LAG Köln, Ur­teil vom 16.10.2013, 11 Sa 915/12

Te­nor:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 10.08.2012 – 1 Ca 1510/12 – wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten zu­letzt noch um die Wirk­sam­keit ei­ner frist­lo­sen und ei­ner hilfs­wei­sen or­dent­li­chen Kündi­gung.

Der Kläger ist seit dem Ja­nu­ar 2002 bei der Be­klag­ten als Ver­sand­hel­fer beschäftigt. Ab dem 12.01.2012 war der Kläger ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben. Am 03.02.2012 wur­de der Kläger an der rech­ten Leis­te ope­riert.

Nach­dem die Be­klag­te er­fah­ren hat­te, dass der Kläger von dem Zeu­gen A auf dem Gelände der Fir­ma L in der Nacht vom 14.01.2012 auf den 15.01.2012 und vom 21.01.2012 auf den 22.01.2012 beim He­ben von Pa­pier­pa­ke­ten und de­ren Ab­trans­port mit ei­nem PKW ge­se­hen wor­den sei, hörte sie erst den Kläger am 30.01.2012 zum Sach­ver­halt und so­dann den Be­triebs­rat mit Schrei­ben vom 03.02.2012 (Bl. 19 f. d. A.) zur be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen, hilfs­wei­sen or­dent­li­chen Tatkündi­gung bzw. Ver­dachtskündi­gung we­gen vor­getäusch­ter Ar­beits­unfähig­keit, je­den­falls ge­ne­sungs­wid­ri­gem Ver­hal­ten, an. Der Be­triebs­rat hat mit Schrei­ben vom 07.02.2012 (Bl. 21 d. A.) Be­den­ken ge­gen die Kündi­gung an­ge­mel­det. Mit Schrei­ben vom 08.02.2012 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis frist­los, mit Schrei­ben vom 13.02.2012 hilfs­wei­se or­dent­lich zum 30.06.2012.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 10.08.2012 (Bl. 44 ff. d. A.) der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben, die Be­klag­te zur Wei­ter­beschäfti­gung und zur Er­tei­lung ei­nes Zwi­schen­zeug­nis­ses ver­ur­teilt. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die von der Be­klag­ten ge­schil­der­te Ne­bentätig­keit des Klägers las­se nicht hin­rei­chend den Schluss zu, der Kläger ha­be sei­ne Ar­beits­unfähig­keit nur vor­getäuscht. Die Kündi­gun­gen sei­en da­her so­wohl als Tat- wie auch als Ver­dachtskündi­gun­gen nicht ge­recht­fer­tigt. Ein Ver­s­toß we­gen ge­ne­sungs­wid­ri­gen Ver­hal­tens schei­de als Kündi­gungs­grund man­gels vor­he­ri­ger Ab­mah­nung aus. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Be­gründung des Ar­beits­ge­richts wird auf die Ent­schei­dungs­gründe, we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des strei­ti­gen und un­strei­ti­gen Vor­brin­gens so­wie der An­trag­stel­lung der Par­tei­en ers­ter In­stanz wird auf den Tat­be­stand der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung Be­zug ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 28.08.2012 hat die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis er­neut or­dent­lich gekündigt. Hin­sicht­lich die­ser Kündi­gung ist ein wei­te­res Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren beim Ar­beits­ge­richt Köln - 4 Ca 6884/12 - anhängig.

Die Be­klag­te hat ge­gen das ihr am 07.09.2012 zu­ge­stell­te Ur­teil am 17.09.2012 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 07.11.2012 be­gründet.

Die Be­klag­te er­teil­te dem Kläger un­ter dem 17.09.2012 ein Zwi­schen­zeug­nis. In der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt am 05.03.2013 ha­ben die Par­tei­en den Rechts­streit im Hin­blick auf die Ver­pflich­tung zur Er­tei­lung ei­nes Zwi­schen­zeug­nis­ses und den Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trag übe­rein­stim­mend für er­le­digt erklärt.

