BAG, Ur­teil vom 28.05.2014, 5 AZR 422/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 422/12
3 Sa 859/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

28. Mai 2014

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 28. Mai 2014 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt We­ber so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Jung­bluth und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Zorn für Recht er­kannt:
 

- 2 -

1. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 29. Fe­bru­ar 2012 - 3 Sa 859/11 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Dif­fe­renz­vergütung un­ter dem Ge­sichts­punkt des equal pay.

Der 1972 ge­bo­re­ne Kläger war vom 2. Ju­ni 2009 bis zum 2. Au­gust 2010 als Leih­ar­beit­neh­mer bei der Be­klag­ten, die ein Un­ter­neh­men der Per­so­nal­dienst­leis­tung be­treibt, beschäftigt. Dem Ar­beits­verhält­nis lag ein von der Be­klag­ten ge­stell­ter For­mu­lar­ar­beits­ver­trag vom 2. Ju­ni 2009 zu­grun­de, in dem ua. ge­re­gelt ist:

„1. Die Rech­te und Pflich­ten der Par­tei­en die­ses Ar­beits­ver­tra­ges be­stim­men sich ab dem 02.06.2009 nach den zwi­schen der AMP und der Ta­rif­ge­mein­schaft des CG­ZP ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträgen, be­ste­hend aus Man­tel-, Ent­gelt­rah­men-, Ent­gelt- und Beschäfti­gungs­si­che­rungs­ta­rif­ver­trag in ih­rer je­weils gülti­gen Fas­sung. Dies gilt auch, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht Mit­glied der Mit­glieds­ge­werk­schaft der in Satz 1 ge­nann­ten Ta­rif­ge­mein­schaft ist. So­weit mit dem Ar­beit­neh­mer be­reits vor­her ein Beschäfti­gungs­verhält­nis be­stan­den hat, wird der bis­her be­ste­hen­de Ar­beits­ver­trag in­so­fern durch den jetzt und hier­mit ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag er­setzt. Die je­weils gülti­gen und auf die­sen Ar­beits­ver­trag an­zu­wen­den­den Ta­rif­verträge sind in je­der Nie­der­las­sung der Fir­ma S aus­ge­legt und ste­hen dem Ar­beit­neh­mer zur Ein­sicht zur Verfügung.
...

4. Soll­ten die ge­nann­ten Ta­rif­verträge gekündigt wer­den oder in sons­ti­ger Wei­se ih­re Wirk­sam­keit ver­lie­ren, oh­ne dass neue Ta­rif­verträge an ih­re Stel­le tre-
 

- 3 - 

 

ten, be­stim­men sich die Rech­te und Pflich­ten der Par­tei­en des Ar­beits­ver­tra­ges je­weils nach den ge­nann­ten Ta­rif­verträgen in der zu­letzt zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­ein­bar­ten Fas­sung.

5. Für den Fall, dass sich das Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz ändert oder dass S ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber­ver­band bei­tritt, ist S be­rech­tigt, den in die­sem Ver­band gel­ten­den Ta­rif­ver­trag an­zu­wen­den, so­weit S nicht ein­heit­lich für die Ar­beit­neh­mer sei­nes Un­ter­neh­mens die An­wen­dung ei­nes an­de­ren Ta­rif­ver­tra­ges vor­sieht. Der Ar­beit­neh­mer erhält al­ler­dings dann zu­min­dest die Leis­tun­gen, die ihm nach Maßga­be des zu­vor in Be­zug ge­nom­me­nen Ta­rif­ver­tra­ges zu­stan­den.“

Die Be­klag­te leis­te­te dem Kläger ne­ben ei­nem Brut­to­stun­den­lohn iHv. 7,35 Eu­ro ei­ne kun­den­be­zo­ge­ne Zu­la­ge und ein an­tei­li­ges Ur­laubs­geld. Der Kläger wur­de aus­sch­ließlich bei der nie­derländi­schen V, ein­ge­setzt. Auf Nach­fra­ge des Klägers ver­wei­ger­te die Ent­lei­he­rin un­ter Be­ru­fung auf das Persönlich­keits­recht ih­rer Beschäftig­ten ei­ne Aus­kunft über die Vergütung ver­gleich­ba­rer Stamm­ar­beit­neh­mer.

