BAG, Ur­teil vom 23.08.2016, 8 AZR 402/14

Im Na­men des Vol­kes!

UR­TEIL

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

be­klag­tes, be­ru­fungs­be­klag­tes und re­vi­si­ons­be­klag­tes Land,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. April 2016 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Schlewing, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Win­ter, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Vo­gel­sang so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Lüken und Soost für Recht er­kannt:

 

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Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg vom 17. März 2014 - 1 Sa 23/13 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten in der Re­vi­si­on noch darüber, ob das be­klag­te Land ver­pflich­tet ist, an die Kläge­rin ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG zu zah­len, weil es das Präven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX we­der durch­geführt noch ein­ge­lei­tet hat­te.

Die Kläge­rin ist Di­plom-Öko­no­min. Im Jahr 2009 er­litt sie nach ih­ren An­ga­ben ei­nen „Bur­nout“. Seit 2009 oder 2010 ist sie als Schwer­be­hin­der­te mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 50 an­er­kannt. Ob dies auch auf den „Bur­nout“ zurück­zuführen ist, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

Das be­klag­te Land stell­te die Kläge­rin zum 1. Ok­to­ber 2012 als Lei­te­rin der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ein­heit 0 beim L ein. Der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 3. Sep­tem­ber 2012 sieht in § 3 ei­ne Pro­be­zeit von sechs Mo­na­ten vor. Für die Ein­ar­bei­tungs­pha­se er­stell­te das L ei­nen Ein­ar­bei­tungs­plan. In wel­chem Um­fang die­ser tatsächlich um­ge­setzt wur­de, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Die Kläge­rin er­hielt zu­dem die Ge­le­gen­heit, an zwei EF­QM-Mo­du­len der Deut­schen Ge­sell­schaft für Qua­lität teil­zu­neh­men. Sie schloss die­se Aus­bil­dung am 26. Ja­nu­ar 2013 er­folg­reich ab.

Be­reits am 18. Ja­nu­ar 2013 hat­te der Präsi­dent des L der Haupt­schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung der Po­li­zei beim In­nen­mi­nis­te­ri­um des Lan­des Ba­den-Würt­tem­berg im Rah­men ei­nes Gesprächs mit­ge­teilt, dass die Kläge­rin

 

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sei­ne Er­war­tun­gen bis­lang nicht erfüllt ha­be. Am 11. Fe­bru­ar 2013 führ­te er mit der Kläge­rin ein Per­so­nal­gespräch, in dem er die­se über sei­ne Ab­sicht in­for­mier­te, das Ar­beits­verhält­nis mit Ab­lauf der Pro­be­zeit zu be­en­den. Mit Schrei-ben vom 8. März 2013 kündig­te das be­klag­te Land das mit der Kläge­rin be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis frist­ge­recht zum Ab­lauf des 31. März 2013.

Die Kläge­rin, die die Kündi­gung nicht an­ge­grif­fen hat, mach­te mit Schrei­ben vom 18. April 2013 ge­genüber dem be­klag­ten Land ei­nen Entschä-di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG gel­tend und führ­te zur Be­gründung aus, das be­klag­te Land ha­be es vor Aus­spruch der Kündi­gung un­ter­las­sen, das Präven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX ein­zu­lei­ten. Das be­klag­te Land lehn­te mit Schrei­ben vom 25. April 2013 die Zah­lung ei­ner Entschädi­gung ab. Mit ih­rer Kla­ge ver­folgt die Kläge­rin ihr Be­geh­ren wei­ter.

Die Kläge­rin hat - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von Be­deu­tung die An­sicht ver­tre­ten, das be­klag­te Land ha­be sie da­durch we­gen ih­rer Schwer­be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt, dass es ein Präven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX nicht durch­geführt oder nicht zu­min­dest ein­ge­lei­tet ha­be. Das Präven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX sei ei­ne be­son­de­re Schutz-maßnah­me zur Ver­mei­dung von Nach­tei­len für schwer­be­hin­der­te Men­schen und auch vor Ab­lauf der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG durch­zuführen. Zu­dem sei es ei­ne „an­ge­mes­se­ne Vor­keh­rung“ iSv. Art. 2 der UN-Be­hin­der­ten­rechts­kon­ven­ti­on (UN-BRK). Wer­de - wie in ih­rem Fall - ei­ne sol­che Vor­keh­rung nicht ge­trof­fen, sei dies als Dis­kri­mi­nie­rung zu wer­ten.

