BAG, Ur­teil vom 18.01.2012, 7 AZR 112/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 AZR 112/08
17 Sa 809/07
Hes­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
18. Ja­nu­ar 2012

UR­TEIL

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

1.

Kläger zu 1., Be­ru­fungskläger zu 1. und Re­vi­si­onskläger zu 1.,

2.

Re­vi­si­onskläge­rin zu 2. als Al­lein­er­bin und Ge­samt­rechts­nach­fol­ge­rin des ver­stor­be­nen frühe­ren Klägers zu 2., Be­ru­fungsklägers zu 2. und Re­vi­si­onsklägers zu 2.,

3.

Kläger zu 3., Be­ru­fungskläger zu 3. und Re­vi­si­onskläger zu 3.,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

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hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 18. Ja­nu­ar 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Kiel so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ger­scher­mann und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Gmo­ser für Recht er­kannt:

I. Auf die Re­vi­si­on der Kläger wird das Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 15. Ok­to­ber 2007 - 17 Sa 809/07 - auf­ge­ho­ben.

II. Auf die Be­ru­fung der Kläger wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 14. März 2007 - 6 Ca 7405/06 - ab­geändert:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zu 1. und der Be­klag­ten nicht auf­grund der Be­fris­tung in § 19 Abs. 1 Satz 1 des Man­tel­ta­rif­ver­trags Nr. 5a für das Cock­pit­per­so­nal bei Luft­han­sa idF vom 14. Ja­nu­ar 2005 mit dem 30. No­vem­ber 2006 en­de­te.

2. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des ver­stor­be­nen frühe­ren Klägers zu 2. M und der Be­klag­ten nicht auf­grund der Be­fris­tung in § 19 Abs. 1 Satz 1 des Man­tel­ta­rif­ver­trags Nr. 5a für das Cock­pit­per­so­nal bei Luft­han­sa idF vom 14. Ja­nu­ar 2005 mit dem 30. April 2007 en­de­te.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zu 3. und der Be­klag­ten nicht auf­grund der Be­fris­tung in § 19 Abs. 1 Satz 1 des Man­tel­ta­rif­ver­trags Nr. 5a für das Cock­pit­per­so­nal bei Luft­han­sa idF vom 14. Ja­nu­ar 2005 mit dem 30. Ju­ni 2007 en­de­te.

III. Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Be­en­di­gung der Ar­beits­verhält­nis­se der Kläger zu 1. und 3. so­wie des ver­stor­be­nen frühe­ren Klägers zu 2. mit der Be­klag­ten auf­grund ei­ner ta­rif­li­chen Al­ters­gren­ze.

Der Kläger zu 1. wur­de am 10. No­vem­ber 1946, der frühe­re Kläger zu 2. am 25. April 1947 und der Kläger zu 3. am 29. Ju­ni 1947 ge­bo­ren. Der ehe­ma­li­ge Kläger zu 2. ver­starb am 13. No­vem­ber 2009.

Die Kläger wur­den von dem be­klag­ten Luft­fahrt­un­ter­neh­men seit vie­len Jah­ren als Flug­zeugführer, zu­letzt als Flug­ka­pitäne, beschäftigt. Auf die Ar­beits­verhält­nis­se fan­den kraft ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­wei­sung - bei den Klägern zu 1. und 3. auch kraft bei­der­sei­ti­ger Or­ga­ni­sa­ti­ons­zu­gehörig­keit - die für das Cock­pit­per­so­nal der Be­klag­ten gel­ten­den Ta­rif­verträge An­wen­dung. § 19 Abs. 1 Satz 1 des Man­tel­ta­rif­ver­trags Nr. 5a für das Cock­pit­per­so­nal bei Luft­han­sa (MTV Nr. 5a) idF vom 14. Ja­nu­ar 2005 lau­tet:

„Das Ar­beits­verhält­nis en­det - oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf - mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem das 60. Le­bens­jahr voll­endet wird.“

Die fach­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Prüfun­gen für den Er­werb von Li­zen­zen rich­ten sich nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 der Luft­ver­kehrs-Zu­las­sungs-Ord­nung (Luft­V­ZO) idF der Ver­ord­nung zur Ände­rung luft­recht­li­cher Vor­schrif­ten über An­for­de­run­gen an Flug­be­sat­zun­gen vom 10. Fe­bru­ar 2003 (BGBl. I S. 182). Der Um­fang der Li­zen­zen be­stimmt sich nach der Ver­ord­nung über Luft­fahrt­per­so­nal. Für Pri­vat­flug­zeugführer, Be­rufs­flug­zeugführer und Ver­kehrs­flug­zeugführer galt zu dem Zeit­punkt, in dem die Kläger je­weils die ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze er­reich­ten, die vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ver­kehr, Bau- und Woh­nungs­we­sen im Bun­des­an­zei­ger be­kannt ge­mach­te Fas­sung der Be­stim­mun­gen über die Li­zen­zie­rung von Pi­lo­ten von Flug­zeu­gen (JAR-FCL 1 deutsch) vom 15. April 2003 (Bun­des­an­zei­ger Nr. 80a vom 29. April 2003; jetzt: JAR-FCL 1 deutsch idF vom 17. No­vem­ber 2008, Bun­des­an­zei­ger Nr. 13a vom 27. Ja­nu­ar 2009). Bei den Be­stim­mun­gen der JAR-FCL han­delt es sich um ein