Mit der am 21. Sep­tem­ber 2010 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­reich­ten Kla­ge be­gehrt der Kläger Dif­fe­renz­vergütung für die im Zeit­raum Ju­ni 2009 bis Ju­li 2010 ge­leis­te­ten 2.162,75 Ar­beits­stun­den. Er hat be­haup­tet, ver­gleich­ba­re in der Ab­tei­lung Zer­le­gung ein­ge­setz­te Stamm­ar­beit­neh­mer der Ent­lei­he­rin hätten je Ar­beits­stun­de 12,00 Eu­ro brut­to er­hal­ten. Dies er­ge­be sich aus der von der Ent­lei­he­rin er­teil­ten Ab­rech­nung des Stamm­ar­beit­neh­mers L für den Mo­nat Au­gust 2010. Im Streit­zeit­raum hätten drei wei­te­re an­ge­lern­te Mit­ar­bei­ter an der­sel­ben Ma­schi­ne zu ei­nem Brut­to­stun­den­lohn von 12,00 Eu­ro ge­ar­bei­tet.

Der Kläger hat - so­weit für die Re­vi­si­on von Be­lang - zu­letzt be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 9.980,02 Eu­ro brut­to zu zah­len.
 

- 4 -

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und gel­tend ge­macht, die Par­tei­en hätten wirk­sam die Gel­tung ei­nes Ta­rif­ver­trags ver­ein­bart. Je­den­falls er­fas­se die In­be­zug­nah­me von Ta­rif­verträgen in der „je­weils gülti­gen Fas­sung“ auch zeit­lich nach­fol­gen­de mehr­glied­ri­ge Ta­rif­verträge. Da­nach sei­en die bis April 2010 ent­stan­de­nen Ansprüche oh­ne­hin ver­fal­len. Im Übri­gen sei ihr Ver­trau­ens­schutz zu gewähren. Die Dar­le­gung des Ver­gleichs­ent­gelts sei un­sub­stan­ti­iert.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Kla­ge in Höhe ei­nes Teil­be­trags von 6.257,80 Eu­ro brut­to statt­ge­ge­ben. Mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­klag­te zu Recht ver­ur­teilt, an den Kläger 6.257,80 Eu­ro brut­to zu zah­len. Die Be­klag­te ist nach § 10 Abs. 4 AÜG ver­pflich­tet, dem Kläger für die Zeit der Über­las­sung an die V das glei­che Ar­beits­ent­gelt zu zah­len, wie es die Ent­lei­he­rin ver­gleich­ba­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewähr­te (II.). Der Kläger war nicht ge­hal­ten, Aus­schluss­fris­ten ein­zu­hal­ten (III.). Die Fest­stel­lung des dem Kläger zu­ste­hen­den Dif­fe­renz­be­trags ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den (IV.).

I. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fand - auch während der Einsätze des Klägers in den Nie­der­lan­den bei der V - deut­sches Ar­beits­recht An­wen­dung.

1. Dies ist nach den vor­lie­gend an­wend­ba­ren Art. 27 ff. EGBGB der Fall. Die Ver­ord­nung (EG) Nr. 593/2008 des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 17. Ju­ni 2008 über das auf ver­trag­li­che Schuld­verhält­nis­se an­zu­wen­den­de Recht fin­det gemäß ih­rem Art. 28 kei­ne An­wen­dung. Der Ar­beits­ver­trag
 

- 5 -

der Par­tei­en wur­de vor dem 17. De­zem­ber 2009 ge­schlos­sen. Alt­verträge un­ter­ste­hen wei­ter dem bis­he­ri­gen Recht (BAG 20. April 2011 - 5 AZR 171/10 - Rn. 11, BA­GE 137, 375).