Die Kläge­rin hat zu­letzt sinn­gemäß be­an­tragt,

das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 11.176,98 Eu­ro nebst Zin­sen hier­aus iHv. fünf Pro­zent-punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 3. Mai 2013 zu zah­len.

Das be­klag­te Land hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Es hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, während der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG ha­be kei­ne Rechts­pflicht zur Durchführung des Präven­ti­ons­ver­fah­rens be­stan­den. An­dern-

 

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falls würden schwer­be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer bes­ser ge­stellt als nicht be­hin­der­te Ar­beit­neh­mer. Auch bei schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mern müsse der Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit ha­ben, den Ar­beit­neh­mer frei von Kündi­gungs­be­schränkun­gen zu er­pro­ben.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge un­ter Auf­he­bung des am 26. Ju­ni 2013 er­gan­ge­nen kla­ge­statt­ge­ben­den Versäum­nis­ur­teils ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung der Kläge­rin blieb vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt oh­ne Er­folg. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­ziel wei­ter. Die Be­klag­te be­gehrt die Zurück­wei-sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

I. Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zu Recht zurück­ge­wie­sen. Die Kläge­rin hat ge­gen das be­klag­te Land kei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Entschädi­gung gemäß § 15 Abs. 2 AGG. Es kann da­hin­ste­hen, ob die Kläge­rin die Fris­ten des § 15 Abs. 4 AGG und des § 61b Abs. 1 ArbGG ge­wahrt hat; die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das be­klag­te Land ha­be nicht da­durch ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG ver­s­toßen, dass es ein Präven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX nicht durch­geführt hat, ist im Er­geb­nis re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

1. Das AGG ist im vor­lie­gen­den Fall an­wend­bar.

a) Die Kläge­rin ist als Ar­beit­neh­me­rin Beschäftig­te iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG und das be­klag­te Land ist Ar­beit­ge­ber iSv. § 6 Abs. 2 AGG.

b) Der An­wend­bar­keit von § 15 Abs. 2 AGG steht auch nicht die in § 2 Abs. 4 AGG ge­trof­fe­ne Re­ge­lung ent­ge­gen, wo­nach für Kündi­gun­gen aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs-

 

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schutz gel­ten. Ab­ge­se­hen da­von, dass durch § 2 Abs. 4 AGG Ansprüche auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG auch im Fall ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gung nicht aus­ge­schlos­sen wer­den (vgl. BAG 12. De­zem­ber 2013 - 8 AZR 838/12 - Rn. 18 ff., BA­GE 147, 50), stützt die Kläge­rin ih­ren Entschädi­gungs­an­spruch nicht dar­auf, sie sei durch die Kündi­gung des be­klag­ten Lan­des vom 8. März 2013 we­gen ei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wor­den, son­dern macht aus­sch­ließlich gel­tend, das be­klag­te Land ha­be da­durch ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des AGG ver­s­toßen, dass es kein Präven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX durch­geführt oder zu­min­dest ein­ge­lei­tet ha­be.

2. Die Kla­ge ist je­doch un­be­gründet, da das be­klag­te Land die Kläge­rin nicht ent­ge­gen § 7 Abs. 1 AGG we­gen ei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt hat.

a) Ein An­spruch auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt ei­nen Ver­s­toß ge­gen das in § 7 Abs. 1 AGG ge­re­gel­te Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus und ist ver­schul­dens­un­abhängig.