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un­ter deut­scher Be­tei­li­gung er­ar­bei­te­tes Re­gel­werk ei­ner in­ter­na­tio­na­len In­sti­tu­ti­on, der Joint-Avia­ti­on-Aut­ho­ri­ties (JAA). JAR-FCL 1.060 idF vom 15. April 2003 lau­tet (in Buchst. a wort­gleich mit der Fas­sung vom 17. No­vem­ber 2008):

„Be­schränkun­gen für Li­zenz­in­ha­ber nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res

(a) 60 - 64 Jah­re:

Der In­ha­ber ei­ner Li­zenz darf nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res nicht mehr als Pi­lot von Flug­zeu­gen bei der ge­werbsmäßigen Beförde­rung ein­ge­setzt wer­den, es sei denn:

(1) er ist Mit­glied ei­ner Flug­be­sat­zung, die aus meh­re­ren Pi­lo­ten be­steht, und

(2) die an­de­ren Pi­lo­ten ha­ben das 60. Le­bens­jahr noch nicht voll­endet.

(b) 65 Jah­re

Der In­ha­ber ei­ner Li­zenz darf nach Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res nicht mehr als Pi­lot von Flug­zeu­gen bei der ge­werbsmäßigen Beförde­rung ein­ge­setzt wer­den.“

§ 4 der Ers­ten Durchführungs­ver­ord­nung zur Ver­ord­nung über Luft-fahrt­per­so­nal (1. DV Luft­PersV) vom 15. April 2003 (Bun­des­an­zei­ger Nr. 82b vom 3. Mai 2003) be­stimmt:

„Der In­ha­ber ei­ner in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land aus­ge­stell­ten Be­rufs- oder Ver­kehrspi­lo­ten­li­zenz oder der In­ha­ber ei­ner Li­zenz gemäß § 46 Abs. 5 Luft­PersV darf nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res bis zur Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res die Rech­te sei­ner Li­zenz auch in Luft­fahr­zeu­gen mit ei­ner Min­dest­be­sat­zung von ei­nem Pi­lo­ten bei der ge­werbsmäßigen Beförde­rung von Flug¬ästen, Post und/oder Fracht, be­schränkt auf das Ho­heits­ge­biet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, ausüben.

Der In­ha­ber ei­ner Pi­lo­ten­li­zenz darf nach Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res nicht mehr als Flug­zeugführer bei der ge­werbsmäßigen Beförde­rung von Fluggästen, Post und/oder Fracht ein­ge­setzt wer­den.“

Mit ih­rer am 19. Ok­to­ber 2006 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge ha­ben sich die Kläger zu 1. und 3. so­wie der ver­stor­be­ne frühe­re Kläger zu 2. ge­gen die Be­en­di­gung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se auf­grund der ta­rif­li­chen

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Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a ge­wandt. Die Al­ters­gren­ze dis­kri­mi­nie­re sie we­gen ih­res Al­ters und ver­s­toße da­mit ge­gen § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG. Das AGG sei uni­ons­rechts­kon­form an­hand der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf (ABl. EG L 303 vom 2. De­zem­ber 2000 S. 16, Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li-nie) aus­zu­le­gen.

Die Kläger zu 1. und 3. so­wie der ver­stor­be­ne frühe­re Kläger zu 2. ha­ben, so­weit für die Re­vi­si­on noch von In­ter­es­se, be­an­tragt

I. fest­zu­stel­len,

1. dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger zu 1. und der Be­klag­ten nicht auf­grund der Be­fris­tung in § 19 Abs. 1 des Man­tel­ta­rif­ver­trags Nr. 5a für das Cock­pit­per­so­nal bei Luft­han­sa idF vom 14. Ja­nu­ar 2005 zum 30. No­vem­ber 2006 en­de­te;

2. dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger zu 2. und der Be­klag­ten nicht auf­grund der Be­fris­tung in § 19 Abs. 1 des Man­tel­ta­rif­ver­trags Nr. 5a für das Cock­pit­per­so­nal bei Luft­han­sa idF vom 14. Ja­nu­ar 2005 zum 30. April 2007 en­de­te;

3. dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger zu 3. und der Be­klag­ten nicht auf­grund der Be­fris­tung in § 19 Abs. 1 des Man­tel­ta­rif­ver­trags Nr. 5a für das Cock­pit­per­so­nal bei Luft­han­sa idF vom 14. Ja­nu­ar 2005 zum 30. Ju­ni 2007 en­de­te;

II. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len,

1. den Kläger zu 1. für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu I.1. zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Flug­ka­pitän so­wie als Check- und Trai­nings­ka­pitän über den Ab­lauf des 30. No­vem­ber 2006 hin­aus wei­ter­zu­beschäfti­gen;

2. den Kläger zu 2. für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu I.2. zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Flug­ka­pitän über den Ab­lauf des 30. April 2007 hin­aus wei­ter­zu­beschäfti­gen;

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3. den Kläger zu 3. für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu I.3. zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Flug­ka­pitän so­wie als Check- und Trai­nings­ka­pitän über den Ab­lauf des 30. No­vem­ber 2006 hin­aus wei­ter­zu­beschäfti­gen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze für wirk­sam ge­hal­ten.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläger zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­fol­gen die Kläger zu 1. und 3. so­wie die Ehe­frau des in der Re­vi­si­ons­in­stanz ver­stor­be­nen frühe­ren Klägers zu 2. die Anträge wei­ter. Die Ehe­frau des frühe­ren Klägers zu 2. ist des­sen Al­lein­er­bin und hat das Ver­fah­ren auf­ge­nom­men. Die Be­klag­te ist der Auf­nah­me nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten.

