BAG, Ur­teil vom 10.05.2012, 8 AZR 639/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 639/10
3 Sa 79/10

Säch­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

10. Mai 2012

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 10. Mai 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und
 

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Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ave­na­ri­us und Wro­blew­ski für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 24. Sep­tem­ber 2010 - 3 Sa 79/10 - auf­ge­ho­ben.

Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Leip­zig vom 17. De­zem­ber 2009 - 1 Ca 2413/09 - wird zurück­ge­wie­sen.

Der Kläger hat auch die Kos­ten der Be­ru­fung und Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob das Ar­beits­verhält­nis des Klägers in­fol­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs auf den Be­klag­ten über­ge­gan­gen ist.

Im Frei­staat Sach­sen um­fasst der Ret­tungs­dienst auf der Grund­la­ge des Säch­si­schen Ge­set­zes über den Brand­schutz, Ret­tungs­dienst und Ka­ta­stro­phen­schutz vom 24. Ju­ni 2004 (Sächs­BRKG, Sächs. GVBl. S. 245) als öffent­li­che Auf­ga­be die Not­fall­ret­tung und den Kran­ken­trans­port. Träger des bo­den­ge­bun­de­nen Ret­tungs­diens­tes sind die Ret­tungs­zweck­verbände oder, so­weit sie ei­nem sol­chen nicht an­gehören, die Land­krei­se und kreis­frei­en Städte (§ 3 Nr. 3 Sächs­BRKG). Als Ret­tungs­zweck­ver­band ist der Be­klag­te mit der Durchführung des bo­den­ge­bun­de­nen Ret­tungs­diens­tes in den heu­ti­gen Land­krei­sen L und M be­auf­tragt. Für sei­nen Ver­sor­gungs­be­reich be­treibt er mit ei­ge­nem Per­so­nal ei­ne Leit­stel­le (§ 11 Sächs­BRKG in Verb. mit §§ 16 ff. SächsL­Rett­DPVO - Säch­si­sche Lan­des­ret­tungs­dienst­plan­ver­ord­nung vom 5. De­zem­ber 2006, Sächs. GVBl. S. 533), die Hil­fe­er­su­chen be­ar­bei­tet und die Not­fal­leinsätze lenkt. Da­zu beschäftigt er 16 Dis­po­nen­ten so­wie 13 wei­te­re Mit­ar­bei­ter, die die tech­ni­sche und ma­te­ri­el­le Si­cher­stel­lung des Ret­tungs­diens­tes so­wie all­ge­mei­ne Ver­wal­tungs­auf­ga­ben wahr­neh­men.
 

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Zur Auf­ga­benüber­tra­gung im Ret­tungs­dienst be­stimmt § 31 Sächs­BRKG ua.:

㤠31
Mit­wir­kung im Ret­tungs­dienst

(1) Not­fall­ret­tung und Kran­ken­trans­port dürfen nur auf der Grund­la­ge ei­nes öffent­lich-recht­li­chen Ver­tra­ges durch­geführt wer­den. Der Träger des Ret­tungs­diens­tes überträgt die Durchführung der Not­fall­ret­tung und des Kran­ken­trans­por­tes nach ei­nem Aus­wahl­ver­fah­ren durch öffent­lich-recht­li­chen Ver­trag auf pri­va­te Hilfs­or­ga­ni­sa­tio­nen oder an­de­re Un­ter­neh­mer (Leis­tungs­er­brin­ger). ...

(2) Der Ver­trag ist auf die Dau­er von fünf Jah­ren zu be­fris­ten. Hier­von aus­ge­nom­men sind Verträge zur Über­tra­gung der Durchführung von Leis­tun­gen der Luft­ret­tung. Die­se sind auf die Dau­er von acht Jah­ren zu be­fris­ten. Der Träger des Ret­tungs­diens­tes hat sich zu­vor zu ver­ge­wis­sern, dass

1. die Si­cher­heit und Leis­tungsfähig­keit des Be­trie­bes gewähr­leis­tet sind,

2. kei­ne Tat­sa­chen vor­lie­gen, die Zwei­fel an der Zu­verlässig­keit des Leis­tungs­er­brin­gers oder der zur Führung der Geschäfte be­stell­ten Per­son be­gründen, und

3. der Leis­tungs­er­brin­ger oder die zur Führung der Geschäfte be­stell­te Per­son fach­lich ge­eig­net ist. ...

(4) Durch den Ver­trag ist die be­darfs­ge­rech­te Ver­sor­gung der Bevölke­rung mit Leis­tun­gen der Not­fall­ret­tung und des Kran­ken­trans­por­tes si­cher­zu­stel­len. Er hat ins­be­son­de­re Be­stim­mun­gen zu ent­hal­ten, die

1. die Höhe der Vergütung re­geln,

2. die dem Leis­tungs­er­brin­ger ob­lie­gen­de Be­triebs- und Beförde­rungs­pflicht ein­sch­ließlich der Be­triebs­zei­ten näher be­stim­men,

3. die Ein­hal­tung be­stimm­ter Ein­treff­zei­ten vor­schrei­ben,

4. ord­nungs­gemäße hy­gie­ni­sche Verhält­nis­se ein-schließlich ei­ner sach­ge­rech­ten Des­in­fek­ti­on und De­kon­ta­mi­na­ti­on im Be­trieb si­cher­stel­len,

5. den Leis­tungs­er­brin­ger ver­pflich­ten, die Beförde­rungs­aufträge und de­ren Ab­wick­lung zu er­fas­sen und die Auf­zeich­nung auf be­stimm­te Zeit auf­zu­be-
 

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wah­ren,

6. die er­for­der­li­che Aus­stat­tung, die je­der­zei­ti­ge Ein­satz­be­reit­schaft der Ein­rich­tun­gen so­wie

7. die Zu­sam­men­ar­beit al­ler im Ret­tungs­dienst Mit­wir­ken­den gewähr­leis­ten.