2. Die Par­tei­en ha­ben die An­wen­dung deut­schen Rechts ver­ein­bart. 

a) Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB un­ter­liegt ein Ver­trag dem von den Par­tei­en gewähl­ten Recht. Die Rechts­wahl muss nicht aus­drück­lich er­fol­gen. Sie kann sich kon­klu­dent aus den Be­stim­mun­gen des Ver­trags oder aus den Umständen des Ein­zel­falls er­ge­ben (BAG 10. April 2013 - 5 AZR 78/12 - Rn. 24). Ins­be­son­de­re die Ori­en­tie­rung maßgeb­li­cher ar­beits­ver­trag­li­cher Re­ge­lun­gen an deut­schem Ar­beits­recht spricht für die Wahl deut­schen Rechts (vgl. BAG 12. De­zem­ber 2001 - 5 AZR 255/00 - BA­GE 100, 130; 1. Ju­li 2010 - 2 AZR 270/09 - Rn. 28).

b) Aus dem Ar­beits­ver­trag vom 2. Ju­ni 2009 er­gibt sich die Wahl deut­schen Rechts. So ver­weist § 1 des Ver­trags auf § 1 Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz. Im § 2 Ar­beits­ver­trag wer­den in Deutsch­land ge­schlos­se­ne Ver­ein­ba­run­gen der AMP als Ta­rif­verträge be­zeich­net. Dem­ent­spre­chend nimmt § 2 Abs. 3 Ar­beits­ver­trag Be­zug auf § 4 TVG. § 7 Abs. 5 Ar­beits­ver­trag re­gelt un­ter Hin­weis auf § 11 Abs. 1 AÜG das Ent­gelt während ver­leih­frei­er Zei­ten. Von der Gel­tung des BDSG geht § 14 Abs. 4 Ar­beits­ver­trag aus. Zu­dem sieht § 15 Ar­beits­ver­trag aus­sch­ließlich Ge­richtsstände in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land vor.

II. Der Kläger hat nach § 10 Abs. 4 AÜG für die Zeit der Über­las­sung an die V von Ju­ni 2009 bis Ju­li 2010 An­spruch auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt, wie es die Ent­lei­he­rin ih­ren Stamm­ar­beit­neh­mern gewähr­te.

1. Das AÜG gilt zwar aus­sch­ließlich im Gel­tungs­be­reich des Grund­ge­set­zes für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, ver­pflich­tet aber in die­sem räum­li­chen Gel­tungs­be­reich ansässi­ge Ver­lei­h­un­ter­neh­mer zur Gewährung glei­chen Ent­gelts, wenn auf das Ar­beits­verhält­nis deut­sches Recht An­wen­dung fin­det.
 

- 6 -

2. Ei­ne nach § 9 Nr. 2 AÜG zur Ab­wei­chung vom Ge­bot der Gleich­be­hand­lung be­rech­ti­gen­de Ver­ein­ba­rung ha­ben die Par­tei­en nicht ge­trof­fen. § 2 Abs. 1 Ar­beits­ver­trag ver­weist auf we­gen der feh­len­den Ta­riffähig­keit der CG­ZP un­wirk­sa­me Ta­rif­verträge (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 12 ff.). Die vom Ar­beit­ge­ber­ver­band Mit­telständi­scher Per­so­nal­dienst­leis­ter e. V. (AMP) mit der CG­ZP und ei­ner Rei­he von christ­li­chen Ar­beit­neh­mer­ver­ei­ni­gun­gen ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge sind nicht wirk­sam in Be­zug ge­nom­men wor­den, denn es fehlt be­reits die für ei­ne Be­zug­nah­me auf ei­nen mehr­glied­ri­gen Ta­rif­ver­trag un­ver­zicht­ba­re Kol­li­si­ons­re­gel. Die AGB-Klau­sel ist in­trans­pa­rent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB un­wirk­sam (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 26 ff.).

