BAG, Be­schluss vom 17.11.2010, 7 AZR 443/09 (A)

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 7 AZR 443/09 (A) 4 Sa 877/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln Verkündet am 17. No­vem­ber 2010

BESCHLUSS

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

be­klag­tes, be­ru­fungs­be­klag­tes und re­vi­si­ons­be­klag­tes Land,

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 8. Sep­tem­ber 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Kiel so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schil­ler und Kroll­mann be­schlos­sen:

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I. Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wer­den gem. Art. 267 des Ver­tra­ges über die Ar­beits­wei­se der Eu­ropäischen Uni­on (AEUV) fol­gen­de Fra­gen vor­ge­legt:

1. Verstößt es ge­gen § 5 Nr. 1 der EGB-UN­ICE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge im An­hang der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28. Ju­ni 1999, ei­ne na­tio­na­le Be­stim­mung, die wie § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz (Tz­B­fG) vor­sieht, dass ein sach­li­cher Grund zur wie­der­hol­ten Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags vor­liegt, wenn der Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers beschäftigt wird, da­hin aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den, dass der sach­li­che Grund auch im Fal­le ei­nes ständi­gen Ver­tre­tungs­be­darfs ge­ge­ben ist, ob­wohl der Ver­tre­tungs­be­darf auch ge­deckt wer­den könn­te, wenn der be­tref­fen­de Ar­beit­neh­mer un­be­fris­tet ein­ge­stellt und ihm die je­wei­li­ge Ver­tre­tung ei­nes der re­gelmäßig aus­fal­len­den Ar­beit­neh­mer über­tra­gen würde, der Ar­beit­ge­ber sich aber vor­behält, je­weils neu zu ent­schei­den, wie er auf den kon­kre­ten Aus­fall von Ar­beit­neh­mern re­agiert?

2. Falls der Ge­richts­hof die Fra­ge zu 1. be­jaht:

Verstößt die in der Fra­ge zu 1. be­schrie­be­ne Aus­le­gung und An­wen­dung ei­ner na­tio­na­len Be­stim­mung wie der­je­ni­gen des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG un­ter den in der Fra­ge zu 1. be­schrie­be­nen Umständen auch dann ge­gen § 5 Nr. 1 der EGB-UN­ICE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba-rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge im An­hang der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28. Ju­ni 1999, wenn der na­tio­na­le Ge­setz­ge­ber mit dem in ei­ner na­tio­na­len Be­stim­mung wie der­je­ni­gen des § 21 Abs. 1 Bun­des­el­tern­geld- und El­tern­zeit-ge­setz (BEEG) ge­re­gel­ten, die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen­den Sach­grund der Ver­tre­tung je­den­falls auch das so­zi­al­po­li­ti­sche Ziel ver­folgt, Ar­beit­ge­bern die Be­wil­li­gung so­wie Ar­beit­neh­mern die In­an­spruch­nah­me von Son­der­ur­laub, et­wa aus Gründen des Mut­ter­schut­zes oder der Er­zie­hung, zu er­leich­tern?

II. Das Ver­fah­ren wird aus­ge­setzt.

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Gründe

A. Ge­gen­stand und Sach­ver­halt des Aus­gangs­ver­fah­rens:

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung des letz­ten von meh­re­ren zwi­schen ih­nen ge­schlos­se­nen auf­ein­an­der­fol­gen­den Ar­beits­verträgen.

Die Kläge­rin war nach Ab­schluss ih­rer Aus­bil­dung zur Jus­tiz­an­ge-

stell­ten beim be­klag­ten Land auf­grund von ins­ge­samt 13 be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen in der Zeit vom 2. Ju­li 1996 bis zum 31. De­zem­ber 2007 beschäftigt. Sie war durch­ge­hend als Jus­tiz­an­ge­stell­te im Geschäfts­stel­len­be­reich der Zi­vil­pro­zess­ab­tei­lung des Amts­ge­richts Köln ein­ge­setzt. Die be­fris­te­ten Verträge wur­den stets aus An­lass der vorüber­ge­hen­den Be­ur­lau­bung ei­ner der un­be­fris­tet ein­ge­stell­ten Jus­tiz­an­ge­stell­ten ge­schlos­sen und dien­ten je­weils de­ren Ver­tre­tung. Die Be­fris­tung vom 1. Ja­nu­ar 2005 bis zum 31. De­zem­ber 2005 er­folg­te aus An­lass des Son­der­ur­laubs der Jus­tiz­an­ge­stell­ten P, die­je­ni­ge vom 1. Ja­nu­ar 2006 bis zum 31. De­zem­ber 2006 zur Ver­tre­tung der Jus­tiz­an­ge­stell­ten Kl. Den letz­ten für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2007 bis zum 31. De­zem­ber 2007 be­fris­te­ten Ver­trag vom 12. De­zem­ber 2006 schlos­sen die Par­tei­en aus An­lass des Son­der­ur­laubs der Jus­tiz­an­ge­stell­ten Ka. Nach dem Ver­trag ist das be­klag­te Land be­rech­tigt, die Kläge­rin ab­zu­ord­nen, zu ver­set­zen oder ihr an­de­re Auf­ga­ben zu­zu­wei­sen. Zu­sam­men mit der Un­ter­rich­tung über die be­ab­sich­tig­te bis zum 31. De­zem­ber 2007 be­fris­te­te Verlänge­rung des Ar­beits­ver­trags der Kläge­rin un­ter­rich­te­te der Präsi­dent des Amts­ge­richts den Per­so­nal­rat mit Schrei­ben vom 29. No­vem­ber 2006 auch über den be­ab­sich­tig­ten Ab­schluss von 13 wei­te­ren Ver­trags­verlänge­run­gen bis zum 31. De­zem­ber 2007, die zum Zwe­cke der Ver­tre­tung von be­ur­laub­ten, in El­tern­zeit be­find­li­chen so­wie er­krank­ten Jus­tiz­an­ge­stell­ten be­fris­tet wa­ren.

Die 1980 beim Amts­ge­richt Köln als Voll­zeit­kraft ein­ge­stell­te Jus­tiz­an-

ge­stell­te Ka nahm nach der Ge­burt ih­rer bei­den Kin­der ab 1995 zunächst Er­zie­hungs­ur­laub in An­spruch. An­sch­ließend be­wil­lig­te ihr das be­klag­te Land nach Maßga­be der ein­schlägi­gen ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen Son­der­ur­laub oh­ne

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Bezüge, zunächst bis zum 31. De­zem­ber 2002, so­dann je­weils jähr­lich, zu­letzt bis zum 31. De­zem­ber 2007. Zum Zeit­punkt des letz­ten mit der Kläge­rin ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags am 12. De­zem­ber 2006 hätte das be­klag­te Land der Jus­tiz­an­ge­stell­ten Ka, so­fern sie sich nicht wei­ter­hin in Son­der­ur­laub be­fun­den hätte, die von der Kläge­rin ver­rich­te­ten Auf­ga­ben zu­wei­sen können. Nach ih­rer Rück­kehr wur­de Frau Ka ab dem 1. Ja­nu­ar 2008 in der Haft­ab­tei­lung des Amts­ge­richts ein­ge­setzt.