(5) Der Träger des Ret­tungs­diens­tes ist zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Ver­tra­ges be­rech­tigt, wenn

1. Si­cher­heit und Leis­tungsfähig­keit des Be­trie­bes nicht mehr gewähr­leis­tet sind,

2. Tat­sa­chen vor­lie­gen, die Zwei­fel an der Zu­verlässig­keit des Leis­tungs­er­brin­gers oder der zur Führung der Geschäfte be­stell­ten Per­son be­gründen,

3. die im In­ter­es­se der öffent­li­chen Si­cher­heit er­las­se­nen Vor­schrif­ten nicht be­folgt wer­den,

4. den Ver­pflich­tun­gen zu­wi­der ge­han­delt wird, die dem Leis­tungs­er­brin­ger nach die­sem Ge­setz oder nach den auf­grund die­ses Ge­set­zes er­las­se­nen Rechts­vor­schrif­ten ob­lie­gen,

5. den Ver­pflich­tun­gen wie­der­holt zu­wi­der ge­han­delt wird, die der Leis­tungs­er­brin­ger nach dem Ver­trag zu erfüllen hat, oder

6. der Leis­tungs­er­brin­ger die ihm ob­lie­gen­den ar­beits-recht­li­chen, so­zi­al­recht­li­chen oder die sich aus sei­nem Un­ter­neh­men er­ge­ben­den steu­er­recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen wie­der­holt nicht erfüllt hat.

Darüber hin­aus­ge­hen­de ver­trag­li­che Kündi­gungs­gründe blei­ben un­berührt. Die Kündi­gung kann frist­los oder un­ter Be­stim­mung ei­ner Frist er­fol­gen.
...

(7) So­weit die be­darfs­ge­rech­te Ver­sor­gung mit Leis­tun­gen des Ret­tungs­diens­tes nicht nach Ab­satz 1 und 6 si­cher­ge­stellt ist, führt der Träger des Ret­tungs­diens­tes die­se selbst durch.“

§ 54 Sächs­BRKG nor­miert ei­ne sog. „Hil­fe­leis­tungs­pflicht“: 

„(1) Bei Ka­ta­stro­phen, Bränden oder Unglücksfällen sind natürli­che und ju­ris­ti­sche Per­so­nen zur Hil­fe­leis­tung ver­pflich­tet, wenn dies

1. zur Ab­wehr ei­ner ge­genwärti­gen Ge­fahr für die All­ge­mein­heit oder ei­nen Ein­zel­nen,

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2. zur Ka­ta­stro­phen­bekämp­fung oder

3. zur dring­li­chen vorläufi­gen Be­sei­ti­gung von Ka­ta­stro­phenschäden er­for­der­lich ist und sie von der zuständi­gen Brand­schutz-, Ret­tungs­dienst- und Ka­ta­stro­phen­schutz­behörde, der Tech­ni­schen Ein­satz­lei­tung oder ei­ner von ihr be­auf­trag­ten Per­son da­zu her­an­ge­zo­gen wer­den.
...

(4) Per­so­nen, die zur Hil­fe­leis­tung ver­pflich­tet wer­den oder frei­wil­lig mit Zu­stim­mung der Ein­satz­lei­tung bei der Ge­fah­ren­bekämp­fung Hil­fe leis­ten, wer­den für die Dau­er ih­rer Hil­fe­leis­tung im Auf­trag der Ge­mein­de tätig, in de­ren Ge­biet sie Hil­fe leis­ten.“

Die An­schaf­fung der zur Durchführung von Not­fall­ret­tung und Kran­ken­trans­port benötig­ten Fahr­zeu­ge er­folgt ent­we­der durch den Träger des bo­den-ge­bun­de­nen Ret­tungs­diens­tes oder den Leis­tungs­er­brin­ger, was der Ret­tungs-dienst­träger nach wirt­schaft­li­chen Ge­sichts­punk­ten ent­schei­det (§ 29 Abs. 3 Satz 2 Sächs­BRKG). Die Säch­si­sche Lan­des­ret­tungs­dienst­plan­ver­ord­nung enthält ge­naue Be­stim­mun­gen zu den Ret­tungs­mit­teln und dem Ein­satz­per­so­nal auf den Ret­tungs­fahr­zeu­gen im Ein­zel­nen.

Durch öffent­lich-recht­li­chen Ver­trag vom 24. Ok­to­ber/9. No­vem­ber 2006 über­trug der Be­klag­te die Durchführung von Auf­ga­ben der Not­fall­ret­tung und des Kran­ken­trans­por­tes für die Zeit vom 1. Ja­nu­ar 2007 bis 31. De­zem­ber 2008 auf die D gGmbH als Leis­tungs­er­brin­ge­rin (D gGmbH). Da­nach hat­te die D gGmbH die Ret­tungs­wa­chen in B und G und ei­nen Ein­satz­fahr­zeug­stand­ort bei den Kli­ni­ken in B zu be­set­zen. Sämt­li­che Räum­lich­kei­ten an die­sen drei Stand­or­ten hat­te der Be­klag­te an­ge­mie­tet und stell­te sie der D gGmbH zur Auf­ga­ben­erfüllung zur Verfügung. Eben­so nutz­te die D gGmbH zwei dem Be­klag­ten gehören­de Ret­tungs­trans­port­wa­gen, drei Kran­ken­trans­port­wa­gen so­wie ein Not­arz­t­ein­satz­fahr­zeug. Die­se Ret­tungs­mit­tel be­setz­te die D gGmbH mit dem er­for­der­li­chen Per­so­nal, ins­ge­samt 38 Ar­beit­neh­mern, von de­nen 30 der Ret­tungs­wa­che B und 8 der Ret­tungs­wa­che G zu­ge­ord­net wa­ren. Von der Ret­tungs­wa­che B aus wur­den auch die Ret­tungs­kräfte für das Not­arz­t­ein­satz­fahr-zeug an den Kli­ni­ken B ein­ge­teilt.
 

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Das Ret­tungs­per­so­nal der D gGmbH hat­te den Wei­sun­gen der vom Be­klag­ten be­trie­be­nen Ret­tungs­leit­stel­le zu fol­gen, so­weit es um die Dis­po­si­ti­on der Ein­satz­mit­tel ging. Aus­drück­lich nicht be­trof­fen von die­sem Wei­sungs­recht soll­te das Dienst­verhält­nis des Ret­tungs­per­so­nals mit sei­nem Ar­beit­ge­ber sein. Leis­tun­gen des Ret­tungs­diens­tes oder des Kran­ken­trans­por­tes rech­ne­te der Be­klag­te ent­we­der mit den Trägern der So­zi­al­ver­si­che­rung oder mit den pri­vat­ver­si­cher­ten Pa­ti­en­ten ab und vergüte­te der D gGmbH die von ihr er­brach­ten Ein­satz­leis­tun­gen.

Nach dem Ar­beits­ver­trag vom 31. Ju­li 2002 ist der Kläger ab dem 1. Au­gust 2002 als Ret­tungs­sa­nitäter bei der D gGmbH beschäftigt wor­den. Als Beschäfti­gungs­ort war die Ret­tungs­wa­che B ver­ein­bart.