Die Be­klag­te meint, der Be­weis­wert der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung sei durch die be­ob­ach­te­te Ne­bentätig­keit des Klägers erschüttert. Es sei mit großer Wahr­schein­lich­keit da­von aus­zu­ge­hen, dass der Kläger sei­ne Ar­beits­unfähig­keit nur vor­getäuscht bzw. er­schli­chen ha­be, je­den­falls ha­be sich der Kläger ge­ne­sungs­wid­rig ver­hal­ten. Die un­ter­las­se­ne An­zei­ge der Ne­bentätig­keit nebst den wei­te­ren Umständen des Vortäuschens ei­ner Ar­beits­unfähig­keit bzw. des ge­ne­sungs­wid­ri­gem Ver­hal­tens recht­fer­ti­ge auch oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung den Aus­spruch ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung. Je­den­falls für die or­dent­li­che Kündi­gung we­gen ge­ne­sungs­wid­ri­gen Ver­hal­tens kom­me es nicht dar­auf an, ob der Hei­lungs­pro­zess tatsächlich verzögert wor­den sei.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Köln vom 10. Au­gust 2012 - 1 Ca1510/12 - ab­zuändern und 11 die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt un­ter Be­zug­nah­me auf den erst­in­stanz­li­chen Vor­trag die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts. Er be­strei­tet wei­ter­hin die von der Be­klag­ten be­haup­te­te Ne­bentätig­keit. Er sei ar­beits­unfähig ge­we­sen. Ne­ben dem Leis­ten­bruch ha­be er in der Zeit vom 12.01.2012 bis 03.02.2013 an ei­ner in­kur­ren­ten In­fek­ti­on der obe­ren Luft­we­ge ge­lit­ten.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird ergänzend auf die im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ge­wech­sel­ten Schriftsätze der Par­tei­en vom 07.11.2012, 11.01.2013, 15.02.2013, 22.02.2013, 09.08.2013, 09.10.2013 und 15.10.2013, die Sit­zungs­pro­to­kol­le vom 05.03.2013, 09.07.2013 und 16.10.2013 so­wie den übri­gen Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben zu der be­haup­te­ten Ne­bentätig­keit des Klägers so­wie zur be­haup­te­ten Vortäuschung ei­ner Ar­beits­unfähig­keit durch Ver­neh­mung der Zeu­gen A , C , K , Y und Dr. D . We­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten vom 09.07.2013 und 16.10.2013 ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe:

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig, denn sie ist gemä 64 ߧ Abs. 2 c) ArbGG statt­haft und wur­de in­ner­halb der Fris­ten des§ 66 Abs. 1 ArbGG ord­nungs­gemäß ein­ge­legt und be­gründet.

II. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet.

1. Nach der durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es be­ste­he zu­min­dest der drin­gen­de Tat­ver­dacht, der Kläger ha­be sei­ne Ar­beits­unfähig­keit ab dem 12.01.2012 nur vor­getäuscht. Zur Über­zeu­gung der er­ken­nen­den Kam­mer litt der Kläger ab dem 12.01.2012 an ei­nem Leis­ten­bruch so­wie Hämor­rhoi­den und ab dem 20.01.2012 zu­dem an ei­nem In­fekt der obe­ren Luft­we­ge.

a) Im An­satz zu­tref­fend geht die Be­klag­te da­von aus, dass es ei­nen ver­hal­tens­be­ding­ten wich­ti­gen Kündi­gungs­grund dar­stel­len kann, wenn der Ar­beit­neh­mer un­ter Vor­la­ge ei­nes At­tests der Ar­beit fern­bleibt und sich Lohn­fort­zah­lung gewähren lässt, ob­wohl es sich in Wahr­heit nur um ei­ne vor­getäusch­te Krank­heit han­delt (BAG, Ur­teil vom 23.06.2009– 2 AZR 532/08 – m.w.N.). Auch der Ver­dacht ei­ner schwer­wie­gen­den Pflicht­ver­let­zung kann ei­nen wich­ti­gen Grund bil­den. Ei­ne Ver­dachtskündi­gung kann ge­recht­fer­tigt sein, wenn sich star­ke Ver­dachts­mo­men­te auf ob­jek­ti­ve Tat­sa­chen gründen, die Ver­dachts­mo­men­te ge­eig­net sind, das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en zu zerstören, und der Ar­beit­ge­ber al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen zur Aufklärung des Sach­ver­halts un­ter­nom­men, ins­be­son­de­re dem Ar­beit­neh­mer Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben hat (BAG, Ur­teil vom 23.05.2013 - 2 AZR 102/12 - m.w.N.).