Die Kläge­rin hat mit ih­rer am 18. Ja­nu­ar 2008 beim Ar­beits­ge­richt ein-

ge­gan­ge­nen Kla­ge den Fort­be­stand ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses gel­tend ge­macht. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die zum 31. De­zem­ber 2007 ver­ein­bar­te Be­fris­tung sei un­wirk­sam. Die­se sei ins­be­son­de­re nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz (Tz­B­fG) durch den Sach­grund der Ver­tre­tung ge­recht­fer­tigt. Bei ins­ge­samt 13 sich in ei­nem Zeit­raum von über elf Jah­ren je­weils un­mit­tel­bar an­ein­an­der an­sch­ließen­den be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­sen könne nicht mehr von ei­nem vorüber­ge­hen­den Ver­tre­tungs­be­darf aus­ge­gan­gen wer­den. Ei­ne Aus­le­gung und An­wen­dung des na­tio­na­len Rechts, nach der ei­ne der­ar­ti­ge „Ket­ten­be­fris­tung“ gleich­wohl als wirk­sam er­ach­tet wer­de, sei mit § 5 Nr. 1 der EGB-UN­ICE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge im An­hang der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28. Ju­ni 1999 (Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge) un­ver­ein­bar.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht auf­grund der Be­fris­tung im Ver­trag vom 12. De­zem­ber 2006 am 31. De­zem­ber 2007 be­en­det wor­den ist.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ent­spre­chend dem An­trag des be-

klag­ten Lan­des ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re Kla­ge wei­ter.

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B. Na­tio­na­le Vor­schrif­ten:

Die Zulässig­keit so­wie die Vor­aus­set­zun­gen der Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen sind in der Bun­des­re­pu­blik ins­be­son­de­re in dem der Um­set­zung des § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge die­nen­den Ge­setz über Teil­zeit­ar­beit und be­fris­te­te Ar­beits­verträge (Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz - Tz­B­fG) ge­re­gelt. Son­der­re­ge­lun­gen für die Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen mit wis­sen­schaft­li­chem und künst­le­ri­schen Per­so­nal an Hoch­schu­len und mit Ärz­ten in der Wei­ter­bil­dung fin­den sich im Ge­setz über be­fris­te­te Ar­beits­verträge in der Wis­sen­schaft (Wiss­Zeit­VG) vom 12. April 2007 und im Ge­setz über be­fris­te­te Ar­beits­verträge mit Ärz­ten in der Wei­ter­bil­dung vom 15. Mai 1986; auf die­se Be­stim­mun­gen kommt es im vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang nicht an. Im Zu­sam­men­hang mit Beschäfti­gungs­ver­bo­ten nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz so­wie mit Re­ge­lun­gen zur Gewährung und In­an­spruch­nah­me von Son­der­ur­laub zur Be­treu­ung und Er­zie­hung von Kin­dern enthält § 21 des Ge­set­zes zum El­tern­geld und zur El­tern­zeit (Bun­des­el­tern­geld-und El­tern­zeit­ge­setz - BEEG) Be­stim­mun­gen zur Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen zur Ver­tre­tung vorüber­ge­hend ab­we­sen­der Ar­beit­neh­mer.

I. Ge­setz über Teil­zeit­ar­beit und be­fris­te­te Ar­beits­verträge (Teil­zeit-

und Be­fris­tungs­ge­setz - Tz­B­fG) vom 21. De­zem­ber 2000 (BGBl. I S. 1966) zu­letzt geändert durch Art. 1 des Ge­set­zes zur Ver­bes­se­rung der Be­schäfti­gungs­chan­cen älte­rer Men­schen vom 19. April 2007 (BGBl. I S. 538):

„§ 14 Zulässig­keit der Be­fris­tung

(1) Die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges ist zulässig, wenn sie durch ei­nen sach­li­chen Grund ge­recht­fer­tigt ist. Ein sach­li­cher Grund liegt ins­be­son­de­re vor, wenn

1. der be­trieb­li­che Be­darf an der Ar­beits­leis­tung nur vorüber­ge­hend be­steht,

2. die Be­fris­tung im An­schluss an ei­ne Aus­bil­dung oder ein Stu­di­um er­folgt, um den Über­gang des Ar­beit­neh­mers in ei­ne An­schluss­beschäfti­gung zu er­leich­tern,

3. der Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren

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Ar­beit­neh­mers beschäftigt wird,

4. die Ei­gen­art der Ar­beits­leis­tung die Be­fris­tung recht­fer­tigt,

5. die Be­fris­tung zur Er­pro­bung er­folgt,

6. in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­de Gründe die Be­fris­tung recht­fer­ti­gen,

7. der Ar­beit­neh­mer aus Haus­halts­mit­teln vergütet wird, die haus­halts­recht­lich für ei­ne be­fris­te­te Beschäfti­gung be­stimmt sind, und er ent­spre­chend beschäftigt wird oder

8. die Be­fris­tung auf ei­nem ge­richt­li­chen Ver­gleich be­ruht.

(2) Die ka­len­dermäßige Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges oh­ne Vor­lie­gen ei­nes sach­li­chen Grun­des ist bis zur Dau­er von zwei Jah­ren zulässig; bis zu die­ser Ge­samt­dau­er von zwei Jah­ren ist auch die höchs­tens drei­ma­li­ge Verlänge­rung ei­nes ka­len­dermäßig be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges zulässig. Ei­ne Be­fris­tung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit dem­sel­ben Ar­beit­ge­ber be­reits zu­vor ein be­fris­te­tes oder un­be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis be­stan­den hat. ...

...

§ 16 Fol­gen un­wirk­sa­mer Be­fris­tung

Ist die Be­fris­tung rechts­un­wirk­sam, so gilt der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag als auf un­be­stimm­te Zeit ge­schlos­sen; ...

§ 17 An­ru­fung des Ar­beits­ge­richts

Will der Ar­beit­neh­mer gel­tend ma­chen, dass die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges rechts­un­wirk­sam ist, so muss er in­ner­halb von drei Wo­chen nach dem ver­ein­bar­ten En­de des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­tra­ges Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt auf Fest­stel­lung er­he­ben, dass das Ar­beits­verhält­nis auf Grund der Be­fris­tung nicht be­en­det ist. Die §§ 5 bis 7 des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes gel­ten ent­spre­chend. ...“

II. Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) vom 25. Au­gust 1969 (BGBl. I

S. 1317) zu­letzt geändert durch Art. 3 des Ge­set­zes zur Ände­rung des So­zi­al­ge­richtsG und des Ar­beits­ge­richtsG vom 26. März 2008 (BGBl. I S. 444):

„§ 7 Wirk­sam­wer­den der Kündi­gung

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Wird die Rechts­un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung nicht recht­zei­tig gel­tend ge­macht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündi­gung als von An­fang an rechts­wirk­sam; ...“

III. Ge­setz zum El­tern­geld und zur El­tern­zeit (Bun­des­el­tern­geld- und

El­tern­zeit­ge­setz - BEEG) vom 5. De­zem­ber 2006 (BGBl. I S. 2748) zu­letzt geändert durch Art. 10 ELE­NA-Ver­fah­rensG vom 28. März 2009 (BGBl. I S. 634):

„§ 21 Be­fris­te­te Ar­beits­verträge

(1) Ein sach­li­cher Grund, der die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­tigt, liegt vor, wenn ein Ar­beit­neh­mer oder ei­ne Ar­beit­neh­me­rin zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers oder ei­ner an­de­ren Ar­beit­neh­me­rin für die Dau­er ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bo­tes nach dem Mut­ter-schutz­ge­setz, ei­ner El­tern­zeit, ei­ner auf Ta­rif­ver­trag, Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung be­ru­hen­den Ar­beits­frei­stel­lung zur Be­treu­ung ei­nes Kin­des oder für die­se Zei­ten zu­sam­men oder für Tei­le da­von ein­ge­stellt wird.