Im De­zem­ber 2008 wies der da­ma­li­ge Geschäftsführer der D gGmbH den Be­klag­ten auf fi­nan­zi­el­le Schwie­rig­kei­ten der Leis­tungs­er­brin­ge­rin hin und dass es zu Per­so­nal­engpässen kom­me. Der Be­klag­te for­der­te mit Schrei­ben vom 22. De­zem­ber 2008 von der D gGmbH ei­ne Ga­ran­tie, die Leis­tun­gen bis zum 31. De­zem­ber 2008 gemäß dem ge­schlos­se­nen öffent­lich-recht­li­chen Ver­trag zu er­brin­gen. Als die D gGmbH sich da­zu aus­drück­lich nicht im Stan­de sah, kündig­te der Be­klag­te un­ter dem 22. De­zem­ber 2008 den öffent­lich-recht­li­chen Ver­trag außer­or­dent­lich zum 23. De­zem­ber 2008 7:00 Uhr, sprach ein Haus­ver­bot für al­le Beschäftig­ten der D gGmbH aus und führ­te wei­ter in dem Schrei­ben aus:
„Sie sind auf­ge­for­dert, am 23.12.2008 ab 7.00 Uhr Zug um Zug be­gin­nend am Leis­tungs­stand­ort B, in­fol­ge Kran­ken-haus Kli­ni­ken B, in­fol­ge Ret­tungs­wa­che G die Ih­nen im Rah­men des Ver­tra­ges über­las­se­nen Leis­tungs­stand­or­te, Ein­satz­mit­tel, Ausrüstun­gen und Aus­stat­tun­gen so­wie Ver­brauchs­ma­te­ria­li­en an den Ret­tungs­zweck­ver­band als Träger des Ret­tungs­diens­tes zur mögli­chen Durchführung ei­ge­ner so­for­ti­ger Leis­tungs­er­brin­gung in Si­cher­stel­lung von Not­fall­ret­tung und Kran­ken­trans­port zu über­ge­ben.“

Gemäß die­ser Auf­for­de­rung gab die D gGmbH am 23. De­zem­ber 2008 mor­gens die ihr zur Verfügung ge­stell­ten Räum­lich­kei­ten frei und sämt­li­che Geräte, Ret­tungs­mit­tel, Ausrüstungs­ge­genstände und La­ger­bestände her­aus,

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teil­wei­se in An­we­sen­heit der Geschäftsführung des Be­klag­ten. Die­ser führ­te den Ret­tungs­dienst an­sch­ließend nicht selbst mit ei­ge­nen Ar­beit­neh­mern durch, son­dern be­auf­trag­te da­mit im bis­he­ri­gen Tätig­keits­ge­biet der D gGmbH die „K GmbH“ (K GmbH, Ret­tungs­wa­che B), den J e. V., Re­gio­nal­ver­band Nord-/West­sach­sen (J Kli­nik B) und den D Kreis­ver­band Ge e. V. (D Ge, Stand­ort G). Die­se drei neu­en Leis­tungs­er­brin­ger hat­ten be­reits An­fang De­zem­ber 2008 an­ge­bo­ten, den bo­den­ge­bun­de­nen Ret­tungs­dienst künf­tig im Ein­satz­ge­biet der D gGmbH je­weils teil­wei­se durch­zuführen. Zur Auf­ga­benüber­tra­gung er­ließ der Be­klag­te für die Zeit vom 23. De­zem­ber 2008, 7:00 Uhr bis 15. Ja­nu­ar 2009, 24:00 Uhr am 22. De­zem­ber 2008 Her­an­zie­hungs­be­schei­de, in de­nen er verfügte, dass das je­wei­li­ge Un­ter­neh­men „zur Si­cher­stel­lung ei­ner be­darfs­ge­rech­ten Ver­sor­gung der Bevölke­rung mit Leis­tun­gen der Not­fall­ret­tung und des Kran­ken­trans­por­tes“ her­an­ge­zo­gen wer­de und mit ei­ge­nem Per­so­nal an den Stand­or­ten ein oder meh­re­re Ein­satz­fahr­zeu­ge zu be­set­zen ha­be. Die Be­schei­de sa­hen wei­ter vor, dass der Be­klag­te al­le im Zu­sam­men­hang mit der Her­an­zie­hung ent­ste­hen­den Kos­ten über­nimmt und die Leis­tun­gen der her­an­ge­zo­ge­nen Un­ter­neh­men auf der Grund­la­ge der zu­vor ab­ge­ge­be­nen An­ge­bo­te ab­rech­net. In der Fol­ge­zeit schloss der Be­klag­te zur wei­te­ren Leis­tungs­er­brin­gung öffent­lich-recht­li­che Verträge mit dem A e. V. (A, Ret­tungs­wa­che B, ab 14. Ja­nu­ar 2009), mit dem D Ge (Stand­ort G) ab dem 16. Ja­nu­ar 2009 und der J (Kli­ni­ken B, eben­falls ab 16. Ja­nu­ar 2009). Die Leis­tun­gen des Ret­tungs­diens­tes er­brach­ten die her­an­ge­zo­ge­nen wie die be­auf­trag­ten Un­ter­neh­men je­weils mit ei­ge­nem Per­so­nal.

Die D gGmbH stell­te ih­re Ar­beit­neh­mer am 23. De­zem­ber 2008 von der Ar­beits­ver­pflich­tung frei. Die­se, dar­un­ter auch der Kläger, for­der­ten am sel­ben Tag vom Be­klag­ten beschäftigt zu wer­den und bo­ten die­sem oh­ne Er­folg ih­re Ar­beits­kraft an. En­de Ja­nu­ar 2009 sprach die D gGmbH Kündi­gun­gen der Ar­beits­verhält­nis­se aus, was nach Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens über das Vermögen der D gGmbH der In­sol­venz­ver­wal­ter vor­sorg­lich wie­der­hol­te. Der Kläger wehrt sich ge­gen bei­de Kündi­gun­gen mit Kündi­gungs­schutz­kla­gen.