Der Se­nat hat den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten (heu­te: Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on, im Fol­gen­den Ge­richts­hof oder EuGH) mit Be­schluss vom 17. Ju­ni 2009 (- 7 AZR 112/08 (A) - BA­GE 131, 113) um Vor­ab­ent­schei­dung über die Fra­ge er­sucht:

„Sind Art. 2 Abs. 5, Art. 4 Abs. 1 und/oder Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens zur Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf und/oder der all­ge­mei­ne Grund¬satz des Ge­mein­schafts­rechts über das Ver­bot der Dis¬kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters so aus­zu­le­gen, dass sie Re­ge­lun­gen des na­tio­na­len Rechts ent­ge­gen­ste­hen, die ei­ne auf Gründen der Gewähr­leis­tung der Flug­si­cher­heit be­ru­hen­de ta­rif­li­che Al­ters­gren­zen­re­ge­lung von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten an­er­ken­nen?“

Der Ge­richts­hof hat mit Ur­teil vom 13. Sep­tem­ber 2011 (- C-447/09 - [Prig­ge] Rn. 83, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 22) er­kannt:

„Art. 2 Abs. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf ist da­hin aus­zu­le­gen, dass die

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Mit­glied­staa­ten über Ermäch­ti­gungs­vor­schrif­ten den So­zi­al­part­nern ge­stat­ten können, Maßnah­men im Sin­ne die­ses Art. 2 Abs. 5 auf den in die­ser Be­stim­mung ge-nann­ten Ge­bie­ten, die in den An­wen­dungs­be­reich von Ta­rif­verträgen fal­len, zu tref­fen, vor­aus­ge­setzt, die­se Ermäch­ti­gungs­vor­schrif­ten sind hin­rei­chend ge­nau, da­mit gewähr­leis­tet wird, dass die ge­nann­ten Maßnah­men die in Art. 2 Abs. 5 der Richt­li­nie ge­nann­ten An­for­de­run­gen be­ach­ten. Ei­ne Maßnah­me wie die im Aus­gangs­ver­fah­ren in Re­de ste­hen­de, die die Al­ters­gren­ze, ab der Pi­lo­ten ih­rer be­ruf­li­chen Tätig­keit nicht mehr nach­ge­hen dürfen, auf 60 Jah­re fest­legt, während die na­tio­na­le und die in­ter­na­tio­na­le Re­ge­lung die­ses Al­ter auf 65 Jah­re fest­le­gen, ist kei­ne Maßnah­me, die für die öffent­li­che Si­cher­heit und den Schutz der Ge­sund­heit im Sin­ne die­ses Art. 2 Abs. 5 not­wen­dig ist.

Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/78 ist da­hin aus­zu­le­gen, dass er ei­ner ta­rif­ver­trag­li­chen Klau­sel ent­ge­gen­steht, die wie die im Aus­gangs­ver­fah­ren in Re­de ste­hen­de die Al­ters­gren­ze, ab der Pi­lo­ten als körper­lich nicht mehr fähig zur Ausübung ih­rer be­ruf­li­chen Tätig­keit gel­ten, auf 60 Jah­re fest­legt, während die na­tio­na­le und die in­ter­na-tio­na­le Re­ge­lung die­ses Al­ter auf 65 Jah­re fest­le­gen.

Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 2000/78 ist da­hin aus­zu­le­gen, dass die Flug­si­cher­heit kein le­gi­ti­mes Ziel im Sin­ne die­ser Vor­schrift ist.“

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläger ist be­gründet. Die Be­fris­tungs­kon­troll­anträge ha­ben ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Vor­in­stan­zen in der Sa­che Er­folg. Über die Anträge auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung hat der Se­nat nicht zu ent­schei­den.

A. Die Be­fris­tungs­kon­troll­anträge sind be­gründet. Das gilt auch für den Be­fris­tungs­kon­troll­an­trag des frühe­ren Klägers zu 2. An sei­ne Stel­le ist als Par­tei des­sen Ehe­frau ge­tre­ten. Die Kla­ge­frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG ist in al­len drei Fällen ge­wahrt. Die drei Ar­beits­verhält­nis­se en­de­ten nicht auf­grund ih­rer Be­fris­tung am 30. No­vem­ber 2006, 30. April 2007 und 30. Ju­ni 2007.