Nach dem in § 7 Abs. 1 AGG be­stimm­ten Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ist ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, ua. we­gen ei­ner Be­hin­de­rung un­ter­sagt. § 7 Abs. 1 AGG ver­bie­tet so­wohl un­mit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gun­gen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt ei­ne - vor­lie­gend aus­sch­ließlich in Be­tracht kom­men­de - un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, ua. we­gen ei­ner Be­hin­de­rung ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Da­bei kann die Be­nach­tei­li­gung statt in ei­nem ak­ti­ven Tun auch in ei­nem Un­ter­las­sen lie­gen (vgl. BT-Drs. 16/1780 S. 32; BAG 20. Ju­ni 2013 - 8 AZR 482/12 - Rn. 34; 21. Ju­ni 2012 - 8 AZR 364/11 - Rn. 25, BA­GE 142, 158).

b) Das be­klag­te Land hat die Kläge­rin nicht ent­ge­gen § 7 Abs. 1 AGG we­gen ei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt.

 

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aa) Ei­ne sol­che Be­nach­tei­li­gung liegt ent­ge­gen der Rechts­an­sicht der Kläge­rin nicht dar­in, dass das be­klag­te Land ihr, in­dem es das Präven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX nicht durch­geführt oder zu­min­dest ein­ge­lei­tet hat, ei­ne an­ge­mes­se­ne Vor­keh­rung iSv. Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG so­wie von Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i iVm. Art. 2 Un­terabs. 3 und Un­terabs. 4 der UN-BRK vor­ent­hal­ten hätte.

(1) Es spricht viel dafür, dass § 3 Abs. 1 AGG uni­ons­rechts­kon­form da­hin aus­zu­le­gen ist, dass ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen ei­ner Be­hin­de­rung auch dann vor­liegt, wenn der Ar­beit­ge­ber dem be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen iSv. Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG so­wie von Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i iVm. Art. 2 Un­terabs. 3 und Un­terabs. 4 der UN-BRK ver­sagt.

Nach Art. 5 Satz 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG ha­ben die Mit­glied­staa­ten an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen zu tref­fen, um die An­wen­dung des Gleich­be­hand-lungs­grund­sat­zes auf Men­schen mit Be­hin­de­rung zu gewähr­leis­ten, was nach Art. 5 Satz 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG be­deu­tet, dass der Ar­beit­ge­ber die ge­eig­ne­ten und im kon­kre­ten Fall er­for­der­li­chen Maßnah­men zu er­grei­fen hat, um Men­schen mit Be­hin­de­rung ua. die Ausübung ei­nes Be­rufs zu ermögli­chen, es sei denn, die­se Maßnah­men würden den Ar­beit­ge­ber un­verhält­nismäßig be­las­ten (da­zu, dass Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG im AGG kei­ne wort­glei­che Um­set­zung er­fah­ren hat vgl. BAG 22. Mai 2014 - 8 AZR 662/13 - Rn. 42, BA­GE 148, 158). Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i der UN-BRK ha­ben die Ver­trags­staa­ten si­cher­zu­stel­len, dass am Ar­beits­platz an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen für Men­schen mit Be­hin­de­run­gen ge­trof­fen wer­den. Zu­dem be­stimmt Art. 2 Un­terabs. 3 der UN-BRK, dass von der „Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund von Be­hin­de­rung“ al­le For­men der Dis­kri­mi­nie­rung er­fasst sind, ein­sch­ließlich der Ver­sa­gung an­ge­mes­se­ner Vor­keh­run­gen. Nach der Le­gal­de­fi­ni­ti­on in Art. 2 Un­terabs. 4 der UN-BRK sind „an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen“ not­wen­di­ge und ge­eig­ne­te Ände­run­gen und An­pas­sun­gen, die kei­ne un­verhält­nismäßige oder un­bil­li­ge Be­las­tung dar­stel­len und die, wenn sie in ei­nem be­stimm­ten Fall er­for­der­lich sind, vor­ge­nom­men wer­den, um zu gewähr­leis­ten, dass Men­schen mit

 