Zur Be­gründung ih­rer Auf­fas­sung, mit dem Be­klag­ten in­fol­ge ei­nes Be­triebsüber­gangs ab dem 23. De­zem­ber 2008 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zu
 

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ste­hen, ha­ben die kla­gen­den Ar­beit­neh­mer vor al­lem an­geführt, die Kündi­gung des öffent­lich-recht­li­chen Ver­tra­ges mit der D gGmbH sei ei­ne bloße Ins­ze­nie­rung ge­we­sen. Tatsächlich sei die Ver­pflich­tung zur Durchführung des Ret­tungs­diens­tes nach § 31 Abs. 7 Sächs­BRKG auf den Be­klag­ten zurück­ge­fal­len. Die ab dem 23. De­zem­ber 2008 ein­ge­setz­ten Ret­tungs­kräfte sei­en Erfüllungs­ge­hil­fen des Be­klag­ten ge­we­sen. Un­abhängig da­von, ob die Her­an­zie­hungs­be­schei­de den ab 23. De­zem­ber 2008 täti­gen Un­ter­neh­men über­haupt zu­ge­gan­gen sei­en, sei­en die­se Ver­wal­tungs­ak­te in­fol­ge Feh­lens jeg­li­cher Rechts­grund­la­ge nich­tig. Die Her­an­zie­hungs­be­schei­de ha­be der Be­klag­te nur er­las­sen, um ein „Rechts­geschäft“ zu ver­mei­den und rechts­miss­bräuch­lich ei­nen Be­triebsüber­gang zu ver­hin­dern. Am 23. De­zem­ber 2008 ha­be der Be­klag­te die Verfügungs­ge­walt über die Räum­lich­kei­ten und Ret­tungs­mit­tel der zu­vor von der D gGmbH be­setz­ten Ret­tungs­wa­chen er­langt. Der Be­klag­te, der rechts­wid­rig kei­ne öffent­lich-recht­li­chen Verträge mit den neu­en Leis­tungs­er­brin­gern ge-schlos­sen ha­be, sei so zu stel­len, als ob er den Ret­tungs­dienst gemäß sei­ner ge­setz­li­chen Ver­pflich­tung nach § 31 Abs. 7 Sächs­BRKG selbst geführt hätte. Dies sei dem Be­klag­ten durch die Über­nah­me der Beschäftig­ten der D gGmbH oh­ne Wei­te­res möglich ge­we­sen.

Der Kläger hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass zwi­schen den Par­tei­en seit dem 23. De­zem­ber 2008 ein Ar­beits­verhält­nis zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges des Klägers mit der D gGmbH vom 31. Ju­li 2002 als Ret­tungs­sa­nitäter be­steht.

Der Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. 

Er hat im We­sent­li­chen aus­geführt, dass die Kla­ge schon man­gels Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses un­zulässig sei. Dies gel­te ins­be­son­de­re, nach­dem die kla­gen­den Ar­beit­neh­mer im De­zem­ber 2011 auch die neu­en leis­tungs­er­brin­gen­den Un­ter­neh­men auf Fest­stel­lung ver­klagt hätten, dass zwi­schen ih­nen und dem je­wei­li­gen dor­ti­gen Be­klag­ten ein Ar­beits­verhält­nis zu den Be­din­gun­gen des Ar­beits­ver­tra­ges mit der D gGmbH bestünde und zu­dem ei­ne ge­nau be­zif­fer­te Vergütung für die Zeit vom 1. De­zem­ber 2008 bis zum 30. Sep­tem­ber 2011 ein­ge­klagt hätten. Je­den­falls sei die ge­gen den Be­klag­ten ge­rich­te­te

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Kla­ge un­be­gründet, da ein Be­triebsüber­gang nicht statt­ge­fun­den ha­be. Zu kei­nem Zeit­punkt ha­be der Be­klag­te den bo­den­ge­bun­de­nen Ret­tungs­dienst selbst er­bracht. Die bloße Möglich­keit der Fortführung genüge nicht. Der Ret­tungs­dienst sei im­mer von an­de­ren Un­ter­neh­men, zunächst auf der Grund­la­ge von Her­an­zie­hungs­be­schei­den, so­dann auf­grund öffent­lich-recht­li­cher Verträge ge­leis­tet wor­den. Mit­ar­bei­ter, die die prak­ti­sche Ausübung des Ret­tungs­diens­tes gewähr­leis­ten könn­ten, beschäfti­ge der Be­klag­te nicht. Zu­dem ha­be es bei der Leis­tungs­er­brin­gung durch die neu be­auf­trag­ten Un­ter­neh­men or­ga­ni­sa­to­ri­sche Verände­run­gen ge­ge­ben. Die ein­zel­nen Leis­tungs­er­brin­ger be­setz­ten zB die Po­si­ti­on des Wach­lei­ters in ih­ren je­wei­li­gen Zen­tra­len nun­mehr in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung. Da­ge­gen be­stel­le, an­ders als zu Zei­ten der D gGmbH, der Be­klag­te Me­di­ka­men­te und Ver­brauchs­ma­te­ria­li­en. Neu sei auch, dass er den Leis­tungs­er­brin­gern Geräte zur Auf­nah­me von Pa­ti­en­ten­da­ten zur Verfügung stel­le. Letzt­lich ver­hal­te sich der Kläger rechts­miss­bräuch­lich, weil er zu­vor die Kündi­gun­gen der D gGmbH und des In­sol­venz­ver­wal­ters mit Kündi­gungs­schutz­kla­gen an­ge­grif­fen ha­be. Darüber hin­aus ha­be er mit Schrei­ben vom Fe­bru­ar 2009 auch ge­genüber den drei Leis­tungs­er­brin­gern ei­nen Be­triebsüber­gang re­kla­miert.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klägers hat ihr das Lan­des­ar­beits­ge­richt statt­ge­ge­ben. Mit sei­ner Re­vi­si­on ver­folgt der Be­klag­te sei­nen Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter, während der Kläger die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten ist be­gründet. Zu Un­recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt der Kla­ge mit der Be­gründung statt­ge­ge­ben, dass zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­ste­he. Ein Be­triebsüber­gang auf den Be­klag­ten hat am 23. De­zem­ber 2008 nicht statt­ge­fun­den (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB).
 

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A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne kla­ge­statt­ge­ben­de Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Das für die Kla­ge er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se lie­ge vor. Auch ha­be der Kläger sein Kla­ge­recht nicht ver­wirkt. Der Ret­tungs­dienst bei der D gGmbH ha­be die Qua­lität ei­nes Be­triebs­teils be­ses­sen, weil er ei­ne selbstständig ab­trenn­ba­re or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit dar­ge­stellt ha­be. Die­se wirt­schaft­li­che Ein­heit „Ret­tungs­dienst“ sei auf den Be­klag­ten am 23. De­zem­ber 2008 gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB über­ge­gan­gen. Die­ser sei für die wirt­schaft­li­che Ein­heit als In­ha­ber ver­ant­wort­lich und ha­be sie im ei­ge­nen Na­men geführt. Außer­dem ha­be er die we­sent­li­chen Be­triebs­mit­tel über­nom­men. Der Über­gang der wirt­schaft­li­chen Ein­heit „Ret­tungs­dienst“ sei schließlich auch durch ein Rechts­geschäft er­folgt. Die Rücküber­tra­gung der Be­triebs­mit­tel auf­grund der Be­en­di­gung ei­nes Ver­trags­verhält­nis­ses (sc. des öffent­lich-recht­li­chen Ver­tra­ges des Be­klag­ten mit der D gGmbH) ha­be auf dem vor­ma­li­gen Ver­trags­verhält­nis be­ruht und stel­le da­mit ei­ne rechts­geschäft­li­che Über­tra­gung dar. Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers sei auch bis zum Schluss der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung nicht auf­grund ei­nes wei­te­ren Be­triebsüber­gangs vom Be­klag­ten auf ei­nen Drit­ten über­ge­gan­gen.