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I. Die Ehe­frau des am 13. No­vem­ber 2009 während des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens ver­stor­be­nen Klägers zu 2. ist an sei­ner Stel­le ak­tiv­le­gi­ti­miert. Sie ist sei­ne Al­lein­er­bin und da­mit Ge­samt­rechts­nach­fol­ge­rin iSv. § 1922 Abs. 1 Alt. 1 BGB. Die Er­ben ei­nes Ar­beit­neh­mers können Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge er­he­ben oder sie an­stel­le des Ar­beit­neh­mers fortführen, wenn der Ar­beit­neh­mer nach dem En­de der Be­fris­tung stirbt (vgl. zu der par­al­le­len Pro­ble­ma­tik im Kündi­gungs­schutz­recht bei Ver­ster­ben des Ar­beit­neh­mers nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist oder nach Zu­gang der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung KR/Fried­rich 9. Aufl. § 4 KSchG Rn. 82; Ha­Ko/Gall­ner 4. Aufl. § 4 KSchG Rn. 97; von Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck 14. Aufl. § 4 KSchG Rn. 63; ErfK/Kiel 12. Aufl. § 4 KSchG Rn. 17). Nur auf die­se Wei­se kann die Fik­ti­on der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 17 Satz 2 Tz­B­fG, § 7 Halbs. 1 KSchG ab­ge­wandt und ei­ne zB auf An­nah­me­ver­zug­s­ent­gelt ge­rich­te­te Leis­tungs­kla­ge vor­be­rei­tet wer­den. Es han­delt sich um ei­nen Fall des ge­setz­li­chen Par­tei­wech­sels durch Auf­nah­me des Rechts­streits iSv. § 239 Abs. 1, § 250 ZPO (vgl. Zöller/Gre­ger ZPO 29. Aufl. § 239 ZPO Rn. 1).

II. Die Be­fris­tun­gen der Ar­beits­verträge auf­grund der ta­rif­li­chen Al­ters­gren­ze gel­ten nicht be­reits nach § 17 Satz 2 Tz­B­fG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirk­sam. Die Kläger zu 1. und 3. so­wie der frühe­re Kläger zu 2. ha­ben die Rechts­un­wirk­sam­keit der Be­fris­tun­gen mit der am 19. Ok­to­ber 2006 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge in­ner­halb der dreiwöchi­gen Kla­ge­frist des § 17 Satz 1 Tz­B­fG gel­tend ge­macht. Die Kla­ge konn­te nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Se­nats vor dem En­de der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit er­ho­ben wer­den (vgl. nur BAG 21. Sep­tem­ber 2011 - 7 AZR 134/10 - Rn. 15 mwN).

III. Die Ar­beits­verhält­nis­se der Kläger zu 1. und 3. so­wie des frühe­ren Klägers zu 2. en­de­ten nicht auf­grund ih­rer Be­fris­tung mit dem En­de des Mo­nats der Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res. Die auf die drei Ar­beits­verhält­nis­se an­zu­wen­den­de ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a verstößt ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot we­gen des Al­ters in § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG. Sie ist nach § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam (vgl. zu der ab­wei­chen­den

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frühe­ren Rspr., die Al­ters­gren­zen von 60 Jah­ren für Pi­lo­ten vor In­kraft­tre­ten des AGG für sach­lich ge­recht­fer­tigt iSv. § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG hielt, zu­letzt BAG 21. Ju­li 2004 - 7 AZR 589/03 - zu II der Gründe mwN, EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 5; ver­fas­sungs­recht­lich ge­bil­ligt von BVerfG 25. No­vem­ber 2004 - 1 BvR 2459/04 - zu B II 3 c aa der Gründe, BVerfGK 4, 219).

1. Die Vor­schrif­ten des AGG sind auf den Streit­fall an­zu­wen­den. 

a) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en am 14. Ja­nu­ar 2005 und da­mit vor In­kraft­tre­ten des AGG am 18. Au­gust 2006 ver­ein­bart wur­de. Die Re­ge­lun­gen des AGG sind auch auf Al­ters­gren­zen an­zu­wen­den, die vor In­kraft­tre­ten des AGG ein­zel­ver­trag­lich oder ta­rif­ver­trag­lich ver­ein­bart wur­den, wenn die Al­ters­gren­ze im Ein­zel­fall erst mit oder nach In­kraft­tre­ten des AGG er­reicht wird. Nur wenn die Al­ters­gren­ze be­reits vor dem 18. Au­gust 2006 er­reicht wur­de, gilt nach § 33 Abs. 1 AGG al­tes Recht (vgl. ausführ­lich BAG 17. Ju­ni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 36 ff. mwN, BA­GE 131, 113).

b) Das ist hier nicht der Fall. Der Kläger zu 1. voll­ende­te sein 60. Le­bens­jahr am 10. No­vem­ber 2006 und er­reich­te die ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze am 30. No­vem­ber 2006. Der ver­stor­be­ne frühe­re Kläger zu 2. voll­ende­te sein 60. Le­bens­jahr am 25. April 2007 und er­reich­te die ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze am 30. April 2007. Der Kläger zu 3. voll­ende­te sein 60. Le­bens­jahr am 29. Ju­ni 2007 und er­reich­te die ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze am 30. Ju­ni 2007.