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Be­hin­de­run­gen gleich­be­rech­tigt mit an­de­ren al­le Men­schen­rech­te und Grund-frei­hei­ten ge­nießen oder ausüben können. Die Be­stim­mun­gen der UN-BRK sind Be­stand­teil der Uni­ons­rechts­ord­nung (EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [HK Dan­mark, auch ge­nannt „Ring, Sk­ou­boe Wer­ge“] Rn. 28 ff.) und da­mit zu­gleich Be­stand­teil des - ggf. uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen­den - deut­schen Rechts (BAG 4. No­vem­ber 2015 - 7 ABR 62/13 - Rn. 27; 19. De­zem­ber 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 53, BA­GE 147, 60). Der Um­stand, dass die UN-BRK seit ih­rem In­kraft­tre­ten in­te­grie­ren­der Be­stand­teil der Uni­ons­rechts­ord­nung ist, führt darüber hin­aus da­zu, dass auch die Richt­li­nie 2000/78/EG ih­rer­seits nach Möglich­keit in Übe­rein­stim­mung mit die­sem Übe­r­ein­kom­men aus­zu­le­gen ist (EuGH 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [HK Dan­mark, auch ge­nannt „Ring, Sk­ou­boe Wer­ge“] Rn. 28 bis 32).

(2) Die Fra­ge, wie § 3 Abs. 1 AGG im Lich­te von Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG so­wie von Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i iVm. Art. 2 Un­terabs. 3 und Un­terabs. 4 der UN-BRK aus­zu­le­gen ist, kann je­doch da­hin­ste­hen, da das Präven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX kei­ne an­ge­mes­se­ne Vor­keh­rung im Sin­ne die­ser Be­stim­mun­gen ist.

(a) Der Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on hat in sei­nen Ent­schei­dun­gen vom 4. Ju­li 2013 (- C-312/11 - [Kom­mis­si­on/Ita­li­en]) und vom 11. April 2013 (- C-335/11 ua. - [HK Dan­mark, auch ge­nannt „Ring, Sk­ou­boe Wer­ge“]) aus­geführt, dass un­ter „an­ge­mes­se­nen Vor­keh­run­gen“ iSv. Art. 2 Un­terabs. 3 und Un­terabs. 4 der UN-BRK eben­so wie un­ter „an­ge­mes­se­nen Vor­keh­run­gen“ iSv. Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG ma­te­ri­el­le oder or­ga­ni­sa­to­ri­sche Maßnah­men in Be­zug auf die Ar­beits­um­ge­bung, die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on oder die Aus- und Fort­bil­dung zu ver­ste­hen sind, die der ein­zel­ne Ar­beit­ge­ber im Rah­men der Zu­mut­bar­keit zu er­grei­fen hat, um dem be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mer ua. die Aus-übung ei­nes Be­rufs zu ermögli­chen (vgl. EuGH 4. Ju­li 2013 - C-312/11 - [Kom­mis­si­on/Ita­li­en]; 11. April 2013 - C-335/11 ua. - [HK Dan­mark, auch ge­nannt „Ring, Sk­ou­boe Wer­ge“] Rn. 49, 55; BAG 19. De­zem­ber 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 52, BA­GE 147, 60). Da­mit übe­rein­stim­mend hat­te der Ge­richts­hof

 

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der Eu­ropäischen Uni­on be­reits in sei­nem Ur­teil vom 17. Ju­li 2008 (- C-303/06 - [Cole­man] Rn. 39, 42, Slg. 2008, I-5603) un­ter Be­zug­nah­me auf die Erwägungs­gründe 16 und 20 der Richt­li­nie 2000/78/EG klar­ge­stellt, dass es sich bei den Vor­keh­run­gen iSv. Art. 5 der Richt­li­nie um Maßnah­men han­delt, mit de­nen den Bedürf­nis­sen be­hin­der­ter Men­schen bei der Ar­beit Rech­nung ge­tra­gen und der Ar­beits­platz die­ser Men­schen ent­spre­chend aus­ge­stal­tet wer­den soll und dass „An­ge­mes­sen­heit“ be­deu­tet, dass die Maßnah­men ge­eig­net und im kon­kre­ten Fall er­for­der­lich sind.