B. Dem folgt der Se­nat nicht. 

I. Die Kla­ge ist zulässig. 

1. Der vom Kläger zu­letzt ge­stell­te Fest­stel­lungs­an­trag ist nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, da das in je­der La­ge des Ver­fah­rens als Sa­chur­teils­vor­aus­set­zung zu prüfen­de be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se (vgl. BAG 5. Ju­ni 2003 - 6 AZR 277/02 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2; GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 74 Rn. 95 mwN) in­so­weit be­steht, als der An­trag auf die Fest­stel­lung des Be­stands ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ge­rich­tet ist. Hier­bei han­delt es sich um ein Rechts­verhält­nis im Sin­ne von § 256 Abs. 1 ZPO, an des­sen Fest­stel­lung der Kläger ein ge­genwärti­ges In­ter­es­se hat, da der Be­klag­te recht­li­che Be­zie­hun­gen zum Kläger, dh. sei­ne Pas­siv­le­gi­ti­ma­ti­on leug­net.
 

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2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten ist das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nicht des­halb ent­fal­len, weil der Kläger zwi­schen­zeit­lich und al­ter­na­tiv Drit­te auf die Fest­stel­lung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses und auf Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn vor dem Ar­beits­ge­richt L in An­spruch nimmt. Der Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge be­trifft die Fälle, in de­nen ei­ne auf Durch­set­zung des­sel­ben An­spruchs ge­rich­te­te Leis­tungs­kla­ge möglich oder be­reits er­ho­ben ist. Nur dann be­steht ein ein­fa­che­rer Weg zur Er­rei­chung des Ziels, Rechts­frie­den zwi­schen den Par­tei­en her­zu­stel­len (ErfK/Koch 12. Aufl. § 46 ArbGG Rn. 23). Auch der BGH hat nur dann ei­nen Weg­fall des Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses be­jaht, wenn ei­ne de­ckungs­glei­che Leis­tungs­kla­ge er­ho­ben war und nicht mehr ein­sei­tig zurück­ge­nom­men wer­den konn­te (BGH 21. De­zem­ber 1989 - IX ZR 234/88 - zu I 2 der Gründe, MDR 1990, 540). Den von ei­nem in Fra­ge ste­hen­den Be­triebsüber­gang be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern steht es frei, den Fort­be­stand ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses ge­genüber den ver­schie­de­nen in Be­tracht kom­men­den Ar­beit­ge­bern gel­tend zu ma­chen und da­ne­ben auch Leis­tungs­kla­gen auf Ent­gelt­zah­lung zu er­he­ben. Die Fest­stel­lungs­kla­ge zum Be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit ei­nem be­stimm­ten Ar­beit­ge­ber be­trifft, auch wenn sie ge­genüber meh­re­ren in Be­tracht kom­men­den Ar­beit­ge­bern er­ho­ben wird, ei­nen un­ter­schied­li­chen Streit­ge­gen­stand, erst recht gilt dies für ei­ne auf Ent­gelt­zah­lung ge­rich­te­te Zah­lungs­kla­ge. Weil die auf den Be­stand ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses ge­rich­te­te Fest­stel­lungs­kla­ge nicht nur Grund­la­ge für Zah­lungs­ansprüche, son­dern für ei­ne gan­ze Rei­he wei­te­rer ver­schie­de­ner ge­gen­sei­ti­ger Ansprüche ist (BAG 20. März 1986 - 2 AZR 296/85 - zu B I 2 a der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 9 = EzA ZPO § 256 Nr. 25; GMP/Ger­mel­mann 7. Aufl. § 46 Rn. 112), kann sie - auch ge­gen den glei­chen Ar­beit­ge­ber - ne­ben ei­nem Leis­tungs­an­trag auf Ent­gelt­zah­lung er­ho­ben wer­den.

II. Die Kla­ge ist je­doch nicht be­gründet. Un­zu­tref­fend ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Er­geb­nis ge­kom­men, ein Über­gang des Be­triebs oder Be­triebs­teils „Ret­tungs­dienst“ von der D gGmbH auf den Be­klag­ten ha­be statt­ge­fun­den.
 

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1. Ein Be­triebsüber­gang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neu­er Recht­sträger die wirt­schaft­li­che Ein­heit un­ter Wah­rung ih­rer Iden­tität fortführt. Der Be­griff wirt­schaft­li­che Ein­heit be­zieht sich auf ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ge­samt­heit von Per­so­nen und/oder Sa­chen zur auf Dau­er an­ge­leg­ten Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ge­ner Ziel­set­zung. Ob ein im We­sent­li­chen un­veränder­ter Fort­be­stand der or­ga­ni­sier­ten Ge­samt­heit „Be­trieb“ bei ei­nem neu­en In­ha­ber an­zu­neh­men ist, rich­tet sich nach den Umständen des kon­kre­ten Falls. Als Teil­as­pek­te der Ge­samtwürdi­gung zählen ins­be­son­de­re die Art des be­tref­fen­den Be­triebs, der Über­gang ma­te­ri­el­ler Be­triebs­mit­tel wie be­weg­li­che Güter und Gebäude, der Wert im­ma­te­ri­el­ler Ak­ti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft durch den neu­en In­ha­ber, der Über­gang von Kund­schaft und Lie­fe­ran­ten­be­zie­hun­gen, der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und die Dau­er ei­ner Un­ter­bre­chung die­ser Tätig­keit. Die Iden­tität der Ein­heit kann sich auch aus an­de­ren Merk­ma­len er­ge­ben, wie ih­rem Per­so­nal, ih­ren Führungs­kräften, ih­rer Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, ih­ren Be­triebs­me­tho­den und ggf. den ihr zur Verfügung ste­hen­den Be­triebs­mit­teln. Den für das Vor­lie­gen ei­nes Über­gangs maßgeb­li­chen Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­geübten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- oder Be­triebs­me­tho­den un­ter­schied­li­ches Ge­wicht zu (vgl. EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ay­se Süzen] Rn. 13 - 18, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richt­li­nie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145 und 15. De­zem­ber 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 32 - 35, Slg. 2005, I-11237 = AP Richt­li­nie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; BAG 13. De­zem­ber 2007 - 8 AZR 937/06 - AP BGB § 613a Nr. 341 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 88; 13. Ju­ni 2006 - 8 AZR 271/05 - mwN, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53).