(2) Über die Dau­er der Ver­tre­tung nach Ab­satz 1 hin­aus ist die Be­fris­tung für not­wen­di­ge Zei­ten der Ein­ar­bei­tung zulässig.

...“

C. Ein­schlägi­ge Vor­schrif­ten des Uni­ons­rechts:

I. EGB-UN­ICE-CEEP Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits-

verträge im An­hang der Richt­li­nie 1999/70/EG des Ra­tes vom 28. Ju­ni 1999 (Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge):

„Pa­ra­graph 5: Maßnah­men zur Ver­mei­dung von Mißbrauch

1. Um Mißbrauch durch auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te

Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se zu ver­mei­den, er­grei­fen die Mit­glied­staa­ten nach der ge­setz­lich oder ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­schrie­be­nen oder in dem Mit­glied­staat übli­chen Anhörung der So­zi­al­part­ner und/oder die So­zi­al­part­ner, wenn kei­ne gleich­wer­ti­gen ge­setz­li­chen Maßnah­men zur Miss­brauchs­ver­hin­de­rung be­ste­hen, un­ter Berück­sich­ti­gung der An­for­de­run­gen be­stimm­ter Bran­chen und/oder

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Ar­beit­neh­mer­ka­te­go­ri­en ei­ne oder meh­re­re der fol­gen­den Maßnah­men:

a) sach­li­che Gründe, die die Verlänge­rung sol­cher Verträge oder Verhält­nis­se recht­fer­ti­gen;

b) die ins­ge­samt ma­xi­mal zulässi­ge Dau­er auf­ein­an­der­fol­gen­der Ar­beits­verträge oder -ver-hält­nis­se;

c) die zulässi­ge Zeit der Verlänge­run­gen sol­cher Verträge oder Verhält­nis­se.

...“

II. Rah­men­ver­ein­ba­rung über den El­tern­ur­laub im An­hang der Richt-

li­nie 96/34/EG des Ra­tes vom 3. Ju­ni 1996 zu der von UN­ICE, CEEP und EGB ge­schlos­se­nen Rah­men­ver­ein­ba­rung über El­tern­ur­laub (Rah­men­ver­ein­ba­rung über El­tern­ur­laub):

„Pa­ra­graph 1: Ziel und An­wen­dungs­be­reich

1. In die­ser Ver­ein­ba­rung sind Min­dest­an­for­de­run­gen

nie­der­ge­legt, die dar­auf ab­zie­len, die Ver­ein­bar­keit von Be­rufs- und Fa­mi­li­en­le­ben er­werbstäti­ger El­tern zu er­leich­tern.

...

Pa­ra­graph 2: El­tern­ur­laub

1. Nach die­ser Ver­ein­ba­rung ha­ben er­werbstäti­ge Männer und Frau­en nach Maßga­be des Pa­ra­gra­phen 2 Num­mer 2 ein in­di­vi­du­el­les Recht auf El­tern­ur­laub im Fall der Ge­burt oder Ad­op­ti­on ei­nes Kin­des, da­mit sie sich bis zu ei­nem be­stimm­ten Al­ter des Kin­des - das Al­ter kann bis zu acht Jah­ren ge­hen - für die Dau­er von min­des­tens drei Mo­na­ten um die­ses Kind kümmern können. Die ge­nau­en Be­stim­mun­gen sind von den Mit­glied­staa­ten und/oder So­zi­al­part­nern fest­zu­le­gen.

...

3. Die Vor­aus­set­zun­gen und die Mo­da­litäten für die

In­an­spruch­nah­me des El­tern­ur­laubs wer­den in den Mit­glied­staa­ten ge­setz­lich und/oder ta­rif­ver­trag­lich un­ter Ein­hal­tung der Min­dest­an­for­de­run­gen die­ser Ver­ein­ba­rung ge­re­gelt. ...

...

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4. Um si­cher­zu­stel­len, daß die Ar­beit­neh­mer ihr Recht auf El­tern­ur­laub wahr­neh­men können, tref­fen die Mit­glied­staa­ten und/oder die So­zi­al­part­ner gemäß den ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten, Ta­rif­verträgen oder Ge­pflo­gen­hei­ten die er­for­der­li­chen Maßnah­men zum Schutz der Ar­beit­neh­mer ge­gen Ent­las­sun­gen, die auf ei­nem An­trag auf El­tern­ur­laub oder auf der In­an­spruch­nah­me des El­tern­ur­laubs be­ru­hen.

5. Im An­schluß an den El­tern­ur­laub hat der Ar­beit­neh­mer das Recht, an sei­nen frühe­ren Ar­beits­platz zurück­zu­keh­ren oder, wenn das nicht möglich ist, ent­spre­chend sei­nem Ar­beits­ver­trag oder Ar­beits­verhält­nis ei­ner gleich­wer­ti­gen oder ähn­li­chen Ar­beit zu­ge­wie­sen zu wer­den.

...“

D. Na­tio­na­le Recht­spre­chung:

Nach deut­schem Recht ist das un­be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis das Nor­mal­ar­beits­verhält­nis. Die ver­trag­li­che Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags be­darf der ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen Er­laub­nis. Fehlt es an ei­ner sol­chen, ist die Be­fris­tung un­wirk­sam und der be­fris­te­te Ar­beits­ver­trag gilt nach § 16 Satz 1 Tz­B­fG als auf un­be­stimm­te Zeit ge­schlos­sen. Der Ar­beit­neh­mer muss die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung nach § 17 Satz 1 Tz­B­fG spätes­tens drei Wo­chen nach dem ver­ein­bar­ten En­de des Ar­beits­ver­trags ge­richt­lich gel­tend ge­macht ha­ben. An­dern­falls gilt die Be­fris­tung gemäß § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 7 KSchG als wirk­sam.