2. Die ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a verstößt ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung in § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG. Mit der Al­ters­gren­ze ist ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters ver­bun­den. Die Al­ters­gren­ze des § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a ist nicht nach Art. 2 Abs. 5 der Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li­nie von de­ren Gel­tungs­be­reich aus­ge­nom­men. Die Be­nach­tei­li­gung ist we­der durch § 8 Abs. 1 AGG noch durch § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG ge­recht­fer­tigt. Da das AGG ua. der Um­set­zung der Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li­nie dient, ist es grundsätz­lich uni­ons-rechts­kon­form in Übe­rein­stim­mung mit der Richt­li­nie aus­zu­le­gen (vgl. BAG

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17. Ju­ni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 43, BA­GE 131, 113; 14. Ja­nu­ar 2009 - 3 AZR 20/07 - Rn. 17, BA­GE 129, 105). Der Grund­satz der uni­ons­rechts­kon-for­men Aus­le­gung ver­langt, dass die na­tio­na­len Ge­rich­te un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten in­ner­staat­li­chen Rechts und un­ter An­wen­dung der da­nach an­er­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den al­les tun, was in ih­rer Zuständig­keit liegt, um die vol­le Wirk­sam­keit der be­tref­fen­den Richt­li­nie zu gewähr­leis­ten und zu ei­nem Er­geb­nis zu ge­lan­gen, das mit dem von der Richt­li­nie ver­folg­ten Ziel übe­rein­stimmt (vgl. für die st. Rspr. EuGH 10. März 2011 - C-109/09 - [Deut­sche Luft­han­sa] Rn. 55 mwN, EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 69).

a) Die ta­rif­li­che Al­ters­gren­zen­re­ge­lung des § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a enthält ei­ne un­mit­tel­bar auf dem Merk­mal des Al­ters be­ru­hen­de Un­gleich­be­hand­lung der Ar­beit­neh­mer, die das 60. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, ge­genüber jünge­ren Ar­beit­neh­mern.

aa) Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftig­te nicht we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den. Ver­ein­ba­run­gen, die ge­gen die­ses Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ver­s­toßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam. Der Be­griff der Be­nach­tei­li­gung be­stimmt sich nach § 3 AGG. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde.

bb) Wird ei­ne ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze wie die des § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a er­reicht, wird der Ar­beits­ver­trag au­to­ma­tisch be­en­det. Ar­beit­neh­mer, die die­ses Al­ter er­reicht ha­ben, er­fah­ren ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG als ver­gleich­ba­re jünge­re Ar­beit­neh­mer.

(1) Ei­ne sol­che Re­ge­lung führt un­mit­tel­bar zu ei­ner auf dem Al­ter be­ru­hen­den Un­gleich­be­hand­lung bei den Ent­las­sungs­be­din­gun­gen (vgl. BAG 21. Sep­tem­ber 2011 - 7 AZR 134/10 - Rn. 27; 8. De­zem­ber 2010 - 7 AZR 438/09 - Rn. 39 mwN, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 77 = EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 10; 17. Ju­ni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 44 f., BA­GE 131, 113).

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Wie der Ge­richts­hof in der Vor­ab­ent­schei­dung Prig­ge aus­drück­lich er­kannt hat, erfährt ein Pi­lot, des­sen Ar­beits­verhält­nis auf­grund von § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a mit dem Mo­nat au­to­ma­tisch en­det, in dem er das 60. Le­bens­jahr voll­endet, ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung als ein Pi­lot, der jünger ist und für die­sel­be Luft­fahrt­ge­sell­schaft die glei­che Tätig­keit ausübt und/oder dem­sel­ben Ta­rif­ver­trag un­ter­liegt. Die Al­ters­gren­ze be­gründet ei­ne un­mit­tel­bar auf dem Al­ter be­ru­hen­de Un­gleich­be­hand­lung iSv. Art. 1 iVm. Art. 2 Abs. 2 Buchst. a der Richt­li­nie 2000/78/EG (vgl. EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge] Rn. 42 ff., EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 22 mit erläutern­der Anm. Thüsing/Pötters ZIP 2011, 1886; sie­he auch 21. Ju­li 2011 - C-159/10 und C-160/10 - [Fuchs] Rn. 33, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 20; 18. No­vem­ber 2010 - C-250/09 - [Ge­or­giev] Rn. 32, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 18; 12. Ok­to­ber 2010 - C-45/09 - [Ro­sen­bladt] Rn. 37, AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 9; 12. Ja­nu­ar 2010 - C-229/08 - [Wolf] Rn. 28, Slg. 2010, I-1; 12. Ja­nu­ar 2010 - C-341/08 - [Pe­ter­sen] Rn. 34, Slg. 2010, I-47; 18. Ju­ni 2009 - C-88/08 - [Hütter] Rn. 37, Slg. 2009, I-5325; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 33, Slg. 2009, I-1569; 16. Ok­to­ber 2007 - C-411/05 - [Pa­la­ci­os de la Vil­la] Rn. 51, Slg. 2007, I-8531; zu der Al­ters­gren­zen­recht­spre­chung des Ge­richts­hofs Preis NZA 2010, 1323).