In Bran­chen, in de­nen es im We­sent­li­chen auf die men­sch­li­che Ar­beits­kraft an­kommt, kann auch ei­ne Ge­samt­heit von Ar­beit­neh­mern, die durch ei­ne ge­mein­sa­me Tätig­keit dau­er­haft ver­bun­den ist, ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit dar­stel­len. Die Wah­rung der Iden­tität der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ist in die­sem Fall an­zu­neh­men, wenn der neue Be­triebs­in­ha­ber nicht nur die be­tref­fen­de Tätig­keit wei­terführt, son­dern auch ei­nen nach Zahl und Sach­kun­de we­sent­li-
 

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chen Teil des Per­so­nals über­nimmt, das sein Vorgänger ge­zielt bei die­ser Tätig­keit ein­ge­setzt hat­te. Hin­ge­gen stellt die bloße Fortführung der Tätig­keit durch ei­nen an­de­ren Auf­trag­neh­mer (Funk­ti­ons­nach­fol­ge) eben­so we­nig ei­nen Be­triebsüber­gang dar wie die rei­ne Auf­trags­nach­fol­ge (vgl. EuGH 20. Ja­nu­ar 2011 - C-463/09 - [CLE­CE] AP Richt­li­nie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2001/23 Nr. 6; BAG 23. Sep­tem­ber 2010 - 8 AZR 567/09 - Rn. 30, AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - BA­GE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Ei­ne Ein­heit darf nicht als bloße Tätig­keit ver­stan­den wer­den (vgl. EuGH 20. Ja­nu­ar 2011 - C-463/09 - [CLE­CE] Rn. 41, aaO; 11. März 1997 - C-13/95 - [Ay­se Süzen] Rn. 15, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richt­li­nie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145). Der bloße Ver­lust ei­nes Auf­trags an ei­nen Mit­be­wer­ber stellt da­her für sich ge­nom­men auch kei­nen Über­gang im Sin­ne der Be­triebsüber­g­angs­richt­li­nie dar (EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ay­se Süzen] Rn. 16, aaO). In be­triebs­mit­tel­ge­prägten Be­trie­ben kann ein Be­triebsüber­gang auch oh­ne Über­nah­me von Per­so­nal vor­lie­gen (vgl. EuGH 20. No­vem­ber 2003 - C-340/01 - [Car­li­to Ab­ler] Rn. 36, 37, Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richt­li­nie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13; vgl. auch BAG 22. Ju­li 2004 - 8 AZR 350/03 - Rn. 22, BA­GE 111, 283 = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27). Der Um­stand, dass die von dem neu­en Un­ter­neh­mer über­nom­me­nen Be­triebs­mit­tel nicht sei­nem Vorgänger gehörten, son­dern vom Auf­trag­ge­ber zur Verfügung ge­stellt wur­den, schließt ei­nen Be­triebsüber­gang nicht aus. Auch ist im Fall ei­ner Auf­trags­neu­ver­ga­be die Über­las­sung der Be­triebs­mit­tel zur ei­gen­wirt­schaft­li­chen Nut­zung kei­ne not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für die Fest­stel­lung ei­nes Be­triebsüber­gangs vom ursprüng­li­chen Auf­trag­neh­mer auf den neu­en Auf­trag­neh­mer (vgl. EuGH 15. De­zem­ber 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 42, Slg. 2005, I-11237 = AP Richt­li­nie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 21, aaO). Sächli­che Be­triebs­mit­tel sind im Rah­men ei­ner Auf­trags­neu­ver­ga­be we­sent­lich, wenn bei wer­ten­der Be­trach­tungs­wei­se ihr Ein­satz den ei­gent­li­chen Kern des zur Wertschöpfung er­for­der­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hangs aus­macht (vgl. BAG 15. Fe­bru­ar
 

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2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 17, BA­GE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 23, aaO; 2. März 2006 - 8 AZR 147/05 - Rn. 22, AP BGB § 613a Nr. 302 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 50). Kri­te­ri­en hierfür können sein, dass die Be­triebs­mit­tel un­ver­zicht­bar zur auf­trags­gemäßen Ver­rich­tung der Tätig­kei­ten sind (vgl. BAG 15. Fe­bru­ar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 21, aaO; 13. Ju­ni 2006 - 8 AZR 271/05 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53), auf dem frei­en Markt nicht erhält­lich sind oder ihr Ge­brauch vom Auf­trag­ge­ber zwin­gend vor­ge­schrie­ben ist.

We­sent­li­che Ände­run­gen in der Or­ga­ni­sa­ti­on, der Struk­tur oder im Kon­zept der be­trieb­li­chen Tätig­keit können ei­ner Iden­titäts­wah­rung ent­ge­gen­ste­hen (vgl. BAG 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - Rn. 34 mwN, BA­GE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 51). Ein Be­triebsüber­gang schei­det auch aus, wenn die funk­tio­nel­le Ver­knüpfung der Wech­sel­be­zie­hung und ge­gen­sei­ti­gen Ergänzung zwi­schen den Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren beim an­de­ren Un­ter­neh­mer ver­lo­ren geht. Bei ei­ner Ein­glie­de­rung der über­tra­ge­nen Ein­heit in die Struk­tur des Er­wer­bers fällt der Zu­sam­men­hang die­ser funk­tio­nel­len Ver­knüpfung der Wech­sel­be­zie­hung und ge­gen­sei­ti­gen Ergänzung zwi­schen den für ei­nen Be­triebsüber­gang maßgeb­li­chen Fak­to­ren nicht zwangsläufig weg. Die Bei­be­hal­tung der „or­ga­ni­sa­to­ri­schen Selbständig­keit“ ist nicht er­for­der­lich, wohl aber die Bei­be­hal­tung des Funk­ti­ons- und Zweck­zu­sam­men­hangs zwi­schen den ver­schie­de­nen über­tra­ge­nen Fak­to­ren, der es dem Er­wer­ber er­laubt, die­se Fak­to­ren, auch wenn sie in ei­ne an­de­re Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur ein­ge­glie­dert wer­den, zur Ver­fol­gung ei­ner be­stimm­ten wirt­schaft­li­chen Tätig­keit zu nut­zen (vgl. EuGH 12. Fe­bru­ar 2009 - C-466/07 - [Kla­ren­berg] Rn. 48, Slg. 2009, I-803 = AP Richt­li­nie 2001/23/EG Nr. 4 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2001/23 Nr. 2; BAG 13. Ok­to­ber 2011 - 8 AZR 455/10 - Rn. 37, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 129; 27. Ja­nu­ar 2011 - 8 AZR 326/09 - Rn. 27, AP BGB § 613a Nr. 402 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 123; 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 158/07 - Rn. 19, AP BGB § 613a Nr. 367 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 107).