b) Die Ver­neh­mung des be­han­deln­den Arz­tes, des Zeu­gen Dr. D hat zur Über­zeu­gung der Be­ru­fungs­kam­mer er­ge­ben, dass der Kläger ab dem 12.01.2012 auf­grund durch den Arzt fest­ge­stell­ter ge­sund­heit­li­cher Be­schwer­den ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben wur­de. Die Fest­stel­lun­gen des Arz­tes be­ruh­ten nicht nur auf den An­ga­ben des Klägers, son­dern auch auf ob­jek­ti­ven Be­fun­den. Der Zeu­ge konn­te ei­ne si­mu­lier­te Ar­beits­unfähig­keit des Klägers aus­drück­lich aus­sch­ließen. Sei­ne Be­kun­dun­gen wa­ren auch glaub­haft, ins­be­son­de­re hin­rei­chend de­tail­liert. Zwar konn­te der Zeu­ge verständ­li­cher­wei­se auf­grund des Zeit­ab­laufs nicht mehr aus der bloßen Er­in­ne­rung die Ein­zel­hei­ten der Un­ter­su­chun­gen wie­der­ge­ben. An­hand der ihm zur Verfügung ge­stell­ten Pa­ti­en­ten­un­ter­la­gen war ihm je­doch ei­ne ver­wert­ba­re Aus­sa­ge möglich. An­halts­punk­te dafür, dass die Ein­tra­gun­gen in den Pa­ti­en­ten­un­ter­la­gen in­halt­lich un­zu­tref­fend wa­ren, sind nicht er­sicht­lich. Der Zeu­ge hat den Kläger so­wohl am 12.01.2012, am 20.01.2012 und am 23.01.2012 nach vor­he­ri­ger Be­fra­gung persönlich kli­nisch un­ter­sucht. Am 12.01.2012 hat er auf­grund Rek­tal­un­ter­su­chung blu­ten­de Hämor­rhoi­den und fer­ner ei­nen Leis­ten­bruch dia­gnos­ti­ziert. Er hat dem Kläger Me­di­ka­men­te ver­schrie­ben. An die Ver­hal­tens­maßre­geln konn­te er sich nicht er­in­nern, je­doch emp­fiehlt er übli­cher­wei­se bei die­sem Krank­heits­bild Stuhl­re­gu­lie­rung we­gen der Hämor­rhoi­den und nicht schwer He­ben we­gen des Leis­ten­bruchs. An­halts­punk­te dafür, dass die­ses im Fall des Klägers an­ders war, sind nicht er­kenn­bar. Vor­ga­ben, wel­ches Ge­wicht der Kläger nicht ha­be he­ben sol­len, ha­be er kei­ne er­teilt, da aus sei­ner Sicht je­der selbst einschätzen könne und müsse, was für ihn auf­grund des Ge­sund­heits­zu­stands zu schwer sei. Am 20.01.2012 hat der Zeu­ge nach er­neu­ter Un­ter­su­chung des Klägers ei­nen In­fekt der obe­ren Luft­we­ge fest­ge­stellt und ei­ne sym­pto­ma­ti­sche The­ra­pie, z.B. durch Ein­nah­me von Hus­ten­mit­tel, Ver­wen­dung von Na­sen­spray oder fie­ber­sen­ken­de Mit­tel, so­wie Scho­nung emp­foh­len. Am 23.01.2012 hat der Zeu­ge dia­gnos­ti­ziert, dass der In­fekt noch vor­han­den war. Das ge­sund­heit­li­che Lei­den der Hämor­rhoi­den so­wie des Leis­ten­bruchs hat nach sei­ner Be­kun­dung bis zum 02.02.2012 fort­be­stan­den. An­ge­sichts der Dia­gno­sen des Arz­tes auf­grund der durch­geführ­ten Un­ter­su­chun­gen ist zu­sam­men­fas­send fest­zu­stel­len, dass kei­ne hin­rei­chen­den An­halts­punk­te für die An­nah­me ei­ner nur vor­getäusch­ten oder er­schli­che­nen Ar­beits­unfähig­keit des Klägers be­ste­hen.

2. Die Kündi­gun­gen las­sen sich auch nicht mit Er­folg auf ein ge­ne­sungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten oder je­den­falls auf den Ver­dacht ei­nes sol­chen Ver­hal­tens stützen, selbst wenn man zu­guns­ten der Be­klag­ten un­ter­stellt, der Kläger ha­be in den bei­den um­strit­te­nen Näch­ten von 1:00 bis 2:00 Uhr auf dem Gelände der Fir­ma L auf Zei­tungs­pa­ke­te ge­war­tet und die­se so­dann in ei­nen PKW ver­la­den und ab­trans­por­tiert, was an­ge­sichts des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me vom 09.07.2013 zwei­fel­haft er­scheint. Es man­gelt aus Gründen der Verhält­nismäßig­keit an ei­ner vor­he­ri­gen ein­schlägi­gen Ab­mah­nung des Klägers.

