LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, Ur­teil vom 19.03.2014, 3 Sa 128/13

Te­nor

1. Die Be­ru­fung der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stral­sund vom 26.02.2013 – 1 Ca 361/12 wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Stral­sund vom 25.02.2013 – 1 Ca 361/12 – wird zurück­ge­wie­sen.

3. Die Par­tei­en tra­gen die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens je zur Hälf­te.

4. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­rechts­zug um die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner be­triebs­be­ding­ten Be­en­di­gungskündi­gung so­wie um Zah­lungs­ansprüche aus von der Kläge­rin be­haup­te­ten Mehr­ar­beits­stun­den.

Die Kläge­rin ist seit dem 04.08.2009 bei der Be­klag­ten, wel­che Sa­nitätshäuser be­treibt, bei ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 30 St­un­den und ei­ner Fünf-Ta­ge-Wo­che und ei­ner mo­nat­li­chen Brut­to­vergütung von 1.400,00 Eu­ro beschäftigt. Sie ist am 17.03.1975 ge­bo­ren und ver­hei­ra­tet so­wie zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­tet. Der Ge­gen­stand der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­kei­ten ist in § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges (Blatt 12 Band I der Ak­te) fest­ge­legt.

Mit Schrei­ben vom 30.08.2012 – der Kläge­rin zu­ge­gan­gen am 31.08.2012 – kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit der Kläge­rin aus be­triebs­be­ding­ten Gründen zum 30.09.2012 (Blatt 18 Band I der Ak­te).

Ge­gen die­se Kündi­gung rich­tet sich die am 19.09.2012 bei dem Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge, mit wel­cher die Kläge­rin außer­dem die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung wei­te­rer Vergütung we­gen be­haup­te­ter Über­stun­den­leis­tun­gen be­gehrt.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Vor­tra­ges wird auf den ausführ­li­chen Tat­be­stand der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung Be­zug ge­nom­men.

Mit Ur­teil vom 26. Fe­bru­ar 2013 hat das Ar­beits­ge­richt Stral­sund der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben und die Zah­lungs­kla­ge der Kläge­rin ab­ge­wie­sen. Die be­triebs­be­ding­te Kündi­gung sei im ge­ge­be­nen An­wen­dungs­be­reich des § 1 KSchG be­reits des­halb rechts­un­wirk­sam, weil nach dem Vor­trag der Be­klag­ten nicht er­kenn­bar sei, wes­halb die be­haup­te­te un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zum Weg­fall des Ar­beits­plat­zes der Kläge­rin geführt ha­ben sol­le. Die Kündi­gung sei auch gemäß § 1 Abs. 3 KSchG rechts­un­wirk­sam, weil die Be­klag­te trotz ent­spre­chen­der Rüge der Kläge­rin die So­zi­al­da­ten der als ver­gleich­bar be­nann­ten Ar­beit­neh­mer nicht vor­ge­tra­gen ha­be. Darüber hin­aus ver­s­toße die Kündi­gung ge­gen das Über­maßver­bot, denn die Be­klag­te sei ver­pflich­tet ge­we­sen, ge­genüber der Kläge­rin ei­ne Ände­rungskündi­gung aus­zu­spre­chen. Da­ge­gen ste­he der Kläge­rin ein An­spruch auf Zah­lung wei­te­rer Vergütung für die von ihr gel­tend ge­mach­ten Über­stun­den nicht zu. Der Vor­trag der Kläge­rin sei in­so­weit un­schlüssig. So sei es der Kläge­rin be­reits nicht ge­lun­gen, sub­stan­ti­iert vor­zu­tra­gen, wann sie wel­che Mehr­ar­beits­stun­den im Ein­zel­nen er­bracht ha­be.

Ge­gen die­se am 07.05.2013 zu­ge­gan­ge­ne Ent­schei­dung rich­tet sich die am 06.06.2013 bei dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Meck­len­burg-Vor­pom­mern ein­ge­gan­ge­ne Be­ru­fung der Be­klag­ten nebst – nach ent­spre­chen­der ge­richt­li­cher Frist­verlänge­rung – der am 08.08.2013 ein­ge­gan­ge­nen Be­ru­fungs­be­gründung.