(2) Ei­ne na­tio­na­le Re­ge­lung - hier § 14 Abs. 1 Satz 1 Tz­B­fG - kann es aus ei­nem sach­li­chen Grund zu­las­sen, dass ein Ta­rif­ver­trag Ar­beits­verträge au­to­ma­tisch en­den lässt, wenn ein be­stimm­tes Al­ter er­reicht wird. Das ändert nichts dar­an, dass die­ser Ta­rif­ver­trag dem Uni­ons­recht und ins­be­son­de­re der Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li­nie 2000/78/EG zu ent­spre­chen hat (vgl. EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge] Rn. 46, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 22; 12. Ok­to­ber 2010 - C-45/09 - [Ro­sen­bladt] Rn. 53, AP Richt­li­nie 2000/78/EG Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 9). Das in Art. 28 der Char­ta der Grund­rech­te der Eu­ropäischen Uni­on pro­kla­mier­te Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen muss im Gel­tungs­be­reich des Uni­ons­rechts im Ein­klang mit ihm aus­geübt wer­den (vgl. EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge] Rn. 47, aaO; 18. De­zem­ber 2007 - C-341/05 - [La­val un Part­ne­ri]

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Rn. 91, Slg. 2007, I-11767; 11. De­zem­ber 2007 - C-438/05 - [Vi­king Li­ne] Rn. 44, Slg. 2007, I-10779). Wenn die So­zi­al­part­ner Maßnah­men tref­fen, die in den Gel­tungs­be­reich der Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li­nie fal­len, die für Beschäfti­gung und Be­ruf das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters kon­kre­ti­siert, müssen sie da­her un­ter Be­ach­tung die­ser Richt­li­nie vor­ge­hen (vgl. EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge] Rn. 48, aaO).

b) Die Al­ters­gren­ze des § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a ist nicht nach Art. 2 Abs. 5 der Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li­nie von de­ren Gel­tungs­be­reich aus­ge­nom­men.

aa) Nach ih­rem Art. 2 Abs. 5 berührt die Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li­nie nicht die im ein­zel­staat­li­chen Recht vor­ge­se­he­nen Maßnah­men, die in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft für die Gewähr­leis­tung der öffent­li­chen Si­cher­heit, die Ver­tei­di­gung der Ord­nung und die Verhütung von Straf­ta­ten, zum Schutz der Ge­sund­heit und zum Schutz der Rech­te und Frei­hei­ten an­de­rer not­wen­dig sind.

bb) Die So­zi­al­part­ner sind kei­ne öffent­lich-recht­lich ver­fass­ten Ein­rich­tun­gen. Das hin­dert die Mit­glied­staa­ten aber nicht, es den So­zi­al­part­nern zu ge­stat­ten, Maßnah­men iSv. Art. 2 Abs. 5 der Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li­nie auf den in die­ser Be­stim­mung ge­nann­ten Ge­bie­ten, die in den An­wen­dungs­be­reich von Ta­rif­verträgen fal­len, zu tref­fen. Die­se Ermäch­ti­gungs­vor­schrif­ten müssen hin­rei­chend ge­nau sein, da­mit gewähr­leis­tet wird, dass die ge­nann­ten Maßnah­men die in Art. 2 Abs. 5 der Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li­nie ge­nann­ten An­for­de­run­gen be­ach­ten (vgl. EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge] Rn. 60 f., EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 22).

cc) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en sind mit Blick auf § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a der An­sicht, dass für die Ausübung der Tätig­keit der Pi­lo­ten we­gen der Si­cher­heit der Pas­sa­gie­re und der Be­woh­ner der über­flo­ge­nen Ge­bie­te, aber auch aus Gründen, die die Ge­sund­heit und die Si­cher­heit der Pi­lo­ten selbst be­tref­fen, ei­ne Al­ters­gren­ze von 60 Jah­ren fest­zu­le­gen ist. Die­se Maßnah­me ver­folgt Zie­le, die mit der öffent­li­chen Si­cher­heit und dem Schutz der Ge­sund-

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heit in Zu­sam­men­hang ste­hen. Sie fällt in den An­wen­dungs­be­reich von Ta­rif-verträgen. Es ist nach der na­tio­na­len und der in­ter­na­tio­na­len Li­zenz­re­ge­lung je­doch nicht er­for­der­lich, den Pi­lo­ten die Ausübung ih­rer Tätig­keit nach Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res zu un­ter­sa­gen. Es genügt nach JAR-FCL 1.060 Buchst. a, die­se Ausübung da­hin zu be­schränken, dass ein wei­te­rer Pi­lot, der das 60. Le­bens­jahr noch nicht voll­endet hat, Mit­glied der Flug­be­sat­zung ist. Das in der ta­rif­li­chen Al­ters­gren­ze ent­hal­te­ne Ver­bot, mit dem En­de des Mo-nats, in dem das 60. Le­bens­jahr voll­endet wird, ein Flug­zeug zu führen, ist nicht not­wen­dig iSv. Art. 2 Abs. 5 der Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li­nie, um das ver­folg­te Ziel zu er­rei­chen (vgl. EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge] Rn. 62 bis 64, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 22; zu der vom Ge­richts­hof vor­ge­nom­me­nen stren­gen Verhält­nismäßig­keitsprüfung bei Al­ters­gren­zen für be­stimm­te Beschäftig­ten­grup­pen un­ter­halb der ge­setz­li­chen Re­gel­al­ters­gren­ze Preis NZA 2010, 1323, 1327; Thüsing/Pötters ZIP 2011, 1886, 1888).

