt­li­nie Männer und Frau­en auch hin­sicht­lich der Ent­las­sungs­be­din­gun­gen gleich zu be­han­deln sei­en.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu die­sem Vor­gang fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 14. September 2016

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