Ge­gen das eben­falls am 07.05.2013 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­rich­tes Stral­sund vom 26.02.2013 rich­tet sich fer­ner die am 8. Ju­li 2013 ein­ge­gan­ge­ne Be­ru­fung nebst Be­gründung der Kläge­rin.

Die Be­klag­te ist der Auf­fas­sung, dass die Kla­ge zwar mit zu­tref­fen­den Ar­gu­men­ten hin­sicht­lich der gel­tend ge­mach­ten Über­stun­den­vergütung ab­ge­wie­sen wor­den sei, das erst­in­stanz­li­che Ge­richt je­doch in Ver­ken­nung der Rechts­la­ge der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben ha­be.

Die Be­klag­te ha­be auf Grund ei­ner ent­spre­chen­den un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung die An­zahl der be­trie­be­nen Sa­nitätsh­aus­fi­lia­len von sie­ben auf zwei re­du­ziert und sich in die­sem Zu­sam­men­hang ent­schie­den, für den Be­reich Ein­kauf/Ab­rech­nung mit zu­vor 2,5 Ar­beits­kraft­an­tei­len le­dig­lich noch ei­ne ge­mein­sa­me Voll­zeit­stel­le vor­zu­hal­ten. Letz­te­re Ent­schei­dung sei auch zah­lenmäßig hin­ter­legt. Die Ver­rin­ge­rung der An­zahl der be­trie­be­nen Sa­nitätsh­aus­fi­lia­len ent­spre­che ei­ner Re­du­zie­rung des Kun­den­vo­lu­mens um zir­ka 72 Pro­zent. Auch da­mit sei rech­ne­risch un­mit­tel­bar nach­voll­zieh­bar, dass sich der Be­darf an Mit­ar­bei­tern im Be­reich Ein­kauf/Ab­rech­nung von 2,5 Ar­beits­kraft­an­tei­len auf ei­ne Voll­zeit­stel­le re­du­ziert ha­be. So­wohl die ge­trof­fe­ne und um­ge­setz­te un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung, als auch in der Fol­ge der Weg­fall des Ar­beits­plat­zes der Kläge­rin sei­en mit­hin nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt wor­den. Die Rechts­wirk­sam­keit der Kündi­gung schei­te­re auch nicht an ei­ner feh­ler­haf­ten So­zi­al­aus­wahl. Die von der Kläge­rin be­nann­te Mit­ar­bei­te­rin Z. (künf­tig Z.) (ge­bo­ren am 30.01.1987, beschäftigt seit dem 01.01.2012, kei­ne Kin­der, nicht ver­hei­ra­tet) sei nicht ver­gleich­bar. Die Mit­ar­bei­te­rin Z. sei in der La­ge, ne­ben dem Be­reich Ab­rech­nung auch den Be­reich Ein­kauf zu bewälti­gen. Dies sei bei der Kläge­rin nicht der Fall. Die Be­klag­te ha­be kei­ner­lei Kennt­nis­se darüber, ob die Kläge­rin über­haupt im Be­reich des Ein­kaufs tätig sein könne, da sie von Be­ginn an aus­sch­ließlich in der Ab­rech­nung tätig ge­we­sen sei. Das An­ge­bot zur Über­nah­me des Be­rei­ches Ein­kauf ha­be sie anläss­lich ei­nes Gespräches En­de des Jah­res 2011 ab­ge­lehnt. Auch im un­mit­tel­ba­ren Vor­feld der aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung ha­be die Kläge­rin noch­mals das An­ge­bot der Be­klag­ten zur Auf­ga­benüber­nah­me des Be­rei­ches Ein­kau­fes ge­gen ei­ne Erhöhung der Ar­beits­zeit von 30 St­un­den auf 40 St­un­den ab­ge­lehnt. Ein­zig die Mit­ar­bei­te­rin Z. sei mit­hin in der La­ge ge­we­sen, den An­for­de­run­gen des Ar­beits­plat­zes Ein­kauf/Ab­rech­nung ge­recht zu wer­den. Aus den be­nann­ten Gründen könne die Be­klag­te eben­falls nicht auf die Not­wen­dig­keit ei­ner Ände­rungskündi­gung als mil­de­res Mit­tel ver­wie­sen wer­den. Der in Fra­ge kom­men­de Ar­beits­platz sei mit Frau Z. be­setzt ge­we­sen. Außer­dem be­ste­he kei­ne Ver­pflich­tung, ei­nem Mit­ar­bei­ter ei­nen Ar­beits­platz im Rah­men ei­ner Ände­rungskündi­gung an­zu­bie­ten, für den der Mit­ar­bei­ter fach­lich nicht ge­eig­net sei.