a) Ein ar­beits­unfähig er­krank­ter Ar­beit­neh­mer muss sich so ver­hal­ten, dass er bald wie­der ge­sund wird und an sei­nen Ar­beits­platz zurück­keh­ren kann. Er hat al­les zu un­ter­las­sen, was sei­ne Ge­ne­sung verzögern könn­te. Der er­krank­te Ar­beit­neh­mer hat in­so­weit auf die schützens­wer­ten In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers, die sich u.a. aus der Ver­pflich­tung zur Ent­gelt­fort­zah­lung er­ge­ben, Rück­sicht zu neh­men. Ei­ne schwer­wie­gen­de Ver­let­zung die­ser Rück­sicht­nah­me­pflicht kann ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus wich­ti­gem Grund an sich recht­fer­ti­gen. Der Ar­beit­neh­mer verhält sich pflicht­wid­rig, wenn er bei be­schei­nig­ter Ar­beits­unfähig­keit den Hei­lungs­er­folg durch ge­sund­heits­wid­ri­ges Ver­hal­ten - z.B. wenn der Ar­beit­neh­mer während der Krank­heit ne­ben­her bei ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber ar­bei­tet - gefähr­det. Da­mit verstößt er nicht nur ge­gen ei­ne Leis­tungs­pflicht, son­dern zerstört ins­be­son­de­re auch das Ver­trau­en des Ar­beit­ge­bers in sei­ne Red­lich­keit (BAG, Ur­teil vom 02.03.2006 - 2 AZR 53/05 - m.w.N.). Da­von ist z.B. aus­zu­ge­hen, wenn ein ar­beits­unfähig er­krank­ter Ar­beit­neh­mer während die­ser Zeit schicht­wei­se ei­ner Voll­beschäfti­gung nach­geht. In ei­nem solch schwe­ren Fall kann auch ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung be­gründet sein
(vgl. BAG, Ur­teil vom 26.08.1993 - 2 AZR 154/93 - ). Ei­ne Ab­mah­nung ist auch ent­behr­lich, wenn ei­ne Ver­hal­tensände­rung in Zu­kunft trotz Ab­mah­nung nicht zu er­war­ten war. An­sons­ten set­zen or­dent­li­che und außer­or­dent­li­che Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung re­gelmäßig ei­ne Ab­mah­nung des Ar­beit­neh­mers vor­aus, da grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen ist, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die
An­dro­hung von Fol­gen für den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses po­si­tiv be­ein­flusst wer­den kann (BAG, Ur­teil vom 25.10.2012 - 2 AZR 495/11 - m.w.N.).

b) Zwar ist das He­ben von Pa­pier­pak­ten bei Leis­ten­bruch und Hämor­rhoi­den in der nächt­li­chen Kälte des Ja­nu­ars 2012 auf frei­em Be­triebs­gelände bei In­fekt der obe­ren Luft­we­ge im All­ge­mei­nen nicht förder­lich für den Hei­lungs­ver­lauf. Je­doch lässt sich ei­ne Verzöge­rung des Ge­ne­sungs­ver­laufs vor­lie­gend nicht po­si­tiv fest­stel­len. Es feh­len jeg­li­che An­halts­punk­te dafür, dass die Zeit der Ar­beits­unfähig­keit sich verkürzt hätte, wenn der Kläger nicht der um­strit­te­nen Ne­bentätig­keit nach­ge­gan­gen wäre. Im Ge­gen­teil ist es höchst un­wahr­schein­lich, dass der Leis­ten­bruch durch bloße Scho­nung bis zum 03.02.2012, dem Tag der Ope­ra­ti­on, von selbst ver­heilt wäre. Das Aus­maß der von der Be­klag­ten be­haup­te­ten Ne­bentätig­keit ist so­wohl hin­sicht­lich Art und Dau­er nicht so er­heb­lich, dass es von ei­nem so schwe­ren Pflicht­ver­s­toß aus­ge­gan­gen wer­den kann, der ei­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung ent­behr­lich ge­macht hätte. Die Be­klag­te be­haup­tet nicht, dass der Kläger über ei­nen lan­gen Zeit­raum Pa­pier­pa­ke­te ge­ho­ben und ab­trans­por­tiert hat, son­dern führt le­dig­lich an, dass der Kläger dies in zwei Näch­ten je­weils ei­ne St­un­de ge­tan ha­be. Bei den Pa­pier­pa­ke­ten han­del­te es sich laut Aus­sa­ge des Zeu­gen A um ge­bun­de­ne Zei­tungs­pa­ke­te von 10 bis 15 Zei­tun­gen, mit­hin nicht um be­son­ders schwe­re Pa­ke­te. Auch die An­zahl der Pa­ke­te war nach der Be­kun­dung des Zeu­gen A eher ge­ring. Er gab ei­ne nor­ma­le Lie­fe­rung für je­den Ab­ho­ler von 20 Pa­ke­ten an, wo­bei er zwar die auf den Kläger ent­fal­len­de Zahl nicht an­zu­ge­ben ver­moch­te, al­ler­dings dar­auf be­schränk­te, dass der Kof­fer­raum des PKW gefüllt ge­we­sen sei. Dass uns aus wel­chem Grund ei­ne Ab­mah­nung im Fal­le des Klägers nicht er­folg­ver­spre­chend ge­we­sen wäre ist we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

IV. Die Re­vi­si­on wur­de nicht zu­ge­las­sen, da die ge­setz­li­chen Zu­las­sungs­vor­aus­set­zun­gen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor­lie­gen. Die Ent­schei­dung be­ruht auf den be­son­de­ren Umständen des Ein­zel­falls.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

We­gen der Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wird auf§ 72a ArbGG ver­wie­sen.

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