Bei meh­re­ren auf­ein­an­der­fol­gen­den be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen un­ter-

fällt nach der Recht­spre­chung des Se­nats in der Re­gel nur der letz­te Ver­trag der Be­fris­tungs­kon­trol­le. Die Über­prüfung der Wirk­sam­keit der Be­fris­tung ei­nes der vor­an­ge­gan­gen Verträge kommt oh­ne­hin nur dann in Be­tracht, wenn der Ar­beit­neh­mer die Un­wirk­sam­keit recht­zei­tig in­ner­halb von drei Wo­chen nach Ab­lauf die­ses Ver­trags im Kla­ge­weg gel­tend ge­macht hat. An­dern­falls gilt die Be­fris­tung als wirk­sam. Im Übri­gen geht der Se­nat aber auch da­von aus, dass die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ihr Ar­beits­verhält­nis durch den vor­be­halt­lo­sen

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Ab­schluss ei­nes wei­te­ren be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags re­gelmäßig auf ei­ne neue recht­li­che Grund­la­ge stel­len wol­len und da­mit zu­gleich ein un­wirk­sam be­fris­te­tes und da­her un­be­fris­te­tes frühe­res Ar­beits­verhält­nis ein­ver­nehm­lich auf­he­ben (st. Rspr. seit BAG 8. Mai 1985 - 7 AZR 191/84 - zu II der Gründe, BA­GE 49, 73). An­ders verhält es sich, wenn die Par­tei­en den Fol­ge­ver­trag un­ter dem Vor­be­halt ab­ge­schlos­sen ha­ben, dass er das Ar­beits­verhält­nis nur re­geln soll, wenn nicht be­reits auf­grund des vor­an­ge­gan­ge­nen Ar­beits­ver­trags ei­ne un­be­fris­te­te Beschäfti­gung be­steht. Dann ist auch für die im vor­he­ri­gen Ver­trag ver­ein­bar­te Be­fris­tung die ge­richt­li­che Kon­trol­le eröff­net. Sch­ließen die Par­tei­en nach Zu­stel­lung ei­ner Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge ei­nen wei­te­ren be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag, ist re­gelmäßig da­von aus­zu­ge­hen, dass der neue Ver­trag un­ter ei­nem ent­spre­chen­den Vor­be­halt ab­ge­schlos­sen ist (BAG 18. Ju­ni 2008 - 7 AZR 214/07 - Rn. 12, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 50 = EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 50).

Der deut­sche Ge­setz­ge­ber hat im Tz­B­fG von ei­ner Kom­bi­na­ti­on der in

§ 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der EGB-UN­ICE-CEEP Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge als möglich vor­ge­se­he­nen Maßnah­men Ge­brauch ge­macht. Er hat zum ei­nen in § 14 Abs. 2, 2a und 3 Tz­B­fG die ka­len­dermäßige Be­fris­tung von Ar­beits­verträgen so­wie de­ren Verlänge­rung oh­ne Vor­lie­gen ei­nes Sach­grun­des für ei­ne be­stimm­te Höchst­dau­er und ei­ne be­stimm­te An­zahl von Verlänge­run­gen für zulässig erklärt. Zum an­dern hat er in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 Tz­B­fG sach­li­che Gründe be­zeich­net, die die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags recht­fer­ti­gen. Der Ka­ta­log ist nach der Recht­spre­chung des Se­nats nicht ab­sch­ließend.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG liegt ein sach­li­cher Grund für die

Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­ver­trags vor, wenn der Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers beschäftigt wird.

Der Sach­grund für die Be­fris­tung be­steht in Ver­tre­tungsfällen dar­in,

dass der Ar­beit­ge­ber be­reits zu ei­nem vorüber­ge­hend an der Ar­beits­leis­tung ver­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer in ei­nem Rechts­verhält­nis steht und mit der Rück­kehr die­ses Ar­beit­neh­mers rech­net. Da­mit be­steht für die Wahr­neh­mung der an

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sich dem aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter ob­lie­gen­den Ar­beits­auf­ga­ben durch ei­ne Ver­tre­tungs­kraft von vorn­her­ein nur ein zeit­lich be­grenz­tes Bedürf­nis. Teil des Sach­grun­des ist da­her ei­ne Pro­gno­se des Ar­beit­ge­bers über den vor­aus­sicht­li­chen Weg­fall des Ver­tre­tungs­be­darfs durch die Rück­kehr des ver­tre­te­nen Mit­ar­bei­ters. Da­von kann grundsätz­lich aus­ge­gan­gen wer­den, weil in der Re­gel da­mit zu rech­nen ist, dass der Ver­tre­te­ne nach Be­en­di­gung der Frei­stel­lung oder Be­ur­lau­bung sei­ne ar­beits­ver­trag­li­chen Pflich­ten wie­der erfüllen wird (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 57).

Der Sach­grund der Ver­tre­tung liegt zum ei­nen vor, wenn der be­fris­tet

zur Ver­tre­tung ein­ge­stell­te Mit­ar­bei­ter die vorüber­ge­hend aus­fal­len­de Stamm­kraft un­mit­tel­bar ver­tritt und die von ihr bis­lang aus­geübten Tätig­kei­ten er­le­digt. Not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für ei­ne Ver­tre­tung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG ist dies nach der Recht­spre­chung des Se­nats aber nicht. Der Ver­tre­ter kann viel­mehr auch mit an­de­ren Auf­ga­ben be­traut wer­den. Es muss aber si­cher­ge­stellt sein, dass die Beschäfti­gung des be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mers we­gen des Ar­beits­kräfte­be­darfs er­folgt, der durch die vorüber­ge­hen­de Ab­we­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters ent­steht. Fehlt die­ser Kau­sal­zu­sam­men­hang, ist die Be­fris­tung nicht durch den Sach­grund der Ver­tre­tung ge­recht­fer­tigt (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 14 mwN, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 57). Wer­den dem be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer Auf­ga­ben über­tra­gen, die der ver­tre­te­ne Mit­ar­bei­ter nie aus­geübt hat, be­steht der er­for­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang nach der Recht­spre­chung des Se­nats gleich­wohl, wenn der Ar­beit­ge­ber recht­lich und tatsächlich in der La­ge wäre, dem vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Ar­beit­neh­mer im Fal­le sei­ner An­we­sen­heit die dem Ver­tre­ter zu­ge­wie­se­nen Auf­ga­ben zu über­tra­gen. In die­sem Fall ist al­ler­dings zur Gewähr­leis­tung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs zwi­schen der zeit­wei­li­gen Ar­beits­ver­hin­de­rung der Stamm­kraft und der Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft er­for­der­lich, dass der Ar­beit­ge­ber bei Ver­trags­schluss mit dem Ver­tre­ter des­sen Auf­ga­ben ei­nem oder meh­re­ren vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Beschäftig­ten nach außen er­kenn­bar ge­dank­lich zu­ord­net. Dies kann ins­be­son­de­re durch ei­ne ent­spre­chen­de An­ga­be im Ar­beits­ver­trag ge­sche­hen (BAG 14. April 2010 - 7 AZR 121/09 - Rn. 16 mwN, NZA 2010, 942).

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Ei­ne wie­der­hol­te Be­fris­tung auf­ein­an­der­fol­gen­der Ar­beits­verträge

we­gen der mehr­fa­chen Ver­hin­de­rung der zu ver­tre­ten­den Stamm­kraft steht der Pro­gno­se des künf­ti­gen Weg­falls des Ver­tre­tungs­be­darfs nach der Recht­spre­chung des Se­nats nicht ent­ge­gen. Nur wenn der Ar­beit­ge­ber im Aus­nah­me­fall auf­grund ihm vor­lie­gen­der In­for­ma­tio­nen er­heb­li­che Zwei­fel dar­an ha­ben muss, dass die zu ver­tre­ten­de Stamm­kraft über­haupt wie­der an ih­ren Ar­beits­platz zurück­keh­ren wird, kann dies dafür spre­chen, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nur vor­ge­scho­ben ist. Dann kann die Be­fris­tung un­wirk­sam sein. Dies setzt je­doch vor­aus, dass der zu ver­tre­ten­de Ar­beit­neh­mer dem Ar­beit­ge­ber be­reits vor Ab­schluss des be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags mit der Ver­tre­tungs­kraft ver­bind­lich erklärt hat, dass er die Ar­beit nicht wie­der auf­neh­men wer­de (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 12 mwN, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 57).