(b) Da­nach ist das Präven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX selbst kei­ne „an­ge­mes­se­ne Vor­keh­rung“ iSv. Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG so­wie von Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i iVm. Art. 2 Un­terabs. 3 und Un­terabs. 4 der UN-BRK.

§ 84 Abs. 1 SGB IX ver­pflich­tet den Ar­beit­ge­ber bei Ein­tre­ten von per­so­nen-, ver­hal­tens- oder be­triebs­be­ding­ten Schwie­rig­kei­ten im Ar­beits- oder sons­ti­gen Beschäfti­gungs­verhält­nis, die zur Gefähr­dung die­ses Verhält­nis­ses führen können, möglichst frühzei­tig die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und die in § 93 SGB IX ge­nann­ten Ver­tre­tun­gen so­wie das In­te­gra­ti­ons­amt ein­zu­schal­ten, um mit ih­nen al­le Möglich­kei­ten und al­le zur Verfügung ste­hen­den Hil­fen zur Be­ra­tung und mögli­che fi­nan­zi­el­le Leis­tun­gen zu erörtern, mit de­nen die Schwie­rig­kei­ten be­sei­tigt wer­den können und das Ar­beits- oder sons­ti­ge Beschäfti­gungs­verhält­nis möglichst dau­er­haft fort­ge­setzt wer­den kann. Mit § 84 Abs. 1 SGB IX hat der Ge­setz­ge­ber den bis­he­ri­gen § 14c SchwbG (Schwer­be­hin­der­ten­ge­setz), der sei­ner­seits im Rah­men des Ge­set­zes zur Bekämp­fung der Ar­beits­lo­sig­keit Schwer­be­hin­der­ter vom 29. Sep­tem­ber 2000 in das SchwbG ein­geführt wor­den war, in das SGB IX über­nom­men. Aus­weis­lich der Ent­ste­hungs­ge­schich­te hat­te § 14c SchwbG zum Ziel, Schwie­rig­kei­ten bei der Beschäfti­gung möglichst gar nicht ent­ste­hen zu las­sen, sie ggf. möglichst frühzei­tig zu be­he­ben (BT-Drs. 14/3372 S. 19). Durch die dem Ar­beit­ge­ber in § 84 Abs. 1 SGB IX auf­er­leg­ten Ver­hal­tens­pflich­ten soll dem­nach zwar möglichst frühzei­tig ei­ner Gefähr­dung des Ar­beits­verhält­nis­ses ei­nes schwer­be­hin­der­ten

 

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Men­schen be­geg­net, die dau­er­haf­te Fort­set­zung der Beschäfti­gung er­reicht und die Ar­beits­lo­sig­keit schwer­be­hin­der­ter Men­schen ver­hin­dert wer­den (vgl. BAG 7. De­zem­ber 2006 - 2 AZR 182/06 - Rn. 26, BA­GE 120, 293). Al­ler­dings be­schreibt § 84 Abs. 1 SGB IX selbst kei­ne im kon­kre­ten Ein­zel­fall ge­eig­ne­te, er­for­der­li­che und dem Ar­beit­ge­ber zu­mut­ba­re ma­te­ri­el­le oder or­ga­ni­sa­to­ri­sche Maßnah­me, son­dern le­dig­lich ein Ver­fah­ren, des­sen Ziel es ist, frühzei­tig zu er­mit­teln, wor­auf die Schwie­rig­kei­ten im Ar­beits- oder Beschäfti­gungs­verhält­nis im kon­kre­ten Ein­zel­fall zurück­zuführen sind und ob und ggf. wel­che Maßnah¬men zu er­grei­fen sind, um das Ziel zu er­rei­chen, das Beschäfti­gungs­verhält­nis möglichst dau­er­haft fort­zu­set­zen (vgl. et­wa BAG 7. De­zem­ber 2006 - 2 AZR 182/16 - aaO).

