BAG, Ur­teil vom 14.11.2012, 10 AZR 793/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZR 793/11
3 Sa 85/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt
München

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
14. No­vem­ber 2012

UR­TEIL

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

1.

Streit­hel­fer zu 1.,

2.

Streit­hel­fer zu 2.,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

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hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 14. No­vem­ber 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmitz-Scho­le­mann und Rein­fel­der so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gut­hier und Ef­fen­ber­ger für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 30. Ju­ni 2011 - 3 Sa 85/11 - auf­ge­ho­ben, so­weit hier­durch das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 16. No­vem­ber 2010 - 36 Ca 14709/09 - ab­geändert wur­de.

2. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 16. No­vem­ber 2010 - 36 Ca 14709/09 - wird ins­ge­samt zurück­ge­wie­sen.

3. Der Kläger hat die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on so­wie die Kos­ten der Streit­hil­fe zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Der Kläger nimmt den be­klag­ten In­sol­venz­ver­wal­ter auf Zah­lung ei­nes an­tei­li­gen sog. In­cen­ti­ve-Bo­nus für Ok­to­ber 2008 bis März 2009 in rech­ne­risch un­strei­ti­ger Höhe von 16.300,00 Eu­ro in An­spruch. Im Vor­der­grund steht die Fra­ge, ob der An­spruch ei­ne Mas­se­for­de­rung oder ei­ne In­sol­venz­for­de­rung ist.

Der Kläger trat am 1. Ju­ni 2005 auf­grund Ar­beits­ver­trags vom sel­ben Ta­ge in die Diens­te der I AG, der Rechts­vorgänge­rin der In­sol­venz­schuld­ne­rin. Nach dem - am 1. Mai 2006 er­folg­ten - Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses auf die In­sol­venz­schuld­ne­rin war der Kläger zu­letzt als außer­ta­rif­li­cher An­ge­stell­ter in der Po­si­ti­on ei­nes Se­ni­or Di­rec­tor/Over­all Pro­gram Ma­na­ger mit ei­nem

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Jah­res­ziel­ein­kom­men in Höhe von 116.600,00 Eu­ro brut­to beschäftigt. Das Jah­res­ziel­ein­kom­men setz­te sich nach Zif­fer 4 des Ar­beits­ver­trags aus ei­nem fes­ten Jah­res­ge­halt in Höhe von 84.000,00 Eu­ro brut­to, zahl­bar in zwölf glei­chen mo­nat­li­chen Ra­ten, und ei­nem jähr­li­chen Bo­nus bei Er­rei­chen fest­ge­leg­ter Zie­le in Höhe von 32.600,00 Eu­ro brut­to bei ein­hun­dert­pro­zen­ti­ger Ziel­er­rei­chung im Geschäfts­jahr (1. Ok­to­ber bis 30. Sep­tem­ber des Fol­ge­jah­res) zu­sam­men. Nach der Ver­trags­re­ge­lung soll­ten die Zie­le jähr­lich auf der Grund­la­ge der je­weils gel­ten­den Richt­li­nie (Bo­nus & In­cen­ti­ve Gui­de­li­ne) in ei­ner ge­son­der­ten Ziel­ver­ein­ba­rung fest­ge­legt wer­den. Wei­ter heißt es, dass die Höhe des Bo­nus sich nach dem Grad des Er­rei­chens der in der Ziel­ver­ein­ba­rung fest­ge­leg­ten Zie­le rich­tet und der Ziel­er­rei­chungs­grad je­weils nach Ab­lauf des Geschäfts­jah­res er­mit­telt wird.

Am 23. Ja­nu­ar 2009 stell­te die In­sol­venz­schuld­ne­rin An­trag auf Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens we­gen Zah­lungs­unfähig­keit. Das Amts­ge­richt M - In­sol­venz­ge­richt - ord­ne­te am sel­ben Tag die vorläufi­ge In­sol­venz­ver­wal­tung über das Vermögen der In­sol­venz­schuld­ne­rin an und be­stell­te den Be­klag­ten zum vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter mit der An­ord­nung, dass Verfügun­gen des Schuld­ners nur mit Zu­stim­mung des vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ters wirk­sam sind. Am 1. April 2009 eröff­ne­te das Amts­ge­richt M - In­sol­venz­ge­richt - das In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen der In­sol­venz­schuld­ne­rin und be­stell­te den Be­klag­ten zum In­sol­venz­ver­wal­ter.