Ent­schei­den­des Kri­te­ri­um für den Be­triebsüber­gang ist die tatsächli­che Wei­terführung oder Wie­der­auf­nah­me der Geschäftstätig­keit. Ei­ner be­son­de­ren
 

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Über­tra­gung ei­ner ir­gend­wie ge­ar­te­ten Lei­tungs­macht be­darf es we­gen des Merk­mals der Fortführung des Be­triebs nicht (vgl. BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 20, BA­GE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Al­ler­dings tritt der Wech­sel der In­ha­ber­schaft nicht ein, wenn der neue „In­ha­ber“ den Be­trieb gar nicht führt (BAG 18. März 1999 - 8 AZR 159/98 - Rn. 29, 33, BA­GE 91, 121 = AP BGB § 613a Nr. 189 = EzA BGB § 613a Nr. 177). Maßgeb­lich ist die Wei­terführung der Geschäftstätig­keit durch die­je­ni­ge Per­son, die nun­mehr für den Be­trieb als In­ha­ber „ver­ant­wort­lich“ ist (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 42, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Ver­ant­wort­lich ist die Per­son, die den Be­trieb im ei­ge­nen Na­men führt und nach außen als Be­triebs­in­ha­ber auf­tritt (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2005 - 8 AZR 202/05 - aaO; 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - zu II 3 b bb der Gründe, EzA BGB 2002 § 613a Nr. 7). Es kommt nicht al­lein dar­auf an, wer im Verhält­nis zur Be­leg­schaft als In­ha­ber auf­tritt, son­dern auf die um­fas­sen­de Nut­zung des Be­triebs nach außen (vgl. BAG 31. Ja­nu­ar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 339). Dies ent­spricht auch der Recht­spre­chung des EuGH, wo­nach der Zeit­punkt des Über­gangs dem Zeit-punkt ent­spricht, zu dem die In­ha­ber­schaft, mit der die Ver­ant­wor­tung für den Be­trieb der über­tra­ge­nen Ein­heit ver­bun­den ist, vom Veräußerer auf den Er­wer­ber über­geht und die­ser den Be­trieb fortführt (vgl. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Cel­tec] Rn. 36, Slg. 2005, I-4389 = AP Richt­li­nie 77/187/EWG Nr. 1). Nicht er­for­der­lich ist es da­bei, dass der neue In­ha­ber den Be­trieb auf ei­ge­ne Rech­nung führt. Unschädlich ist es da­her, wenn der Ge­winn an ei­nen an­de­ren ab­geführt wird (vgl. BAG 20. März 2003 - 8 AZR 312/02 - aaO; 12. No­vem­ber 1998 - 8 AZR 282/07 - zu B I 2 a der Gründe, BA­GE 90, 163 = AP BGB § 613a Nr. 186 = EzA BGB § 613a Nr. 170).

2. Im Rah­men des § 613a BGB gel­ten die all­ge­mei­nen Grundsätze der Dar­le­gungs- und Be­weis­last, dh., der An­spruch­stel­ler trägt die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die rechts­be­gründen­den, der An­spruchs­geg­ner trägt sie für die rechts­ver­nich­ten­den, rechts­hin­dern­den und rechts­hem­men­den Tat­be­stands­merk­ma­le (vgl. Zöller/Gre­ger ZPO 29. Aufl. Vor § 284 ZPO Rn. 17a; APS/Stef­fan 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 257). Nimmt der Ar­beit­neh­mer den ver-
 

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meint­li­chen Be­triebsüber­neh­mer in An­spruch, muss er die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Be­triebs(teil)über­gangs ein­sch­ließlich sei­ner or­ga­ni­sa­to­ri­schen Zu­ord­nung zum über­ge­gan­ge­nen Be­triebs­teil dar­le­gen und ggf. be­wei­sen (vgl. BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 320/01 - zu B III 4 der Gründe, AP In­sO § 113 Nr. 9; Ha­Ko-KSchR/Mest­werdt 4. Aufl. § 613a BGB Rn. 55).

3. Ein Be­triebsüber­gang auf den Be­klag­ten hat nicht statt­ge­fun­den, weil er zu kei­nem Zeit­punkt In­ha­ber des Be­triebs „Ret­tungs­dienst“ ge­wor­den ist.

a) Der von der D gGmbH durch­geführ­te „Ret­tungs­dienst“ ist ein Be­trieb iSv. § 613a Abs. 1 BGB, weil er ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ge­samt­heit von Per­so­nen und/oder Sa­chen zur auf Dau­er an­ge­leg­ten Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ge­ner Ziel­set­zung war.

Um die Leis­tun­gen der Not­fall­ret­tung und des Kran­ken­trans­por­tes zu er­brin­gen, hat die D gGmbH ei­ne Ge­samt­heit von Ar­beit­neh­mern an drei Stand­or­ten ein­ge­setzt und von B aus zen­tral geführt. Sie wur­den aus­sch­ließlich zur Durchführung des bo­den­ge­bun­de­nen Ret­tungs­diens­tes in dem durch den öffent­lich-recht­li­chen Ver­trag zwi­schen dem Be­klag­ten und der D gGmbH be­stimm­ten Um­fang ein­ge­setzt. Dass die ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel, al­so die Ret­tungs­fahr­zeu­ge und die Bau­lich­kei­ten der Ret­tungs­wa­chen von dem Be­klag­ten der D gGmbH zur Verfügung ge­stellt wur­den, ist un­er­heb­lich. Zu ei­nem Be­trieb gehören auch sächli­che Be­triebs­mit­tel wie Gebäude, Ma­schi­nen, Werk­zeu­ge oder Ein­rich­tungs­ge­genstände, die nicht im Ei­gen­tum des Be­triebs­in­ha­bers ste­hen, son­dern die die­ser auf­grund ei­ner mit ei­nem Drit­ten ge­trof­fe­nen Nut­zungs­ver­ein­ba­rung zur Erfüllung des Be­triebs­zwecks ein­set­zen kann (vgl. BAG 15. Fe­bru­ar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 26, BA­GE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - Rn. 24, BA­GE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49; EuGH 20. No­vem­ber 2003 - C-340/01 - [Car­li­to Ab­ler] Rn. 41, Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richt­li­nie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13).