Nach der Se­nats­recht­spre­chung kann im Fal­le ei­ner so­ge­nann­ten

„Dau­er­ver­tre­tung“ die Be­fris­tung des Ar­beits­ver­trags mit dem Ver­tre­ter un­wirk­sam sein. Hierfür genügt es aber nicht, wenn be­reits im Zeit­punkt des Ab­schlus­ses ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags zu er­war­ten ist, dass über das En­de der Ver­trags­lauf­zeit hin­aus ein wei­te­rer, die Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers ermögli­chen­der Ver­tre­tungs­be­darf vor­han­den sein wird. Es liegt in der frei­en Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers, ob er bei ei­nem wei­te­ren Ver­tre­tungs­be­darf er­neut den bis­he­ri­gen Ver­tre­ter oder ei­nen an­de­ren Ar­beit­neh­mer mit der Ver­tre­tung be­traut oder ob er sich in sons­ti­ger Wei­se be­hilft. Ei­ne zur Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung führen­de „Dau­er­ver­tre­tung“ liegt nach der Se­nats­recht­spre­chung al­len­falls dann vor, wenn der Ar­beit­neh­mer von vorn­her­ein nicht le­dig­lich zur Ver­tre­tung ei­nes be­stimm­ten, vorüber­ge­hend an der Ar­beits­leis­tung ver­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers ein­ge­stellt wird, son­dern be­reits bei Ver­trags­schluss be­ab­sich­tigt ist, ihn für ei­ne zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses noch nicht ab­seh­ba­re Viel­zahl von Ver­tre­tungsfällen auf Dau­er zu beschäfti­gen. In die­sem Fall kann der Sach­grund der Ver­tre­tung vor­ge­scho­ben und da­her un­be­acht­lich sein (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 22 mwN, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 57).

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Al­lein die große An­zahl der mit ei­nem Ar­beit­neh­mer ab­ge­schlos­se­nen

be­fris­te­ten Ar­beits­verträge führt nach der Recht­spre­chung des Se­nats nicht da­zu, dass an die Prüfung, ob der Sach­grund der Ver­tre­tung vor­liegt, stren­ge­re An­for­de­run­gen zu stel­len sind. Der Sach­grund der Ver­tre­tung liegt im­mer dann vor, wenn ein Ar­beit­neh­mer zur De­ckung ei­nes Beschäfti­gungs­be­darfs ein­ge­stellt wird, der durch die vorüber­ge­hen­de Ar­beits­ver­hin­de­rung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers ver­ur­sacht wird. Für die Be­ur­tei­lung, ob die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind, ist es un­er­heb­lich, ob der be­fris­tet ein­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer be­reits zu­vor im Rah­men be­fris­te­ter Ar­beits­verträge bei dem Ar­beit­ge­ber beschäftigt war oder nicht (BAG 25. März 2009 - 7 AZR 34/08 - Rn. 25, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 57).

Ne­ben der all­ge­mei­nen Re­ge­lung zur Ver­tre­tungs­be­fris­tung in § 14

Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG be­stimmt § 21 Abs. 1 BEEG, dass ein die Be­fris­tung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses recht­fer­ti­gen­der sach­li­cher Grund vor­liegt, wenn ein Ar­beit­neh­mer oder ei­ne Ar­beit­neh­me­rin zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers oder ei­ner an­de­ren Ar­beit­neh­me­rin für die Dau­er ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bo­tes nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz, ei­ner El­tern­zeit, ei­ner auf Ta­rif­ver­trag, Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung be­ru­hen­den Ar­beits­frei­stel­lung zur Be­treu­ung ei­nes Kin­des oder für die­se Zei­ten zu­sam­men oder für Tei­le da­von ein­ge­stellt wird. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats zu der Vorgänger­re­ge­lung in § 21 Abs. 1 des Ge­set­zes zum Er­zie­hungs­geld und zur El­tern­zeit (BErzGG) nor­miert die Be­stim­mung in den ge­nann­ten Fällen den be­reits nach den all­ge­mei­nen Grundsätzen der Be­fris­tungs­kon­trol­le an­er­kann­ten Sach­grund der Ver­tre­tung (BAG 2. Ju­li 2003 - 7 AZR 529/02 - zu I 2 a der Gründe mwN, BA­GE 107, 18). Nach der Recht­spre­chung des Neun­ten Se­nats des Bun­des­ar­beits­ge­richts dient die Vor­schrift dem Dis­po­si­ti­ons­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers. Ihm ist ge­stat­tet, Ar­beit­neh­mer in den ge­nann­ten Aus­fall­zei­ten ein­sch­ließlich der Zei­ten ei­ner er­for­der­li­chen Ein­ar­bei­tung be­fris­tet ein­zu­stel­len. Die zulässi­ge mehr­fa­che Be­fris­tung ermöglicht ihm, zunächst die Mut­ter­schutz­fris­ten zu über­brücken und an­sch­ließend ent­spre­chend der mit­ge­teil­ten El­tern­zeit mit der Ver­tre­tungs­kraft ein neu­er­li­ches be­fris­te­tes Ar­beits­verhält­nis ein­zu­ge­hen. Die aus­drück­li­che Auf­nah­me der

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Be­fris­tungs­re­ge­lun­gen in das Recht der El­tern­zeit un­ter­streicht de­ren Be­deu­tung für die Le­bens­sach­ver­hal­te „Mut­ter­schutz“ und „El­tern­zeit“. Der Ar­bei­ge­ber soll si­cher sein, dass er hier­durch be­ding­te Aus­fall­zei­ten durch (be­fris­te­te) Ein­stel­lung ei­ner Ver­tre­tung auf­fan­gen kann (BAG 5. Ju­ni 2007 - 9 AZR 82/07 - Rn. 60, BA­GE 123, 30).

E. Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit und Erläute­rung der Vor­la­ge­fra­gen:

I. Auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Se­nats wäre die

Kla­ge ab­zu­wei­sen. Nach der vom Se­nat ent­wi­ckel­ten Aus­le­gung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1 BEEG ist die von der Kläge­rin recht­zei­tig mit ei­ner Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge an­ge­grif­fe­ne, am 12. De­zem­ber 2006 ver­ein­bar­te letz­te Be­fris­tung ih­res Ar­beits­ver­trags zum 31. De­zem­ber 2007 durch den Sach­grund der Ver­tre­tung ge­recht­fer­tigt und da­her wirk­sam. Die in die­sem Ver­trag ver­ein­bar­te be­fris­te­te Beschäfti­gung der Kläge­rin er­folg­te zur Ver­tre­tung der Jus­tiz­an­ge­stell­ten Ka, der für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2007 bis zum 31. De­zem­ber 2007 Son­der­ur­laub be­wil­ligt war. Der Wirk­sam­keit der Be­fris­tung steht nach der Recht­spre­chung des Se­nats die er­heb­li­che An­zahl und die beträcht­li­che Ge­samt­dau­er der vor­an­ge­gan­ge­nen un­mit­tel­bar auf­ein­an­der­fol­gen­den be­fris­te­ten Ar­beits­verträge nicht ent­ge­gen. Auch der Um­stand, dass nach den Ge­samt­umständen des Streit­falls er­heb­li­che An­halts­punk­te für ei­nen ständi­gen Ver­tre­tungs­be­darf bei den Jus­tiz­an­ge­stell­ten im Amts­ge­richt Köln be­ste­hen, be­gründet nach der Recht­spre­chung des Se­nats kei­ne Be­den­ken an der Recht­fer­ti­gung der Be­fris­tung des letz­ten mit der Kläge­rin ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trags. Maßgeb­lich ist viel­mehr, dass bei Ab­schluss der streit­be­fan­ge­nen letz­ten Be­fris­tung nach der vom Se­nat vor­ge­nom­me­nen Aus­le­gung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1 BEEG der Sach­grund der Ver­tre­tung vor­lag.