Die Be­klag­te be­an­tragt:

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­rich­tes Stral­sund vom 26.02.2013, Ak­ten­zei­chen 1 Ca 361/12 – wird im Te­nor in Zif­fer 1 und 2 ab­geändert und die Kla­ge auch dies­bezüglich ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin ist der An­sicht, das Schrift­for­mer­for­der­nis gemäß § 623 BGB sei hin­sicht­lich der im Streit be­find­li­chen Kündi­gung nicht ein­ge­hal­ten wor­den, da es sich um ei­ne ein­ge­scann­te Un­ter­schrift han­de­le. Das Ar­beits­ge­richt Stral­sund ha­be im Übri­gen mit zu­tref­fen­den Erwägun­gen der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben. Ein Gespräch zum En­de des Jah­res 2011, in dem die Kläge­rin ab­ge­lehnt ha­ben soll, den Be­reich Ein­kauf mit zu be­treu­en so­wie ih­re Ar­beits­zeit von 30 auf 40 St­un­den zu erhöhen, ha­be es so nicht ge­ge­ben. Kor­rekt sei, dass der Kläge­rin oh­ne ein Gespräch im Som­mer 2011 durch Frau K. ein neu­er Ver­trag bzw. ei­ne Ver­tragsände­rung vor­ge­legt wor­den sei, mit dem In­halt 40 St­un­den die Wo­che bei glei­cher Vergütung zu ar­bei­ten. Die Ver­tragsände­rung ha­be die Kläge­rin auf Grund der zu leis­ten­den wöchent­li­chen Ar­beits­zeit so­wie der gleich­blei­ben­den Vergütung bei ei­ner 30-St­un­den-Wo­che nicht un­ter­zeich­net.

Hin­sicht­lich der von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­ten Über­stun­den­vergütung ha­be das erst­in­stanz­li­che Ge­richt ver­kannt, dass die not­wen­di­gen Tat­sa­chen für ei­ne Gel­tend­ma­chung von Über­stun­den sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen wor­den sei­en. Die von der Kläge­rin geführ­ten Ar­beits­zeit­nach­wei­se sei­en von der Be­klag­ten ein­geführt und auf Ver­lan­gen und An­wei­sung der Geschäftsführung durch die Kläge­rin ge­fer­tigt wor­den. Der Vor­trag der Be­klag­ten, wo­nach die geführ­ten Ar­beits­zeit­nach­wei­se le­dig­lich als An­we­sen­heits­nach­weis ge­dient hätten, sei un­rich­tig und wer­de be­strit­ten. Die Be­klag­te ha­be durch die Auf­for­de­rung zur Auf­zeich­nung der Ar­beits­stun­den so­wie der durch­geführ­ten Ab­zeich­nung durch die Chef­se­kretärin je­weils zum En­de ei­ner Wo­che die streit­ge­genständ­li­chen Über­stun­den zu­min­dest kon­klu­dent an­ge­ord­net. Je­den­falls ha­be der Geschäftsführer der Be­klag­ten die­se bil­li­gend in Kauf ge­nom­men. Selbst wenn man nicht von ei­ner An­ord­nung oder Bil­li­gung der Über­stun­den aus­ge­hen wol­le, so ha­be die Be­klag­te vor­lie­gend je­den­falls die gel­tend ge­mach­ten Über­stun­den ge­dul­det. Ei­ne an­spruchs­be­gründen­de Dul­dung der Mehr­ar­beit sei ge­ge­ben, wenn Mehr- bzw. Über­stun­den tatsächlich ge­leis­tet wor­den sei­en und der Ar­beit­ge­ber von ih­rer Leis­tung Kennt­nis ge­habt und die­se zu­ge­las­sen ha­be. Die­se Vor­aus­set­zun­gen ha­be die Kläge­rin dar­ge­legt. Es sei der Be­klag­ten be­kannt ge­we­sen, dass die Kläge­rin re­gelmäßig be­reits um 07:00 Uhr die Ar­beit auf­ge­nom­men ha­be. Die Ori­gi­na­le der Ar­beits­zeit­nach­wei­se be­wah­re der Geschäftsführer der Be­klag­ten auf, so dass er von den je­wei­li­gen er­brach­ten Ar­beits­leis­tun­gen Kennt­nis ge­habt ha­be. Je­den­falls sei dem Geschäftsführer der Be­klag­ten die ent­spre­chen­de Kennt­nis der Se­kretärin der Geschäfts­lei­tung zu­zu­rech­nen. Die­ser Um­stand fol­ge be­reits aus dem §§ 54, 56 HGB. Auch sei der Kläge­rin nach den an­er­kann­ten Grundsätzen der An­scheins- und Dul­dungs­voll­macht die Über­stun­den­vergütung zu gewähren. Auf Grund der Frei­stel­lung sei­en von den 436 Über­stun­den 48 St­un­den in Ab­zug zu brin­gen, so dass sich un­ter Berück­sich­ti­gung ei­nes St­un­den­sat­zes von 10,73 Eu­ro brut­to ein Vergütungs­an­spruch in Höhe von 4.163,24 Eu­ro brut­to er­rech­ne.