c) Die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters durch die Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a ist nicht nach § 8 Abs. 1 AGG oder § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG ge­recht­fer­tigt.

aa) Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes der in § 1 ge­nann­ten Merk­ma­le ist nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig, wenn die­ses Merk­mal we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist. Ei­ne be­son­de­re Recht­fer­ti­gung von Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters enthält § 10 AGG. Nach § 10 Satz 1 AGG ist - un­ge­ach­tet des § 8 AGG - ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein (vgl. BAG 17. Ju­ni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 42, BA­GE 131, 113).

bb) Mit § 8 Abs. 1 so­wie § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG hat der Ge­setz­ge­ber die Re­ge­lun­gen in Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Gleich­be-

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hand­lungs­rah­men­richt­li­nie in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt (vgl. zu § 8 Abs. 1 AGG den be­son­de­ren Teil der Ge­set­zes­be­gründung in BT-Drucks. 16/1780 S. 35 f.; zum Um­set­zungs­wil­len für die ge­sam­te Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li­nie auch den all­ge­mei­nen Teil der Ge­set­zes­be­gründung in BT-Drucks. 16/1780 S. 1 bis 3 und S. 20 bis 27). Da­bei hat er den Text der Richt­li­nie na­he­zu wört­lich in das na­tio­na­le Recht über­nom­men (BAG 17. Ju­ni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - Rn. 43, BA­GE 131, 113). Des­sen Re­ge­lun­gen sind uni­ons­rechts­kon­form in Übe­rein­stim­mung mit der Richt­li­nie aus­zu­le­gen (vgl. BAG 17. Ju­ni 2009 - 7 AZR 112/08 (A) - aaO; 14. Ja­nu­ar 2009 - 3 AZR 20/07 - Rn. 17, BA­GE 129, 105).

cc) Die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters durch die Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a ist nicht durch § 8 Abs. 1 AGG ge­recht­fer­tigt.

(1) Nach § 8 Abs. 1 AGG ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes der in § 1 ge­nann­ten Merk­ma­le zulässig, wenn die­ses Merk­mal we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern der Zweck rechtmäßig und die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist. Das ent­spricht weit­ge­hend dem Wort­laut des Art. 4 Abs. 1 der Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li­nie. Da­nach können die Mit­glied­staa­ten vor­se­hen, dass ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen ei­nes Merk­mals, das in Zu­sam­men­hang mit ei­nem der in Art. 1 die­ser Richt­li­nie ge­nann­ten Dis­kri­mi­nie­rungs­gründe steht, kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt, wenn das be­tref­fen­de Merk­mal auf­grund der Art ei­ner be­stimm­ten be­ruf­li­chen Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern es sich um ei­nen rechtmäßigen Zweck und ei­ne an­ge­mes­se­ne An­for­de­rung han­delt.

(2) Für Ver­kehrspi­lo­ten ist es we­sent­lich, dass sie über be­son­de­re körper­li­che Fähig­kei­ten verfügen, weil körper­li­che Schwächen in die­sem Be­ruf er­heb­li­che Kon­se­quen­zen ha­ben können. Die körper­li­chen Fähig­kei­ten neh­men aus Sicht des Ge­richts­hofs ab ei­nem be­stimm­ten Le­bens­al­ter ab (vgl. EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge] Rn. 67, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li-

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nie 2000/78 Nr. 22 mit Be­zug auf 12. Ja­nu­ar 2010 - C-229/08 - [Wolf] Rn. 41, Slg. 2010, I-1; vgl. auch BVerfG 25. No­vem­ber 2004 - 1 BvR 2459/04 - zu B II 3 c aa der Gründe mwN, BVerfGK 4, 219). Für die Ausübung des Be­rufs ei­nes Ver­kehrspi­lo­ten kann das Vor­han­den­sein be­son­de­rer körper­li­cher - al­ters­abhängi­ger - Fähig­kei­ten des­we­gen als ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung iSv. Art. 4 Abs. 1 der Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li­nie an­ge­se­hen wer­den (vgl. EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge] aaO).

(3) Rechtmäßiger Zweck der ta­rif­li­chen Al­ters­gren­ze ist es, die Si­cher­heit des Flug­ver­kehrs zu gewähr­leis­ten (vgl. EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge] Rn. 68 f., EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 22).

(4) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben Ver­kehrspi­lo­ten, die un­ter § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a fal­len, aber ei­ne un­verhält­nismäßige An­for­de­rung iSv. Art. 4 Abs. 1 der Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li­nie auf­er­legt, in­dem sie die Al­ters­gren­ze, von der an die Pi­lo­ten als körper­lich nicht mehr fähig zur Ausübung ih­rer be­ruf­li­chen Tätig­keit gel­ten, auf das En­de des Mo­nats der Voll­endung des 60. Le­bens­jah­res fest­ge­legt ha­ben. Die na­tio­na­len und die in­ter­na­tio­na­len Li­zenz­re­ge­lun­gen las­sen die Ausübung die­ser Tätig­keit im dop­pelt be­setz­ten (Co-)Pi­lo­ten­cock­pit bis zur Voll­endung des 65. Le­bens­jah­res zu, wenn der Be­sat­zung ein (Co-)Pi­lot an­gehört, der das 60. Le­bens­jahr noch nicht voll­endet hat (vgl. EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge] Rn. 73, 75, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 22). Es gibt kei­ne hin­rei­chend be­last­ba­ren Er­kennt­nis­se dafür, dass die der­zeit gel­ten­den öffent­lich-recht­li­chen Be­schränkun­gen für die Si­cher­heit des Luft­ver­kehrs nicht aus­rei­chend und des­halb wei­ter ge­hen­de ta­rif­li­che Be­schränkun­gen er­for­der­lich sind (vgl. EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge] Rn. 74, aaO).