Die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner „Dau­er­ver­tre­tung“, die nach der Recht-

spre­chung des Se­nats zu ei­ner Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tung führen kann, sind nicht ge­ge­ben. Es ist nicht fest­ge­stellt, dass das be­klag­te Land bei Ab­schluss des letz­ten Ver­trags mit der Kläge­rin die Ab­sicht ge­habt hat, die­se für ei­ne zu

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die­sem Zeit­punkt noch nicht ab­seh­ba­re Viel­zahl von Ver­tre­tungsfällen zu beschäfti­gen. Nur in ei­nem sol­chen Fall könn­te nach der Recht­spre­chung der Sach­grund der Ver­tre­tung als vor­ge­scho­ben er­ach­tet wer­den. Da­ge­gen lag es nach der Se­nats­recht­spre­chung in der frei­en Ent­schei­dung des be­klag­ten Lan­des, sich bei Ab­schluss des letz­ten be­fris­te­ten Ver­trags mit der Kläge­rin im De­zem­ber 2006 vor­zu­be­hal­ten, ob es bei ei­nem nach dem En­de des Ver­trags am 31. De­zem­ber 2007 wei­ter­hin be­ste­hen­den Ver­tre­tungs­be­darf er­neut ei­nen Ver­trag mit der Kläge­rin schließt, ei­nen an­de­ren Ar­beit­neh­mer mit der Ver­tre­tung be­traut oder sich in sons­ti­ger Wei­se be­hilft.

II. Dem Se­nat er­scheint nicht hin­rei­chend geklärt, ob er uni­ons­recht­lich

un­ein­ge­schränkt an der bis­he­ri­gen Aus­le­gung und An­wen­dung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1 BEEG fest­hal­ten kann oder ob dem mögli­cher­wei­se § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge ent­ge­gen­steht.

Da­bei geht der Se­nat da­von aus, dass die Be­stim­mun­gen in § 14

Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1 BEEG grundsätz­lich mit den Vor­ga­ben der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge ver­ein­bar sind. Nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs hat ein Mit­glied­staat, der § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge durch ei­ne Maßnah­me im Sin­ne von des­sen Buch­sta­ben a um­setzt, in­dem er ver­langt, dass die Verlänge­rung auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge aus sach­li­chen Gründen ge­recht­fer­tigt sein muss, das uni­ons­recht­lich vor­ge­ge­be­ne Er­geb­nis zu gewähr­leis­ten (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 95 mwN, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4). Die­ses be­steht dar­in, Ar­beit­neh­mer ge­gen un­si­che­re Beschäfti­gungs­verhält­nis­se zu schützen und den Grund­satz zu ver­wirk­li­chen, dass un­be­fris­te­te Ar­beits­verhält­nis­se die übli­che Form des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses sind (EuGH 4. Ju­li 2006 - C-212/04 - [Aden­eler] Rn. 73, Slg. 2006, I-6091 = AP Richt­li­nie 99/70/EG Nr. 1 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 99/70 Nr. 1). Da­bei ist der Be­griff der „sach­li­chen Gründe“ im Sin­ne des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge „da­hin zu ver­ste­hen, dass er ge­nau be­zeich­ne­te, kon­kre­te Umstände

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meint, die ei­ne be­stimm­te Tätig­keit kenn­zeich­nen und da­her in die­sem spe­zi­el­len Zu­sam­men­hang die Ver­wen­dung auf­ein­an­der fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge recht­fer­ti­gen können. Die­se Umstände können sich et­wa aus der be­son­de­ren Art der Auf­ga­ben, zu de­ren Erfüllung die­se Verträge ge­schlos­sen wor­den sind, und de­ren We­sens­merk­ma­len oder ge­ge­be­nen­falls aus der Ver­fol­gung ei­nes le­gi­ti­men so­zi­al­po­li­ti­schen Zie­les durch den Mit­glied­staat er­ge­ben“ (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 96 mwN, aaO).

Da­nach genügt der in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1

BEEG ge­nann­te Sach­grund der Ver­tre­tung aus Sicht des Se­nats grundsätz­lich den uni­ons­recht­li­chen An­for­de­run­gen des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge. Es gehört zu den We­sens­merk­ma­len der Ver­tre­tung, dass sie nicht auf Dau­er an­ge­legt, son­dern vorüber­ge­hend ist und für die Wahr­neh­mung der Auf­ga­ben der Stamm­kraft durch den Ver­tre­ter von vorn­her­ein nur ein zeit­lich be­grenz­tes Bedürf­nis be­steht. Ein der­ar­ti­ger zeit­wei­li­ger Be­darf kann ei­nen sach­li­chen Grund im Sin­ne von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge dar­stel­len (vgl. EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 102, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4).

Das rich­ti­ge Verständ­nis von § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein-

ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge hat aber darüber hin­aus Be­deu­tung für die zu­tref­fen­de uni­ons­rechts­kon­for­me Aus­le­gung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1 BEEG. Nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs ha­ben die na­tio­na­len Ge­rich­te un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten na­tio­na­len Rechts und un­ter An­wen­dung ih­rer Aus­le­gungs­me­tho­den al­les zu tun, was in ih­rer Zuständig­keit liegt, um die vol­le Wirk­sam­keit der Rah­men­ver­ein­ba­rung zu gewähr­leis­ten und zu ei­nem Er­geb­nis zu ge­lan­gen, das mit dem von der Rah­men­ver­ein­ba­rung ver­folg­ten Ziel übe­rein­stimmt (EuGH 4. Ju­li 2006 - C-212/04 - [Aden­eler] Rn. 111 mwN, Slg. 2006, I-6091; 24. Ju­ni 2010 - C-98/09 - [Sor­ge] Rn. 53, NZA 2010, 805). Des­halb müssen die na­tio­na­len Vor­schrif­ten uni­ons­rechts­kon­form da­hin aus­ge­legt und an­ge­wen­det wer­den, dass „nicht die na­tio­na­le Re­ge­lung, die die Verlänge­rung auf­ein­an­der fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se zur De­ckung ei­nes zeit­wei­li­gen

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Be­darfs im öffent­li­chen Sek­tor zulässt, tatsächlich ge­nutzt wird, um ei­nen ständi­gen und dau­ern­den Be­darf zu de­cken“ (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 106, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4). Es lie­fe dem mit § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rah­men­ver­ein­ba­rung ver­folg­ten Ziel, die miss­bräuch­li­che In­an­spruch­nah­me auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge oder -verhält­nis­se wirk­sam zu ver­hin­dern, zu­wi­der, wenn ei­ne na­tio­na­le Re­ge­lung die Grund­la­ge für die Verlänge­rung von Verträgen oder Verhält­nis­sen bil­den würde, ob­wohl in Wirk­lich­keit der da­mit ge­deck­te Be­darf fak­tisch kein zeit­wei­li­ger, son­dern ganz im Ge­gen­teil ein „ständi­ger und dau­ern­der“ wäre (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 103 mwN, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4).