Die Kläge­rin be­an­tragt in­so­weit:

1.

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­rich­tes Stral­sund vom 26.02.2013 – Ak­ten­zei­chen 1 Ca 361/12 – der Kläge­rin zu­ge­stellt am 07.05.2013 wird teil­wei­se ab­geändert.

2.

und die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin ei­nen Be­trag in Höhe von 4.163,24 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen gülti­gen Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

3.

Die Be­ru­fungs­be­klag­te trägt die Kos­ten des Rechts­streits.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te trägt vor, die Kläge­rin ha­be ei­ne An­ord­nung der be­haup­te­ten Über­stun­den durch die Geschäfts­lei­tung nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen. Dies gel­te eben­so für die An­zahl der be­haup­te­ten Über­stun­den selbst. Die­ser Um­stand fol­ge be­reits aus den ab­ge­reich­ten For­mu­la­ren, da die ent­spre­chen­den Spal­ten „IST Ar­beits­zeit“ und „Ge­samt +/-“ nicht aus­gefüllt wor­den sei­en. Da mit­hin ei­ne tatsächli­che Ab­leis­tung von Über­stun­den nicht dar­ge­legt wor­den sei, kom­me selbst­verständ­lich auch die von der Kläge­rin pro­ble­ma­ti­sier­te bil­li­gen­de In­k­auf­nah­me et­wai­ger Über­stun­den nicht in Be­tracht.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

So­wohl die Be­ru­fung der Kläge­rin, als auch die Be­ru­fung der Be­klag­ten sind zwar zulässig, je­doch je­weils nicht be­gründet. In Er­man­ge­lung ei­nes sub­stan­ti­ier­ten Tat­sa­chen­vor­tra­ges bleibt die Zah­lungs­kla­ge der Kläge­rin oh­ne Er­folg (I.). Da­ge­gen ist die streit­be­fan­ge­ne be­triebs­be­ding­te Be­en­di­gungskündi­gung vom 30.08.2012 rechts­un­wirk­sam (II.). In der Fol­ge ha­ben die Par­tei­en ge­mes­sen an dem wirt­schaft­li­chen Wert der je­wei­li­gen Kla­ge­anträge je zur Hälf­te die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen, wo­bei Re­vi­si­ons­zu­las­sungs­gründe nicht ge­ge­ben sind (III.).

I.

Der von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­te Zah­lungs­an­spruch ist un­be­gründet.