(5) Für den mit Art. 4 Abs. 1 der Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li­nie fast text­glei­chen § 8 Abs. 1 AGG gilt nach richt­li­ni­en­kon­for­mer Aus­le­gung nichts an­de­res. Die ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a be­gründet ei­ne un­an­ge­mes­se­ne An­for­de­rung iSv. § 8 Abs. 1 AGG

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dd) Die un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters durch die Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a ist nicht nach § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG ge­recht­fer­tigt.

(1) Nach § 10 Satz 1 AGG ist - un­ge­ach­tet des § 8 AGG - ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters zulässig, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein. Die­se Vor­schrif­ten set­zen Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li­nie um. Dort ist be­stimmt, dass Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen des Al­ters kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stel­len, so­fern sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen sind und im Rah­men des na­tio­na­len Rechts durch ein le­gi­ti­mes Ziel, wor­un­ter ins­be­son­de­re rechtmäßige Zie­le aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt und be­ruf­li­che Bil­dung zu ver­ste­hen sind, ge­recht­fer­tigt sind und die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sind.

(2) Das Ziel der Flug­si­cher­heit un­terfällt nicht dem Be­griff des Ziels iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG. Die­se Vor­schrif­ten sind richt­li­ni­en­kon­form da­hin aus­zu­le­gen, dass die Flug­si­cher­heit kein le­gi­ti­mes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG ist. Zie­le, die als „le­gi­tim“ iSv. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li­nie und da­mit als ge­eig­net an­ge­se­hen wer­den können, ei­ne Aus­nah­me vom Grund­satz des Ver­bots von Dis­kri­mi­nie­run­gen aus Gründen des Al­ters zu recht­fer­ti­gen, sind so­zi­al­po­li­ti­sche Zie­le wie sol­che aus den Be­rei­chen Beschäfti­gungs­po­li­tik, Ar­beits­markt oder be­ruf­li­che Bil­dung (vgl. EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge] Rn. 81, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2000/78 Nr. 22; 18. Ju­ni 2009 - C-88/08 - [Hütter] Rn. 41, Slg. 2009, I-5325; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569). Ein Ziel wie das der Flug­si­cher­heit gehört nicht zu den in Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Gleich­be­hand­lungs­rah­men­richt­li­nie ge­nann­ten Zie­len (vgl. EuGH 13. Sep­tem­ber 2011 - C-447/09 - [Prig­ge] Rn. 82, aaO).

d) Die ta­rif­li­che Al­ters­gren­ze in § 19 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 5a, die schon ein­tritt, be­vor das ge­setz­li­che Ren­ten­al­ter er­reicht ist, verstößt da­mit ge­gen das

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Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot we­gen des Al­ters in § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG. Sie ist nach § 7 Abs. 2 AGG un­wirk­sam. Die Un­wirk­sam­keits­fol­ge gilt auch für ta­rif­li­che Re­ge­lun­gen (vgl. zB BAG 15. Fe­bru­ar 2011 - 9 AZR 584/09 - Rn. 54, AP TVG § 1 Vor­ru­he­stand Nr. 34; 8. De­zem­ber 2010 - 7 ABR 98/09 - Rn. 63, EzA TVG § 1 Be­triebs­norm Nr. 5). Die Al­ters­gren­ze entfällt, oh­ne dass die Lücke gefüllt wer­den könn­te (vgl. ErfK/Schlach­ter § 7 AGG Rn. 6).

B. Die auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung ge­rich­te­ten Anträge fal­len nicht zur Ent­schei­dung des Se­nats an. Mit die­sen Anträgen ma­chen die Kläger den vom Großen Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts ent­wi­ckel­ten all­ge­mei­nen Wei­ter­beschäfti­gungs­an­spruch für die Dau­er des Rechts­streits gel­tend (vgl. BAG 27. Fe­bru­ar 1985 - GS 1/84 - zu C der Gründe, BA­GE 48, 122). Der Rechts­streit ist mit Verkündung der Ent­schei­dung des Se­nats über die Be­fris­tungs­kon-troll­anträge rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen (vgl. für die st. Rspr. BAG 23. Ju­ni 2010 - 7 AZR 1021/08 - Rn. 25, AP Tz­B­fG § 14 Nr. 76 = EzA BGB 2002 § 620 Al­ters­gren­ze Nr. 8).

C. Die Be­klag­te hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Lin­sen­mai­er 

Kiel 

Gall­ner

R. Gmo­ser 

Ger­scher­mann