(c) Der Um­stand, dass sich im Ver­lau­fe ei­nes Präven­ti­ons­ver­fah­rens nach § 84 Abs. 1 SGB IX her­aus­stel­len kann, dass den Schwie­rig­kei­ten im Ar­beits­verhält­nis mit ei­ner an­ge­mes­se­nen, den Ar­beit­ge­ber nicht un­verhält­nismäßig be­las­ten­den Vor­keh­rung iSv. Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG, Art. 2 Un­terabs. 3 und Un­terabs. 4 der UN-BRK be­geg­net wer­den kann, ge­bie­tet kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung. Hier­durch wird das Präven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX we­der ei­ne an­ge­mes­se­ne Vor­keh­rung iSv. Art. 5 der Richt­li¬nie 2000/78/EG, Art. 2 Un­terabs. 3 und Un­terabs. 4 der UN-BRK noch Teil ei­ner sol­chen.

Uni­ons­recht­li­che Be­den­ken hier­ge­gen be­ste­hen nicht. Zwar ver­langt Art. 5 der Richt­li­nie 2000/78/EG von den Mit­glied­staa­ten, an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen für Men­schen mit Be­hin­de­run­gen zu tref­fen, um den Zu­gang zur Beschäfti­gung zu ermögli­chen; auch ha­ben die Ver­trags­staa­ten nach Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i der UN-BRK si­cher­zu­stel­len, dass am Ar­beits­platz an­ge­mes­se­ne Vor­keh­run­gen für Men­schen mit Be­hin­de­run­gen ge­trof­fen wer­den. Je­doch schrei­ben we­der die Richt­li­nie 2000/78/EG noch die Be­stim­mun­gen der UN-BRK ein be­stimm­tes Ver­fah­ren zur Er­mitt­lung an­ge­mes­se­ner Vor­keh­run­gen vor.

 

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bb) Vor­lie­gend kann da­hin­ste­hen, ob das Präven­ti­ons­ver­fah­ren ei­ne po­si­ti­ve Maßnah­me zu­guns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen iSv. § 5 AGG so­wie von Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG ist (dafür Däubler/Bertz­bach/ Hin­richs/Zim­mer AGG 3. Aufl. § 5 Rn. 45) und ob das Un­ter­las­sen ei­ner sol­chen Maßnah­me an sich ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­ner Be­hin­de­rung iSv. § 3 Abs. 1 AGG sein kann; selbst wenn dies der Fall sein soll­te, könn­te die Kläge­rin aus dem Um­stand, dass das be­klag­te Land ein Präven­ti­ons­ver­fah­ren gemäß § 84 Abs. 1 SGB IX we­der durch­geführt noch zu­min­dest ein­ge­lei­tet hat, nichts zu ih­ren Guns­ten ab­lei­ten. Ent­ge­gen ih­rer Rechts­auf­fas­sung war das be­klag­te Land nicht ver­pflich­tet, zu ih­ren Guns­ten ein Präven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX ein­zu­lei­ten oder durch­zuführen. Die Kläge­rin ist vor Ab­lauf der in § 1 Abs. 1 KSchG be­stimm­ten War­te­zeit von sechs Mo­na­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis mit dem be­klag­ten Land aus­ge­schie­den. Während der War­te­zeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG ist der Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­tet, ein Prä-ven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX durch­zuführen und muss es des­halb auch nicht ein­lei­ten. Dies er­gibt die Aus­le­gung von § 84 Abs. 1 SGB IX.