Der Kläger hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der An­spruch auf das va­ria­ble Ein­kom­men für die Zeit von Ok­to­ber 2008 bis März 2009 er­ge­be sich als Scha­dens­er­satz­an­spruch, da die In­sol­venz­schuld­ne­rin ih­rer ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung, mit dem Kläger ei­ne Ziel­ver­ein­ba­rung für das Geschäfts­jahr 2008/2009 zu schließen, nicht nach­ge­kom­men sei. Dem­ge­genüber ha­be der Kläger sei­ne Ar­beits­leis­tung in der Zeit von Ok­to­ber 2008 bis März 2009 er­bracht. Der Kläger meint, es lie­ge in­so­weit ei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit im Sin­ne von § 55 In­sO vor, da es sich um ei­nen An­spruch auf ei­ne Son­der­leis­tung han­de­le, der an be­son­de­re Anlässe ge­knüpft sei und sich nicht ein­zel­nen Mo­na­ten oder Zeit­ab­schnit­ten zu­ord­nen las­se. Die­ser An­spruch sei des­halb erst mit Ab­lauf des 30. Sep­tem­ber 2009 ent­stan­den.
 

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Der Kläger hat, so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se, be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­nen Be­trag in Höhe von 16.300,00 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die strei­ti­ge Bo­nus­zah­lung be­tref­fe ei­ne ein­fa­che In­sol­venz­for­de­rung im Sin­ne von § 38 In­sO, da der An­spruch des Klägers auf die va­ria­ble Vergütung eben­so wie der An­spruch auf das Grund­ge­halt mo­nat­lich, al­so zeit­an­tei­lig ent­stan­den sei.

Der Be­klag­te hat mit Schrift­satz vom 11. De­zem­ber 2009 den bei­den Vor­stands­mit­glie­dern der In­sol­venz­schuld­ne­rin den Streit verkündet. Die­se sind dem Rechts­streit auf der Sei­te des Be­klag­ten bei­ge­tre­ten. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dem oben ge­nann­ten Kla­ge­an­trag ent­spro­chen. Mit der Re­vi­si­on er­strebt der Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung des ar­beits­ge­richt­li­chen En­dur­teils.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on hat Er­folg. Sie führt zur Wie­der­her­stel­lung des ar­beits­ge­richt­li­chen En­dur­teils. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Der Kläger kann kei­ne Zah­lung ver­lan­gen. Der An­spruch auf den In­cen­ti­ve-Bo­nus für die Zeit vom 1. Ok­to­ber 2008 bis zum 31. März 2009 ist ei­ne In­sol­venz­for­de­rung.

I. Zu­guns­ten des Klägers kann un­ter­stellt wer­den, dass ihm ein Scha­dens­er­satz­an­spruch gemäß § 280 Abs. 1 und Abs. 3 iVm. § 283 Satz 1 BGB we­gen ei­ner zu ver­tre­ten­den Pflicht­ver­let­zung zu­steht, weil kei­ne Ziel­ver­ein­ba­rung für das am 1. Ok­to­ber 2008 be­gon­ne­ne Geschäfts­jahr zu­stan­de ge­kom­men ist. Ein sol­cher An­spruch ist je­doch kei­ne Mas­se­for­de­rung, son­dern ei­ne In­sol­venz­for­de­rung iSd. § 108 Abs. 3 In­sO. Der Kläger kann den An­spruch
 

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gemäß § 87 In­sO nur im Rah­men des In­sol­venz­ver­fah­rens ver­fol­gen und muss ihn gemäß § 174 In­sO beim In­sol­venz­ver­wal­ter an­mel­den.

1. Ei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 In­sO liegt nicht vor.

a) Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 In­sO sind Ver­bind­lich­kei­ten aus ge­gen­sei­ti­gen Verträgen, so­weit de­ren Erfüllung für die Zeit nach Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens er­fol­gen muss.