Der Ge­richts­hof hat fer­ner - al­ler­dings hin­sicht­lich der Fra­ge, wann be-

fris­te­te Verträge als „auf­ein­an­der fol­gend“ zu qua­li­fi­zie­ren sind - auch aus­geführt, es sei­en „stets die Umstände des Ein­zel­falls zu prüfen und da­bei na­ment­lich die Zahl der auf­ein­an­der fol­gen­den Verträge zu berück­sich­ti­gen, die mit der­sel­ben Per­son oder zur Ver­rich­tung der glei­chen Ar­beit ge­schlos­sen wur­den, da­mit aus­ge­schlos­sen wird, dass Ar­beit­ge­ber miss­bräuch­lich auf be­fris­te­te Ar­beits­verträge zurück­grei­fen“ (EuGH 23. April 2009 - C-378/07 - [An­gel­i­da­ki] Rn. 157, EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4, mit Hin­weis auf EuGH 12. Ju­ni 2008 - C-364/07 - [Vas­silak­is] Rn. 115 bis 117).

Hier­nach hält es der Se­nat we­der für vom Ge­richts­hof ab­sch­ließend

geklärt noch für of­fen­kun­dig, ob es mit § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge ver­ein­bar ist, § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG, § 21 Abs. 1 BEEG da­hin aus­zu­le­gen, dass das Vor­lie­gen ei­nes ständi­gen Ver­tre­tungs­be­darfs, den der Ar­beit­ge­ber auch durch die un­be­fris­te­te Ein­stel­lung ei­nes Ar­beit­neh­mers ab­de­cken könn­te, dem Sach­grund der Ver­tre­tung nicht ent­ge­gen­steht. Auch hat der Se­nat Zwei­fel, ob es mit § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge ver­ein­bar ist, un­ein­ge­schränkt an der Recht­spre­chung fest­zu­hal­ten, nach der für die Be­ur­tei­lung des Vor­lie­gens des Sach­grunds der Ver­tre­tung die Zahl der auf­ein­an­der­fol­gen­den Verträge, die mit der­sel­ben Per­son oder zur Ver­rich­tung der glei­chen Ar­beit ge­schlos­sen wur­den, oh­ne Be­deu­tung ist.

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III. Mit den bei­den Vor­la­ge­fra­gen möch­te der Se­nat klären, ob es mit

Uni­ons­recht ver­ein­bar ist, sei­ne Recht­spre­chung zum Sach­grund der Ver­tre­tung un­ein­ge­schränkt fort­zuführen oder ob die Recht­spre­chung in Fällen ei­nes dau­er­haf­ten Ver­tre­tungs­be­darfs im Hin­blick auf § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge ei­ner Fort­ent­wick­lung be­darf.

1. Hin­sicht­lich der ers­ten Vor­la­ge­fra­ge er­scheint dem Se­nat ins­be­son­de­re

von Be­deu­tung, ob und in­wie­weit nach dem Verständ­nis des Ge­richts­hofs ein „ständi­ger und dau­ern­der Be­darf“, zu des­sen Ab­de­ckung be­fris­te­te Ar­beits­verträge nicht miss­braucht wer­den dürfen, auch im Fal­le ei­nes „ständi­gen Ver­tre­tungs­be­darfs“ vor­liegt, der sich dar­aus er­gibt, dass auf­grund der Größe des Be­triebs oder der Dienst­stel­le so­wie der Häufig­keit der ins­be­son­de­re durch länge­ren Son­der­ur­laub be­ding­ten Ab­we­sen­heit von Stamm­ar­beit­neh­mern die­se ständig durch Ver­tre­tungs­kräfte er­setzt wer­den müssen, und der Ver­tre­tungs­be­darf statt durch den Ab­schluss auf­ein­an­der­fol­gen­der be­fris­te­ter Ar­beits­verträge auch durch ei­ne Per­so­nal­re­ser­ve ge­deckt wer­den könn­te, die aus un­be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mern be­steht.

Für ei­nen im Sin­ne der Vor­la­ge­fra­ge „ständi­gen Ver­tre­tungs­be­darf“ ge-

nügt es nicht, dass in ei­nem Be­trieb oder ei­ner Dienst­stel­le er­fah­rungs­gemäß und pro­gnos­tisch ständig Ar­beit­neh­mer feh­len, die­se aber auf­grund ih­rer un­ter­schied­li­chen Qua­li­fi­ka­tio­nen und An­for­de­rungs­pro­fi­le nicht durch ein und die­sel­be Ver­tre­tungs­kraft er­setzt wer­den können. Ein „ständi­ger Ver­tre­tungs­be­darf“, des­sen Ab­de­ckung durch auf­ein­an­der­fol­gen­de be­fris­te­te Ar­beits­verträge mögli­cher­wei­se das Uni­ons­recht ent­ge­gen­steht, kommt viel­mehr nach dem Verständ­nis des Se­nats erst dann in Be­tracht, wenn die re­gelmäßig aus­fal­len­den Stamm­kräfte die glei­chen oder ver­gleich­ba­re Auf­ga­ben ver­rich­ten und es dem Ar­beit­ge­ber recht­lich möglich und tatsächlich zu­mut­bar wäre, ei­nem un­be­fris­tet zur Ab­de­ckung des Ver­tre­tungs­be­darfs ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer die Auf­ga­ben der je­weils ge­ra­de aus­fal­len­den Stamm­kraft zu über­tra­gen.

In die­sem Fall stellt sich die Fra­ge, ob es mit Uni­ons­recht ver­ein­bar ist,

es als Sach­grund zur Recht­fer­ti­gung der wie­der­hol­ten Be­fris­tung von Ar­beits-

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verhält­nis­sen genügen zu las­sen, dass die be­fris­te­te Ein­stel­lung je­weils der Ver­tre­tung ei­nes vorüber­ge­hend ab­we­sen­den Stamm­ar­beit­neh­mers dient, oder ob Ar­beit­ge­ber bei der Ein­stel­lung so­wie Ge­rich­te bei der Be­fris­tungs­kon­trol­le auch in Ver­tre­tungsfällen ei­ne über den kon­kre­ten Ver­tre­tungs­fall hin­aus­ge­hen­de Ge­samt­be­trach­tung des dau­er­haf­ten be­trieb­li­chen Per­so­nal­be­darfs vor­neh­men müssen. Letz­te­res ist nach der bis­he­ri­gen Se­nats­recht­spre­chung nicht der Fall, da es da­nach der frei­en Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers ob­liegt, ob er bei ei­nem nach Ab­lauf der Be­fris­tung wei­ter­hin be­ste­hen­den und auch vor­her­seh­ba­ren Ver­tre­tungs­be­darf er­neut den­sel­ben oder ei­nen an­de­ren Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung ein­stellt oder sich auf an­de­re Wei­se be­hilft.