Zur Be­gründung kann dies­bezüglich auf die tra­gen­den Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­grif­fe­nen Ur­teils Be­zug ge­nom­men wer­den (§ 69 Abs. 2 ArbGG) zu­mal in der Be­ru­fungs­in­stanz in­so­weit kei­ne neu­en ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Tat­sa­chen durch die Kläge­rin vor­ge­tra­gen wor­den sind. In der streit­be­fan­ge­nen Ent­schei­dung heißt u. a.:

„Darüber hin­aus steht der Kläge­rin der gel­tend ge­mach­te An­spruch be­reits des­halb nicht zu, weil sie nicht nur die Er­brin­gung der Über­stun­den im Hin­blick auf je­de ein­zel­ne St­un­de und ih­re zeit­li­che La­ge als sol­che hätte dar­le­gen und im Be­strei­tens­fall un­ter Be­weis stel­len müssen, son­dern auch, dass die­se an­ge­ord­net oder be­triebs­not­wen­dig oder ge­dul­det wor­den sei­en. Ein Vor­trag zur Be­triebs­not­wen­dig­keit fehlt in­so­weit gänz­lich, eben­so ein sol­cher zur An­ord­nung. Aus­rei­chend wäre zwar grundsätz­lich ei­ne Dul­dung, von der aus­zu­ge­hen ist, wenn ein Ar­beit­ge­ber über ei­nen ge­wis­sen Zeit­raum von der Ab­leis­tung von Über­stun­den Kennt­nis hat und die­se still­schwei­gend ent­ge­gen nimmt. Auch dann ist es al­ler­dings im Be­strei­tens­fall Sa­che des Ar­beit­neh­mers, vor­zu­tra­gen, wo­durch die­se Dul­dung er­folgt sei und dass der Ar­beit­ge­ber die­se St­un­den bil­li­gend in Kauf ge­nom­men ha­be. Auch dies hat die Kläge­rin nicht ver­mocht. Al­lein der Hin­weis dar­auf, der Se­kretärin sei­en die­se St­un­den be­kannt ge­we­sen, da sie die Ar­beits­zeit­lis­ten er­hal­ten und ge­gen­ge­zeich­net ha­be, reicht in­so­weit nicht aus. Zum Ei­nen er­ge­ben sich die von der Kläge­rin be­haup­te­ten Über­stun­den, wie dar­ge­legt, ge­ra­de nicht aus den Ar­beits­zeit­nach­wei­sen. Zum An­de­ren ver­mag die Kam­mer der Ar­gu­men­ta­ti­on der Kläge­rin nicht zu fol­gen, wo­nach ei­ne et­wai­ge vor­han­de­ne Kennt­nis der Se­kretärin der Be­klag­ten dem Geschäftsführer der Be­klag­ten zu­zu­rech­nen sei.“

Den vor­ste­hen­den Ausführun­gen schließt sich das er­ken­nen­de Ge­richt an. Le­dig­lich der Vollständig­keit hal­ber sei­en in die­sem Zu­sam­men­hang noch dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die An­ga­ben in den ab­ge­reich­ten Ar­beits­zeit­nach­wei­sen ent­we­der nicht aus­sa­ge­kräftig sind oder aber in sich wi­dersprüchlich sind. So ent­hal­ten die Nach­wei­se für das Jahr 2010 in den Spal­ten „+/-„ bzw. „Ge­samt +/-„ zwar teil­wei­se An­ga­ben, die je­doch mit den Ein­tra­gun­gen zum je­wei­li­gen Be­ginn und En­de der Ar­beits­zeit bzw. der Pau­sen­zeit nicht übe­rein­stim­men z. B. für Ju­ni 2010 [Blatt 44 Band I der Ak­te]. Teil­wei­se sind auch für das Jahr 2010 in den ent­spre­chen­den Spal­ten kei­ne An­ga­ben ein­ge­tra­gen wor­den. Letz­te­res gilt auch für die Jah­re 2011 und 2012 ab­ge­reich­ten Ar­beits­zeit­nach­wei­se. D. h., es sind zwar An­ga­ben für Be­ginn und En­de der Ar­beits­zeit so­wie zu den Pau­sen ein­ge­tra­gen wor­den, oh­ne dass je­doch in den ent­spre­chen­den Spal­ten Zei­ten für Mehr­ar­beit aus­ge­wie­sen wor­den sind. Wenn je­doch in dem ganz über­wie­gen­den Teil der Ar­beits­zeit­nach­wei­se eben ge­ra­de kei­ne ge­leis­te­te Mehr­ar­beit aus­ge­wie­sen ist, so ist nicht er­sicht­lich, wie dar­auf recht­lich ei­ne Dul­dung von Mehr­ar­beit im oben ge­nann­ten Sinn gestützt wer­den soll.