aa) Die Re­ge­lung stellt si­cher, dass der Gläubi­ger, der noch voll zur Mas­se leis­ten muss, auch die vol­le Ge­gen­leis­tung erhält und die Mas­se nicht auf sei­ne Kos­ten be­rei­chert wird (BAG 19. Ju­li 2007 - 6 AZR 1087/06 - Rn. 19, BA­GE 123, 269; 27. April 2006 - 6 AZR 364/05 - Rn. 21, BA­GE 118, 115). So­weit Ar­beits­verhält­nis­se be­trof­fen sind, be­ruht die Vor­schrift auf dem Grund­ge­dan­ken, dass der Ar­beit­neh­mer trotz In­sol­venz sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung er­brin­gen muss und im Ge­gen­zug sei­ne ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Ansprüche be­hal­ten soll. Un­ter § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 In­sO fal­len da­her al­le Lohn- und Ge­halts­ansprüche, die aus der Beschäfti­gung von Ar­beit­neh­mern nach der Ver­fah­ren­seröff­nung durch den In­sol­venz­ver­wal­ter er­wach­sen, so­wie al­le sons­ti­gen Ansprüche, die sich aus dem Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses er­ge­ben. Maßgeb­lich ist, ob die gel­tend ge­mach­ten Ansprüche vor oder nach der Ver­fah­ren­seröff­nung ent­stan­den sind, wo­bei nicht auf die Fällig­keit, son­dern auf den Zeit­punkt des Ent­ste­hens der For­de­rung ab­zu­stel­len ist (BAG 19. Ju­li 2007 - 6 AZR 1087/06 - aaO; 19. Ja­nu­ar 2006 - 6 AZR 529/04 - Rn. 18, BA­GE 117, 1).

bb) Un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen jähr­li­che Son­der­zu­wen­dun­gen als Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 In­sO an­zu­se­hen sind, hängt von dem Zweck der Son­der­zu­wen­dung ab.

(1) Mit ei­ner Son­der­zu­wen­dung kann die vom Ar­beit­neh­mer im Be­zugs­zeit­raum er­brach­te Ar­beits­leis­tung zusätz­lich ho­no­riert wer­den. Der An­spruch auf ei­ne sol­che Son­der­zu­wen­dung ent­steht re­gelmäßig während des Be­zugs­zeit-
 

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raums ent­spre­chend der zurück­ge­leg­ten Dau­er („pro ra­ta tem­po­ris“) und wird nur zu ei­nem an­de­ren Zeit­punkt ins­ge­samt fällig (BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 10 AZR 667/10 - Rn. 10, AP BGB § 307 Nr. 59 = EzA BGB 2002 § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 32; 21. April 2010 - 10 AZR 178/09 - Rn. 14, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 45; 28. März 2007 - 10 AZR 261/06 - Rn. 17, AP BGB § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on Nr. 265 = EzA BGB 2002 § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 21). In­sol­venz­recht­lich sind sol­che ar­beits­leis­tungs­be­zo­ge­nen Son­der­zu­wen­dun­gen dem Zeit­raum zu­zu­ord­nen, für den sie als Ge­gen­leis­tung ge­schul­det sind (für zeit­li­che Zu­ord­nung nach der KO: BAG 21. Mai 1980 - 5 AZR 441/78 - AP KO § 59 Nr. 10 = EzA KO § 59 Nr. 9; ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. Einf. In­sO Rn. 44; Uh­len­bruck/Sinz In­sO 13. Aufl. § 55 Rn. 67; Münch­Kom­mIn­sO/He­f­er­mehl 2. Aufl. § 55 Rn. 167): So­weit mit ih­nen Ar­beits­leis­tun­gen vergütet wer­den, die nach der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens er­bracht wur­den, han­delt es sich um Mas­se­for­de­run­gen (für zeit­li­che Zu­ord­nung nach der KO: BAG 4. Ju­ni 1977 - 5 AZR 663/75 - zu 2 a der Gründe, BA­GE 29, 211). So­weit durch sie vor Ver­fah­ren­seröff­nung er­brach­te Ar­beits­leis­tun­gen ho­no­riert wer­den, lie­gen In­sol­venz­for­de­run­gen vor (für zeit­li­che Zu­ord­nung nach der KO: BAG 21. Mai 1980 - 5 AZR 337/78 - BA­GE 33, 113). Für ei­nen ra­tier­li­chen Er­werb des An­spruchs in dem hier dar­ge­stell­ten Sin­ne genügt es, dass der An­spruch - un­abhängig von ei­ner gleichmäßigen Zie­l­erfüllung im Geschäfts­jahr - kon­ti­nu­ier­lich an die Ar­beits­leis­tung an­knüpft. Ist die zusätz­li­che Vergütung da­ge­gen für be­son­de­re, zu be­stimm­ten Zei­ten während des Geschäfts­jah­res zu er­brin­gen­de Leis­tun­gen ver­spro­chen, kann es al­lein auf die­se Zeiträume an­kom­men.