(1) § 84 Abs. 1 SGB IX knüpft mit dem Be­griff der „per­so­nen-, ver­hal­tens- oder be­triebs­be­ding­ten“ Schwie­rig­kei­ten an die Ter­mi­no­lo­gie des KSchG, nämlich an die in § 1 Abs. 2 KSchG ver­wen­de­ten Be­grif­fe „Gründe ... in der Per­son“, „Gründe ... in dem Ver­hal­ten“ und „drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se“ an. So­weit § 84 Abs. 1 SGB IX - an­ders als § 1 Abs. 2 KSchG - nicht das Vor­lie­gen von Kündi­gungs­gründen for­dert, son­dern Schwie­rig­kei­ten und da­mit Un­zu­träglich­kei­ten, die noch nicht den Cha­rak­ter von Kündi­gungs­gründen auf­wei­sen, aus­rei­chen lässt, be­ruht dies dar­auf, dass das in § 84 Abs. 1 SGB IX ge­re¬gel­te Ver­fah­ren ein präven­ti­ves Ver­fah­ren ist, das dem Ent­ste­hen von Kündi­gungs­gründen zu­vor­kom­men soll (vgl. BAG 7. De­zem­ber 2006 - 2 AZR 182/06 - Rn. 30, BA­GE 120, 293).

(2) In der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG kommt es je­doch auf ei­nen Kündi­gungs­grund iSv. § 1 Abs. 2 KSchG nicht an. Viel­mehr sol­len die Par­tei­en während die­ser Zeit prüfen können, ob sie sich dau­er­haft ver­trag­lich bin­den

 

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wol­len (vgl. et­wa BAG 20. Fe­bru­ar 2014 - 2 AZR 859/11 - Rn. 18 mwN, BA­GE 147, 251). Die Bin­dung des Ar­beit­ge­bers während der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG ist mit Rück­sicht auf sei­nen Grund­rechts­schutz nach Art. 12 GG (vgl. hier­zu BAG 24. Ja­nu­ar 2008 - 6 AZR 96/07 - Rn. 35; 28. Ju­ni 2007 - 6 AZR 750/06 - Rn. 40, BA­GE 123, 191) ge­ring aus­ge­prägt. Der Ar­beit­ge­ber kann aus Mo­ti­ven kündi­gen, die we­der auf per­so­nen-, ver­hal­tens- noch be­triebs­be­ding­ten Erwägun­gen be­ru­hen, so­lan­ge die Kündi­gung nicht aus an­de­ren Gründen (zB §§ 138, 242 BGB) un­wirk­sam ist. Es be­darf noch nicht ein­mal ir­gend­wie ge­ar­te­ter „Schwie­rig­kei­ten im Ar­beits­verhält­nis“ iSv. § 84 Abs. 1 SGB IX.

(3) Dies gilt auch dann, wenn es um die Kündi­gung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen geht. Gemäß § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX gilt auch der präven­ti­ve Kündi­gungs­schutz schwer­be­hin­der­ter Men­schen nicht für Kündi­gun­gen, die in den ers­ten sechs Mo­na­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses er­fol­gen. Das In­te­gra­ti­ons­amt ist in die­sen Fällen vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht zu be­tei­li­gen. Der Ar­beit­ge­ber hat sol­che Kündi­gun­gen nach § 90 Abs. 3 SGB IX nur in­ner­halb von vier Ta­gen dem In­te­gra­ti­ons­amt an­zu­zei­gen. Mit § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX hat der Ge­setz­ge­ber die Grund­rechts­po­si­tio­nen des schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mers ei­ner­seits und des Ar­beit­ge­bers an­de­rer­seits in ei­nen dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit ent­spre­chen­den Aus­gleich ge­bracht. Da­nach hat der Ar­beit­ge­ber auch bei schwer­be­hin­der­ten Ar­beit­neh­mern die Ge­le­gen­heit, die Ein­satzmöglich­kei­ten weit­ge­hend frei von Kündi­gungs­be­schränkun­gen zu er­pro­ben (vgl. et­wa BAG 24. Ja­nu­ar 2008 - 6 AZR 96/07 - Rn. 35; 28. Ju­ni 2007 - 6 AZR 750/06 - Rn. 40, BA­GE 123, 191).

(4) Dafür, dass § 84 Abs. 1 SGB IX den schwer­be­hin­der­ten Men­schen nicht vor ei­ner Kündi­gung schützen soll, die - wie hier - vor Ab­lauf der in § 1 Abs. 1 KSchG be­stimm­ten War­te­zeit von sechs Mo­na­ten aus­ge­spro­chen wird, spre­chen auch Gründe der Prak­ti­ka­bi­lität der Re­ge­lung.