II.

Die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung vom 30.08.2012 ist gemäß § 1 KSchG - der nach dem un­strei­ti­gen Vor­trag der Par­tei­en auf das Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­det - rechts­un­wirk­sam.

Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist ei­ne or­dent­li­che be­triebs­be­ding­te Kündi­gung so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, wenn sie nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se, die ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers in die­sem Be­trieb ent­ge­gen­ste­hen, be­dingt ist. Drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se im vor­ge­nann­ten Sin­ne sind dann zu be­ja­hen, wenn es dem Ar­beit­ge­ber nicht möglich ist, der bei Aus­spruch der Kündi­gung be­ste­hen­den La­ge durch an­de­re Maßnah­men tech­ni­scher, or­ga­ni­sa­to­ri­scher oder wirt­schaft­li­cher Art als durch ei­ne Be­en­di­gungskündi­gung zu ent­spre­chen. Das Merk­mal der Dring­lich­keit be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se kon­kre­ti­siert den Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit (ul­ti­ma-ra­tio-Prin­zip), aus dem sich er­gibt, dass der Ar­beit­ge­ber vor je­der or­dent­li­chen Be­en­di­gungskündi­gung von sich aus dem Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich ei­ne Beschäfti­gung auf ei­nem ge­eig­ne­ten frei­en Ar­beits­platz auch zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen an­bie­ten muss (BAG vom 03.04.2008 – 2 AZR 500/06 – NZA 2008, Sei­te 812). Letz­te­re Ver­pflich­tung be­steht nach dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit auch dann, wenn hin­sicht­lich ei­ner in Aus­sicht ge­nom­me­nen Kündi­gung ei­ner Teil­zeit­kraft als Al­ter­na­tiv­ar­beits­platz nur ei­ne Voll­zeit­stel­le zur Verfügung steht bzw. im Fal­le ei­ner be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung ei­ner Voll­zeit­kraft als Va­ri­an­te nur ei­ne Teil­zeit­stel­le vor­han­den ist (BAG vom 21.04.2005 – 2 AZR 132/04 – BB 2005, Sei­te 2691; LAG Ber­lin vom 10.09.1996 – 12 Sa 66/96 – LA­GE § 2 KSchG 1969, Nr. 20). Sind mehr Ar­beit­neh­mer für ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen ge­eig­net, als ent­spre­chen­de Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten zur Verfügung ste­hen, und will der Ar­beit­ge­ber vor Kündi­gungs­aus­spruch die frei­en Stel­len be­set­zen, so hat er im Rah­men die­ser Be­set­zung die ein­schlägi­gen so­zia­len Ge­sichts­punk­te gemäß § 315 BGB (BAG vom 15.12.1994 – 2 AZR 320/94 – NZA 1995, Sei­te 413) bzw. ana­log § 1 Abs. 3 KSchG (vgl. in­so­weit BAG vom 10.05.2007 – 2 AZR 626/05 – NZA 2007, Sei­te 1278) zu berück­sich­ti­gen.

Ge­mes­sen an den ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen hält die streit­be­fan­ge­ne Kündi­gung ei­ner ge­richt­li­chen Über­prüfung nicht stand.

Denn da­nach kann sich die Be­klag­te vor­lie­gend nicht dar­auf be­ru­fen, der ver­blie­be­ne bzw. neu ge­schaf­fe­ne Ar­beits­platz Ab­rech­nung/Ein­kauf sei durch die Mit­ar­bei­te­rin Z. be­setzt ge­we­sen. Viel­mehr kann sich die Kläge­rin auch im Fal­le der aus­sch­ließli­chen Berück­sich­ti­gung des Be­klag­ten­vor­tra­ges auf ei­ne un­zu­rei­chen­de Berück­sich­ti­gung so­zia­ler Ge­sichts­punk­te durch die Be­klag­te be­ru­fen. Die Kläge­rin verfügt über ei­ne länge­re Be­triebs­zu­gehörig­keit so­wie über ein höhe­res Le­bens­al­ter. Im Ge­gen­satz zur Mit­ar­bei­te­rin Z. ist die Kläge­rin ver­hei­ra­tet und ge­genüber zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­tet, während die Mit­ar­bei­te­rin Z. über kei­ne Un­ter­halts­ver­pflich­tun­gen verfügt. Un­ter Berück­sich­ti­gung der be­nann­ten So­zi­al­da­ten ist die Mit­ar­bei­te­rin Z. oh­ne je­den Zwei­fel als we­ni­ger so­zi­al schutzwürdig im Ver­gleich zur Kläge­rin ein­zu­stu­fen.