3. Ein et­wai­ges Ver­trau­en der Be­klag­ten in die Ta­riffähig­keit der CG­ZP ist nicht geschützt.

a) Der aus Art. 20 Abs. 3 GG her­ge­lei­te­te Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes kann es, ob­wohl höchst­rich­ter­li­che Ur­tei­le kein Ge­set­zes­recht sind und kei­ne ver­gleich­ba­re Rechts­bin­dung er­zeu­gen, ge­bie­ten, ei­nem durch ge­fes­tig­te Recht­spre­chung be­gründe­ten Ver­trau­en­stat­be­stand er­for­der­li­chen­falls durch Be­stim­mun­gen zur zeit­li­chen An­wend­bar­keit ei­ner geänder­ten Recht­spre­chung oder Bil­lig­keits­erwägun­gen im Ein­zel­fall Rech­nung zu tra­gen (BVerfG 15. Ja­nu­ar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, BVerfGE 122, 248; vgl. da­zu auch BAG 19. Ju­ni 2012 - 9 AZR 652/10 - Rn. 27 mwN, BA­GE 142, 64).

b) Die Ent­schei­dun­gen zur feh­len­den Ta­riffähig­keit der CG­ZP wa­ren nicht mit ei­ner Recht­spre­chungsände­rung ver­bun­den. We­der das Bun­des­ar­beits­ge­richt noch In­stanz­ge­rich­te ha­ben in dem dafür nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 97 ArbGG vor­ge­se­he­nen Ver­fah­ren je­mals die Ta­riffähig­keit der CG­ZP fest­ge­stellt. Die bloße Er­war­tung, das Bun­des­ar­beits­ge­richt wer­de ei­ne von ihm noch nicht geklärte Rechts­fra­ge in ei­nem be­stimm­ten Sin­ne, et­wa ent­spre­chend im Schrift­tum geäußer­ter Auf­fas­sun­gen, ent­schei­den, ver­mag ei­nen Ver­trau­en­stat­be­stand nicht zu be­gründen (Koch SR 2012, 159, 161 mwN).
 

- 7 -

c) Ein den­noch von Ver­lei­hern mögli­cher­wei­se und viel­leicht auf­grund des Ver­hal­tens der Bun­des­agen­tur für Ar­beit oder sons­ti­ger Stel­len ent­wi­ckel­tes Ver­trau­en in die Ta­riffähig­keit der CG­ZP ist nicht geschützt. Die Ta­riffähig­keit der CG­ZP wur­de be­reits nach de­ren ers­tem Ta­rif­ver­trags­ab­schluss im Jah­re 2003 in Fra­ge ge­stellt und öffent­lich dis­ku­tiert (vgl. Schüren in Schüren/ Ha­mann AÜG 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. mwN; Ul­ber NZA 2008, 438; Rolfs/ Wit­schen DB 2010, 1180; Lunk/Ro­den­busch RdA 2011, 375). Wenn ein Ver­lei­her gleich­wohl zur Ver­mei­dung ei­ner Gleich­be­hand­lung der Leih­ar­beit­neh­mer von der CG­ZP ab­ge­schlos­se­ne Ta­rif­verträge ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bart hat, be­vor die da­zu al­lein be­ru­fe­nen Ge­rich­te für Ar­beits­sa­chen über de­ren Ta­riffähig­keit be­fun­den hat­ten, ist er ein Ri­si­ko ein­ge­gan­gen, das sich durch die rechts­kräfti­gen Ent­schei­dun­gen zur feh­len­den Ta­riffähig­keit der CG­ZP rea­li­siert hat (BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 25).