Im vor­lie­gen­den Fall gibt es er­heb­li­che An­halts­punk­te für die An­nah­me,

dass zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des letz­ten zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags im De­zem­ber 2006 beim Amts­ge­richt Köln für die Auf­ga­ben der Jus­tiz­an­ge­stell­ten ein „ständi­ger Ver­tre­tungs­be­darf“ im Sin­ne der ers­ten Vor­la­ge­fra­ge vor­han­den war. Hierfür spre­chen in­di­zi­ell ins­be­son­de­re die Viel­zahl der mit der Kläge­rin sämt­lich zum Zwe­cke der Ver­tre­tung ge­schlos­se­nen Ar­beits­verträge so­wie die recht­lich zulässi­ge und tatsächlich mögli­che Aus­tausch­bar­keit zwi­schen den Jus­tiz­an­ge­stell­ten. Auch der Um­stand, dass in na­hem zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit dem Ab­schluss des letz­ten be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags mit der Kläge­rin der Per­so­nal­rat über wei­te­re 13 be­ab­sich­tig­te, bis zum 31. De­zem­ber 2007 be­fris­te­te Ar­beits­ver­trags­verlänge­run­gen in­for­miert wur­de, bei de­nen die Be­fris­tung eben­falls zum Zwe­cke der Ver­tre­tung von ab­we­sen­den Jus­tiz­an­ge­stell­ten er­folg­te, deu­tet dar­auf hin. Die Umstände le­gen die An­nah­me na­he, dass beim Amts­ge­richt Köln ständig und länger­fris­tig Jus­tiz­an­ge­stell­te feh­len, de­ren Ver­tre­tung statt durch je­weils be­fris­tet ein­ge­stell­te eben­so durch un­be­fris­tet ein­ge­stell­te Jus­tiz­an­ge­stell­te er­fol­gen könn­te. Ein auf die be­son­de­re Art der Auf­ga­ben oder de­ren We­sens­merk­ma­le be­zo­ge­ner Zu­sam­men­hang, der da­nach ver­lan­gen würde, je­weils er­neut darüber zu ent­schei­den, ob der Ver­tre­tungs­be­darf durch ei­nen be­stimm­ten, le­dig­lich be­fris­tet ein­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer ge­deckt wird, ist zu­min­dest nicht oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar. Die Jus­tiz­an­ge­stell­ten ver­rich­ten

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gleich­ar­ti­ge Auf­ga­ben und sind nach der Art ih­rer Tätig­keit recht­lich und tatsächlich weit­ge­hend un­ter­ein­an­der aus­tausch­bar.

Im Zu­sam­men­hang mit der ers­ten Vor­la­ge­fra­ge bit­tet der Se­nat den

Ge­richts­hof ins­be­son­de­re auch um ei­ne wei­te­re Klärung der Fra­ge, ob und in wel­cher Wei­se die na­tio­na­len Ge­rich­te bei der ih­nen ob­lie­gen­den Miss­brauchs­kon­trol­le in Fällen der mit dem Sach­grund der Ver­tre­tung ge­recht­fer­tig­ten Be­fris­tung die An­zahl und Dau­er der be­reits in der Ver­gan­gen­heit mit dem­sel­ben Ar­beit­neh­mer ge­schlos­se­nen be­fris­te­ten Ar­beits­verträge zu berück­sich­ti­gen ha­ben. Der Se­nat ist in sei­ner jünge­ren Recht­spre­chung da­von aus­ge­gan­gen, dass es hier­auf nicht an­kommt. Im Hin­blick auf die - al­ler­dings zur Fra­ge der „auf­ein­an­der fol­gen­den Verträge“ ge­mach­ten - Ausführun­gen des Ge­richts­hofs in Rn. 157 des Ur­teils An­gel­i­da­ki vom 23. April 2009 (- C-378/07 - EAS Teil C RL 1999/70/EG § 5 Nr. 4) hat er je­doch Zwei­fel, ob er hier­an un­ein­ge­schränkt fest­hal­ten kann. Im vor­lie­gen­den Fall könn­te dies des­halb von Be­deu­tung sein, weil die Kläge­rin beim be­klag­ten Land seit über elf Jah­ren auf­grund von ins­ge­samt 13 be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen im­mer wie­der zur Ver­tre­tung von an­de­ren un­be­fris­tet beschäftig­ten Jus­tiz­an­ge­stell­ten ein­ge­setzt wor­den ist.

2. Soll­te der Ge­richts­hof die Vor­la­ge­fra­ge 1 be­ja­hen, er­gibt sich für den

Se­nat die wei­te­re Fra­ge, ob sich an der uni­ons­recht­li­chen Be­ur­tei­lung des­halb et­was ändert, weil der ständi­ge Ver­tre­tungs­be­darf mit ei­nem von der Bun­des­re­pu­blik ver­folg­ten le­gi­ti­men so­zi­al­po­li­ti­schen Ziel zu­sam­menhängt. § 21 Abs. 1 BEEG kon­kre­ti­siert und be­tont den be­reits in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Tz­B­fG nor­mier­ten Sach­grund der Ver­tre­tung für die Fälle, in de­nen ein Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung ei­nes an­de­ren Ar­beit­neh­mers für die Dau­er ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bo­tes nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz, ei­ner El­tern­zeit, ei­ner auf Ta­rif­ver­trag, Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder ein­zel­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung be­ru­hen­den Ar­beits­frei­stel­lung zur Be­treu­ung ei­nes Kin­des oder für die­se Zei­ten zu­sam­men oder für Tei­le da­von ein­ge­stellt wird. Durch die­se dem Ar­beit­ge­ber eröff­ne­te Möglich­keit, durch Mut­ter­schutz und El­tern­zeit be­ding­te Aus­fall­zei­ten im We­ge der be­fris­te­ten Ein­stel­lung von Ar­beit­neh­mern auf­zu-

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fan­gen, ver­folgt der deut­sche Ge­setz­ge­ber zu­min­dest auch das Ziel, Ar­beit­ge­bern die Gewährung so­wie Ar­beit­neh­mern die In­an­spruch­nah­me von Son­der­ur­laub, ins­be­son­de­re aus Gründen des Mut­ter­schut­zes oder der Er­zie­hung, zu er­leich­tern. Dies deckt sich er­sicht­lich mit dem nach § 1 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über El­tern­ur­laub mit die­ser Ver­ein­ba­rung ver­folg­ten Ziel, die Ver­ein­bar­keit von Be­rufs- und Fa­mi­li­en­le­ben er­werbstäti­ger El­tern zu er­leich­tern. Da­mit stellt sich für den Se­nat die uni­ons­recht­li­che Fra­ge, ob und be­ja­hen­den­falls in wel­cher Wei­se die mit ei­ner Vor­schrift wie der­je­ni­gen des § 21 Abs. 1 BEEG ver­folg­te so­zi­al­po­li­ti­sche Ziel­set­zung bei der Aus­le­gung von § 5 Nr. 1 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über be­fris­te­te Ar­beits­verträge Berück­sich­ti­gung zu fin­den hat und ob sie da­zu führen kann, auch über lan­ge Zeiträume „Ket­ten­be­fris­tun­gen“ zu recht­fer­ti­gen, die oh­ne die so­zi­al­po­li­ti­sche Ziel­set­zung als miss­bräuch­lich an­zu­se­hen wären.

Lin­sen­mai­er Gall­ner Kiel

Kroll­mann Schil­ler