(2) Son­der­zu­wen­dun­gen können auch an­de­ren Zwe­cken als der Vergütung er­brach­ter Ar­beits­leis­tung die­nen. Sie können als „Treue­prämie“ lang­fris­ti­ge oder als „Hal­te­prämie“ kurz­fris­ti­ge bzw. künf­ti­ge Be­triebs­treue ho­no­rie­ren (BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 10 AZR 667/10 - Rn. 13, AP BGB § 307 Nr. 59 = EzA BGB 2002 § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 32); der Ar­beit­ge­ber kann aber auch den Zweck ver­fol­gen, sich an den zum Weih­nachts­fest ty­pi­scher­wei­se erhöhten Auf­wen­dun­gen sei­ner Ar­beit­neh­mer zu be­tei­li­gen (vgl. BAG 5. Ju­li 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 35). Die Zah­lung sol­cher Son­der­zu­wen­dun­gen hängt nicht
 

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von ei­ner be­stimm­ten Ar­beits­leis­tung, son­dern re­gelmäßig nur vom Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses ab (BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 10 AZR 667/10 - aaO). In­sol­venz­recht­lich sind der­ar­ti­ge stich­tags- oder an­lass­be­zo­ge­ne Son­der­zu­wen­dun­gen dem Zeit­raum zu­zu­rech­nen, in den der Stich­tag fällt (BAG 11. De­zem­ber 2001 - 9 AZR 459/00 - zu I 1 der Gründe, AP In­sO § 209 Nr. 1 = EzA In­sO § 210 Nr. 1). Liegt der Stich­tag zeit­lich nach Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens, han­delt es sich um ei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit (LAG Nürn­berg 3. Fe­bru­ar 2010 - 4 Sa 367/09 - Rn. 42, ZIP 2010, 1189; LAG Schles­wig-Hol­stein 12. März 2008 - 6 Sa 411/07 - Rn. 30, NZA-RR 2008, 594; Uh­len­bruck/Sinz § 55 Rn. 67; Münch­Kom­mIn­sO/He­f­er­mehl § 55 Rn. 168). Im an­de­ren Fall ist ei­ne sol­che Zah­lung in vol­ler Höhe als In­sol­venz­for­de­rung an­zu­se­hen. Die­se Un­ter­schei­dung ent­spricht auch der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts zur Ein­be­zie­hung von Vergütungs­be­stand­tei­len in die In­sol­venz­geld­be­rech­nung (BSG 21. Ju­li 2005 - B 11a/11 AL 53/04 R - NZA-RR 2006, 437).

(3) Ob der Ar­beit­ge­ber er­brach­te Ar­beits­leis­tung zusätz­lich vergütet oder sons­ti­ge Zwe­cke ver­folgt, ist durch Aus­le­gung der ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen zu er­mit­teln. Der Vergütungs­cha­rak­ter ist ein­deu­tig, wenn die Son­der­zah­lung an das Er­rei­chen quan­ti­ta­ti­ver oder qua­li­ta­ti­ver Zie­le ge­bun­den ist (BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 10 AZR 667/10 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 59 = EzA BGB 2002 § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 32; 7. Ju­ni 2011 - 1 AZR 807/09 - Rn. 41 f., AP Be­trVG 1972 § 77 Nr. 55 = EzA Be­trVG 2001 § 88 Nr. 3).

cc) Scha­dens­er­satz­ansprüche ei­nes Ar­beit­neh­mers, die an die Stel­le von Vergütungs­ansprüchen aus ei­nem be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis tre­ten, sind in­sol­venz­recht­lich wie die ih­nen zu­grun­de lie­gen­den Vergütungs­ansprüche zu be­han­deln, dh. sie sind dem­je­ni­gen Zeit­raum zu­zu­ord­nen, auf den sich der ursprüng­li­che Vergütungs­an­spruch be­zog (BAG 13. Au­gust 1980 - 5 AZR 588/78 - zu II 1 b der Gründe, BA­GE 34, 101; vgl. auch BSG 17. Ju­li 1979 - 12 RAr 12/78 - SozR 4100 § 141b Nr. 10; 17. Ju­li 1979 - 12 RAr 4/79 - SozR 4100 § 141b Nr. 12).
 