III. Der An­spruch des Klägers auf glei­ches Ar­beits­ent­gelt ist nicht ver­fal­len. 

1. Der Kläger war nicht ge­hal­ten, Aus­schluss­fris­ten aus un­wirk­sa­men Ta­rif­verträgen ein­zu­hal­ten. Sol­che sind auch nicht kraft Be­zug­nah­me als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung Be­stand­teil des Ar­beits­ver­trags ge­wor­den. Ar­beits­ver­trags­par­tei­en sind zwar grundsätz­lich frei, ein kol­lek­ti­ves Re­gel­werk in Be­zug zu neh­men, oh­ne dass es auf des­sen nor­ma­ti­ve Wirk­sam­keit an­kommt. Ei­ne der­ar­ti­ge Ab­re­de schei­det je­doch aus, wenn An­halts­punk­te dafür vor­lie­gen, nur ein wirk­sa­mer Ta­rif­ver­trag ha­be ver­ein­bart wer­den sol­len. Das ist hier der Fall. Nur mit ei­ner Be­zug­nah­me auf ei­nen wirk­sa­men Ta­rif­ver­trag konn­te die Be­klag­te als Klau­sel­ver­wen­de­rin den Zweck der Be­zug­nah­me - das Ab­wei­chen vom Ge­bot der Gleich­be­hand­lung nach § 9 Nr. 2 AÜG - er­rei­chen (vgl. BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 35).

2. Ei­ne ei­genständi­ge Aus­schluss­fris­ten­re­ge­lung enthält der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en nicht.
 

- 8 -

IV. Den sich aus der Ge­samt­be­rech­nung er­ge­ben­den An­spruch des Klägers auf Zah­lung rest­li­cher Vergütung iHv. 6.257,80 Eu­ro brut­to hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend be­stimmt.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, der Kläger ha­be das Ent­gelt ver­gleich­ba­rer Stamm­ar­beit­neh­mer der V sub­stan­ti­iert dar­ge­legt, die Be­klag­te die­ses aber nicht sub­stan­ti­iert be­strit­ten, des­halb gel­te ein Brut­to­stun­den­lohn von 12,00 Eu­ro als zu­ge­stan­den.

2. Die­se Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat nicht pau­scha­les Vor­brin­gen des Klägers genügen las­sen, son­dern ei­ne nach sei­nen Er­kennt­nismöglich­kei­ten hin­rei­chen­de Kon­kret­heit der An­ga­ben zur Vergütung der an der­sel­ben Ma­schi­ne ein­ge­setz­ten Stamm­ar­beit­neh­mer der Ent­lei­he­rin er­war­tet. Die­se Vor­ge­hens­wei­se ist vor al­lem da­mit zu recht­fer­ti­gen, dass der Kläger kei­nen durch­setz­ba­ren An­spruch auf Aus­kunft des Ent­lei­hers nach § 13 AÜG hat. Die in den Nie­der­lan­den ansässi­ge Ent­lei­he­rin un­terfällt nicht dem Gel­tungs­be­reich des AÜG. Die­sen Rechts­nach­teil des Klägers hat die Be­klag­te durch den von ihr ver­an­lass­ten Aus­lands­ein­satz ver­ur­sacht, oh­ne dem Beschäftig­ten ei­ne gleich­wer­ti­ge Er­kennt­nis­quel­le zu ver­schaf­fen. An­de­rer­seits hätte die Be­klag­te sich zu­min­dest ein­zel­ver­trag­lich die not­wen­di­gen In­for­ma­tio­nen sei­tens der nie­derländi­schen Ent­lei­he­rin si­chern können. Des­halb war es recht­lich ge­bo­ten, die An­for­de­run­gen an die Sub­stan­ti­ie­rung der Kla­ge­be­gründung her­ab- und an die der Ver­tei­di­gung des be­klag­ten Ver­lei­h­un­ter­neh­mens her­auf­zu­set­zen.

3. Die Zahl der in die Ge­samt­be­rech­nung ein­zu­stel­len­den Ar­beits­stun­den beträgt un­strei­tig 2.162,75. Da­mit konn­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt für die Ge­samt­be­rech­nung ein Ver­gleichs­ent­gelt iHv. 25.953,00 Eu­ro zu­grun­de le­gen.

4. Die dem Kläger von der Be­klag­ten ge­leis­te­te Brut­to­vergütung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Ab­rech­nun­gen des Streit­zeit­raums ent­nom­men und mit 19.695,20 Eu­ro an­ge­setzt.
 

- 9 -

V. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Müller-Glöge 

Biebl 

We­ber

Jung­bluth 

Zorn