Die Be­klag­te kann sich dies­bezüglich nicht auf ei­ne man­geln­de Ver­gleich­bar­keit der Ar­beit­neh­me­rin Z. be­ru­fen. Es sind kei­ner­lei ob­jek­ti­ve An­halts­punk­te er­sicht­lich, wes­halb die Kläge­rin nicht hätte in der La­ge sein sol­len, den Be­reich Ein­kauf eben­falls zu be­ar­bei­ten. Dies­bezüglich ist zu berück­sich­ti­gen, dass be­reits nach der Auf­ga­ben­auf­lis­tung in § 2 des Ar­beits­ver­tra­ges zu den Tätig­kei­ten der Kläge­rin fol­gen­der Auf­ga­ben­be­reich gehört:

„Er­ar­bei­tung von Be­stel­lun­gen ge­genüber von Lie­fe­ran­ten, un­ter Be­ach­tung des Wirt­schaft­lich­keits­ge­bo­tes und vor­han­de­ner Wa­ren­bestände“

Der ent­spre­chen­de Vor­trag der Be­klag­ten reicht auch des­halb zur Be­ja­hung ei­ner man­geln­den Ver­gleich­bar­keit nicht aus, weil sie selbst vorträgt, der Kläge­rin En­de des Jah­res 2011 und noch­mals vor Aus­spruch der Kündi­gung den Ar­beits­be­reich Ab­rech­nung/Ein­kauf an­ge­bo­ten zu ha­ben. Zu die­sen Zeit­punk­ten ist die Be­klag­te da­mit of­fen­sicht­lich selbst da­von aus­ge­gan­gen, dass die Kläge­rin in der La­ge ist, den Ar­beits­be­reich Ein­kauf bewälti­gen zu können.

Auch die Be­haup­tung der Be­klag­ten, die Kläge­rin ha­be die­se ent­spre­chen­den Ände­rungs­an­ge­bo­te je­weils ab­ge­lehnt, kann nicht zu Guns­ten der Be­klag­ten ge­wer­tet wer­den. Denn auch in die­sem Fall ist der Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich ver­pflich­tet, vor Aus­spruch ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung ei­ne Ände­rungskündi­gung aus­zu­spre­chen (BAG vom 21.04.2005 – 2 AZR 132/04 – BB 2005, Sei­te 2691). Dies gilt aus­nahms­wei­se le­dig­lich dann nicht, wenn der Ar­beit­neh­mer das An­ge­bot zu­vor vor­be­halt­los und endgültig ab­ge­lehnt hat, al­so un­miss­verständ­lich zu er­ken­nen ge­ge­ben hat, dass er un­ter kei­nen Umständen be­reit ist, zu den geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen zu ar­bei­ten, wo­bei dem Ar­beit­ge­ber auch dies­bezüglich die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für ei­ne sol­che de­fi­ni­ti­ve und endgülti­ge Ab­leh­nung trifft (BAG vom 21.04.2005, a. a. O.).

Für ei­ne der­ar­ti­ge Schluss­fol­ge­rung fehlt es vor­lie­gend je­doch an ent­spre­chen­dem Tat­sa­chen­vor­trag durch die Be­klag­te. Zur wei­te­ren Be­gründung kann zu­dem auf die Ausführun­gen in der an­ge­grif­fe­nen Ent­schei­dung auf Sei­te 9 Be­zug ge­nom­men wer­den.

Nach al­le­dem ist wie er­kannt zu ent­schei­den.

III.

Da bei­de Par­tei­en ge­mes­sen an den wirt­schaft­li­chen Wert in dem Be­ru­fungs­ver­fah­ren zu glei­chen Tei­len un­ter­le­gen sind, ha­ben sie je zur Hälf­te die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen.

Re­vi­si­ons­zu­las­sungs­gründe sind nicht er­sicht­lich.