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b) Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen han­delt es sich bei dem gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht um ei­ne Mas­se­ver­bind­lich­keit iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 In­sO, son­dern um ei­ne In­sol­venz­for­de­rung.

aa) Gemäß Zif­fer 4 des Ar­beits­ver­trags setzt die Zah­lung des Bo­nus das Er­rei­chen be­stimm­ter, in ei­ner Ziel­ver­ein­ba­rung fest­zu­le­gen­der Zie­le vor­aus. Die Höhe des Bo­nus rich­tet sich nach dem Grad des Er­rei­chens die­ser Zie­le. Ei­ne sol­che er­folgs­abhängi­ge Vergütung wird als un­mit­tel­ba­re Ge­gen­leis­tung für die ent­spre­chend der Ziel­ver­ein­ba­rung er­brach­te Ar­beits­leis­tung ge­schul­det (BAG 18. Ja­nu­ar 2012 - 10 AZR 667/10 - Rn. 10, 15, AP BGB § 307 Nr. 59 = EzA BGB 2002 § 611 Gra­ti­fi­ka­ti­on, Prämie Nr. 32; 12. April 2011 - 1 AZR 412/09 - Rn. 25, BA­GE 137, 300). Kei­ne Rol­le spielt, dass der Ziel­er­rei­chungs-grad erst nach Ab­lauf des Geschäfts­jah­res er­mit­telt wird.

bb) Der von dem Kläger gel­tend ge­mach­te An­spruch be­zieht sich auf die Mo­na­te Ok­to­ber 2008 bis März 2009 und da­mit auf ei­nen vor der Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens lie­gen­den Zeit­raum. Es be­ste­hen kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass es nach der Art der zu ver­ein­ba­ren­den Zie­le auf be­son­de­re Er­geb­nis­se oder Leis­tun­gen außer­halb die­ses Zeit­raums hätte an­kom­men können. Der Kläger hat nichts dafür vor­ge­tra­gen, dass der In­cen­ti­ve-Bo­nus ent­ge­gen der dar­ge­stell­ten Re­gel über­wie­gend erst in der zwei­ten Hälf­te des Geschäfts­jah­res ver­dient wor­den wäre. Kei­nes­falls wäre der Bo­nus erst nach Ab­schluss des Geschäfts­jah­res ent­stan­den.

cc) Für die in­sol­venz­recht­li­che Ein­ord­nung ist un­er­heb­lich, dass der Kläger nicht ei­nen Erfüllungs­an­spruch, son­dern ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch gemäß § 280 Abs. 1 und Abs. 3 iVm. § 283 Satz 1 BGB we­gen nicht ab­ge­schlos­se­ner Ziel­ver­ein­ba­rung gel­tend macht. Ein sol­cher Scha­dens­er­satz­an­spruch tritt gemäß § 280 Abs. 3 BGB an die Stel­le des An­spruchs aus der Ziel­ver­ein­ba­rung, weil die Ver­ein­ba­rung von Zie­len mit Ab­lauf der Ziel­pe­ri­ode unmöglich ge­wor­den ist, § 275 BGB (vgl. BAG 12. De­zem­ber 2007 - 10 AZR 97/07 - Rn. 46 f., BA­GE 125, 147); er ist da­her in­sol­venz­recht­lich dem­sel­ben Zeit­raum zu­zu­ord­nen.
 

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2. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch ist auch nicht nach an­de­ren Vor­schrif­ten Mas­se­ver­bind­lich­keit. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 55 Abs. 1 Nr. 1 In­sO lie­gen nicht vor, weil der An­spruch nicht durch ei­ne Hand­lung des Be­klag­ten be­gründet wur­de. § 55 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 In­sO ist nicht an­wend­bar, weil auf den Be­klag­ten als vorläufi­gen In­sol­venz­ver­wal­ter nicht die Verfügungs­be­fug­nis über­ge­gan­gen (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 iVm. § 22 Abs. 1 Satz 1 In­sO), son­dern zu sei­nen Guns­ten le­dig­lich ein Zu­stim­mungs­vor­be­halt an­ge­ord­net wor­den war (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 In­sO). Ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 55 Abs. 2 In­sO auf die Fälle der An­ord­nung ei­nes Zu­stim­mungs­vor­be­halts schei­det man­gels Vor­lie­gens ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungslücke aus (BAG 31. Ju­li 2002 - 10 AZR 275/01 - zu II 1 b cc (2) der Gründe, BA­GE 102, 82; BGH 24. Ja­nu­ar 2008 - IX ZR 201/06 - Rn. 9, NJW 2008, 1442; Uh­len­bruck/Sinz § 55 Rn. 93 mwN).

II. Die Kos­ten des Rechts­streits hat der Kläger nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tra­gen. Da­zu gehören auch die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on (§ 97 Abs. 1 ZPO) so­wie die Kos­ten der Streit­hil­fe (§ 101 Abs. 1 ZPO).

Mi­kosch 

W. Rein­fel­der 

Schmitz-Scho­le­mann

W. Gut­hier 

A. Ef­fen­ber­ger