Ein Ar­beit­ge­ber, der ei­nen schwer­be­hin­der­ten Men­schen beschäftigt, ist nach § 84 Abs. 1 SGB IX nicht oh­ne Wei­te­res ver­pflich­tet, zu des­sen Guns-

 

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ten ein Präven­ti­ons­ver­fah­ren durch­zuführen. Hin­zu­kom­men muss, dass be­reits Schwie­rig­kei­ten im Ar­beits­verhält­nis des schwer­be­hin­der­ten Men­schen ein­ge­tre­ten sind. Da­bei erschöpft sich das Präven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX nicht in ei­ner bloßen Anhörung der in die­ser Be­stim­mung ge­nann­ten Teil­neh­mer. Viel­mehr hat der Ar­beit­ge­ber mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und den in § 93 SGB IX ge­nann­ten Ver­tre­tun­gen so­wie mit dem In­te­gra­ti­ons­amt al­le Möglich­kei­ten und al­le zur Verfügung ste­hen­den Hil­fen zur Be­ra­tung und mögli­che fi­nan­zi­el­le Leis­tun­gen zu erörtern, mit de­nen die Schwie­rig­kei­ten be­sei­tigt wer­den können. § 84 Abs. 1 SGB IX er­for­dert da­mit ei­nen um­fas­sen­den wech­sel­sei­ti­gen Aus­tausch von Er­kennt­nis­sen, zB über die Ur­sa­chen der Schwie­rig­kei­ten und über zur Verfügung ste­hen­de, auch mögli­che fi­nan­zi­el­le Hil­fen so­wie der Auf­fas­sun­gen da­zu, ob und ggf. mit wel­chen kon­kre­ten Maßnah­men den im Ein­zel­fall be­ste­hen­den Schwie­rig­kei­ten wirk­sam be­geg­net wer­den kann. Ein sol­ches Ver­fah­ren ist zeit­aufwändig und kann bei ty­pi­sie­ren­der Be­trach­tung nur dann sinn­voll prak­ti­ziert wer­den, wenn es nicht vor Ab­lauf der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG ab­ge­schlos­sen sein muss. An­dern­falls hin­ge der mit § 84 Abs. 1 SGB IX be­zweck­te Schutz des schwer­be­hin­der­ten Men­schen da­von ab, zu wel­chem Zeit­punkt in­ner­halb der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG sich die Schwie­rig­kei­ten im Ar­beits­verhält­nis ein­stel­len und ob dann noch genügend Zeit ver­bleibt, das Präven­ti­ons­ver­fah­ren durch­zuführen. Dass der Ge­setz­ge­ber den mit dem Präven­ti­ons­ver­fah­ren nach § 84 Abs. 1 SGB IX ver­folg­ten Zweck, schwer­be­hin­der­te Men­schen vor ei­nem Ver­lust des Ar­beits­plat­zes zu schützen, von der­ar­ti­gen Zufällig­kei­ten abhängig ma­chen woll­te, ist in­des fern­lie­gend.

3. Der Se­nat hat­te nicht zu prüfen, ob das be­klag­te Land der Kläge­rin da­durch ei­ne an­ge­mes­se­ne Vor­keh­rung iSv. Art. 5 Satz 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG iVm. Art. 27 Abs. 1 Satz 2 Buchst. i, Art. 2 Un­terabs. 4 UN-BRK vor­ent­hal­ten hat­te, dass es ihr kei­ne länge­re Ein­ar­bei­tungs- bzw. Be­ar­bei­tungs­zeit zu­ge­bil­ligt hat­te. Hierüber ha­ben die Par­tei­en in der Re­vi­si­ons­in­stanz nicht mehr ge­strit­ten.

 

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II. Die Kläge­rin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Schlewing

Win­ter

Vo­gel­sang

Lüken

Ste­fan

Soost