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b) Die­ser Be­trieb „Ret­tungs­dienst“ ist nicht un­ter Wah­rung sei­ner Iden­tität auf den Be­klag­ten über­ge­gan­gen. Der Be­klag­te hat we­der zu ir­gend­ei­nem Zeit­punkt den Be­trieb „Ret­tungs­dienst“ nach außen hin selbst un­ter­hal­ten, noch hat er dem Per­so­nal ar­beits­recht­li­che Wei­sun­gen im ei­ge­nen Na­men als Ar­beit­ge­ber er­teilt.

aa) Dass es sich bei der Durchführung des Ret­tungs­diens­tes um ei­ne Auf­ga­be der Da­seins­vor­sor­ge han­delt, steht der An­nah­me ei­nes Be­triebsüber­gangs grundsätz­lich nicht ent­ge­gen. § 613a BGB fin­det auch An­wen­dung, wenn die öffent­li­che Hand ei­nen pri­va­ten Be­trieb über­nimmt oder ein Be­triebs­in­ha­ber­wech­sel zwi­schen öffent­lich-recht­li­chen Körper­schaf­ten statt­fin­det (vgl. BAG 25. Sep­tem­ber 2003 - 8 AZR 421/02 - zu II 1 c der Gründe mwN, AP BGB § 613a Nr. 261 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 14).
 

Art. 1 Abs. 1c der Richt­li­nie 2001/23/EG des Ra­tes vom 12. März 2001 nimmt zwar die Über­tra­gung von Auf­ga­ben im Zu­ge ei­ner Um­struk­tu­rie­rung von Ver­wal­tungs­behörden oder bei der Über­tra­gung von Ver­wal­tungs­auf­ga­ben von ei­ner Behörde auf ei­ne an­de­re von der An­wen­dung der Be­triebsüber­g­angs­richt­li­nie aus. Ei­ne sol­che Auf­ga­benüber­tra­gung in­ner­halb der Ver­wal­tung liegt nicht vor, wenn die Durchführung des Ret­tungs­diens­tes durch ei­nen öffent­lich-recht­li­chen Ver­trag auf ei­ne pri­va­te Hilfs­or­ga­ni­sa­ti­on über­tra­gen oder rücküber­tra­gen wird und es in die­sem Zu­sam­men­hang zu ei­nem Über­gang der wirt­schaft­li­chen Ein­heit un­ter Wah­rung ih­rer Iden­tität kommt (vgl. Iwers LKV 2010, 8, 13). Ent­schei­dend ist, dass es sich bei der Über­tra­gung um ei­ne wirt­schaft­li­che Tätig­keit han­delt (vgl. EuGH 26. Sep­tem­ber 2000 - C-175/99 - [Ma­y­eur] Rn. 41, Sgl. 2000, I-7755 = AP EWG-Richt­li­nie Nr. 77/187 Nr. 30 = EzA BGB § 613a Nr. 192; ErfK/Preis 12. Aufl. § 613a BGB Rn. 15). Hier­bei ist die An­wend­bar­keit der Be­triebsüber­g­angs­richt­li­nie nicht da­von abhängig, dass die wirt­schaft­li­che Tätig­keit auf Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht aus­ge­rich­tet ist (vgl. EuGH 14. Sep­tem­ber 2000 - C-343/98 - [Col­li­no und Chiap­pe­ro] Rn. 30, Slg. 2000, I-6659 = AP EWG-Richt­li­nie Nr. 77/187 Nr. 29 = EzA BGB § 613a Nr. 191).
 

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Die Über­tra­gung von Dienst­leis­tun­gen, die im öffent­li­chen In­ter­es­se sind, schließt die An­wen­dung der Richt­li­nie dann nicht aus, wenn die be­tref­fen­de Tätig­keit kei­ne ho­heit­li­che Tätig­keit dar­stellt (vgl. EuGH 26. Sep­tem­ber 2000 - C-175/99 - [Ma­y­eur] Rn. 39 f., Slg. 2000, I-7755 = AP EWG-Richt­li­nie Nr. 77/187 Nr. 30 = EzA BGB § 613a Nr. 192; 10. De­zem­ber 1998 - C-173/96 - [Hi­dal­go ua.] Rn. 24, Slg. 1998, I-8237 = EzA BGB § 613a Nr. 172). Die Ver­ga­be von Auf­trägen zur Durchführung öffent­li­cher Kran­ken­trans­port­leis­tun­gen be­trifft kei­ne ho­heit­li­che Tätig­keit (EuGH 29. April 2010 - C¬160/08 - Slg. 2010, I-3713). Ho­heit­li­che Tätig­keit setzt ei­ne hin­rei­chend qua­li­fi­zier­te Ausübung von Son­der­rech­ten, Ho­heits­pri­vi­le­gi­en oder Zwangs­be­fug­nis­sen vor­aus, die bei der Durchführung von Kran­ken­trans­port­leis­tun­gen nicht vor­liegt. Die Ein­satz­kenn­zeich­nung durch Blau­licht und Ein­satz­horn bei höchs­ter Ei­le, um Men­schen­le­ben zu ret­ten oder schwe­re ge­sund­heit­li­che Schäden ab­zu­wen­den (§ 38 Abs. 1 St­VO) ist kei­ne un­mit­tel­ba­re und spe­zi­fi­sche Teil­ha­be an der Ausübung öffent­li­cher Ge­walt. Die Leis­tungs­er­brin­ger des Ret­tungs­diens­tes sind nicht mit be­son­de­ren Vor­rech­ten oder Zwangs­be­fug­nis­sen aus­ge­stat­tet, um die Ein­hal­tung des all­ge­mei­nen Rechts zu gewähr­leis­ten. Auch die Zu­sam­men­ar­beit beim Ret­tungs­dienst mit öffent­li­chen Stel­len die, wie zB die Po­li­zei, mit ho­heit­li­chen Be­fug­nis­sen aus­ge­stat­tet sind, führt nicht da­zu, dass sol­che Dienst­leis­tun­gen mit der Ausübung öffent­li­cher Ge­walt ver­bun­den wären (vgl. EuGH 29. April 2010 - C-160/08 - Rn. 80 ff., aaO). Die Über­tra­gung von Ret­tungs­dienst­leis­tun­gen an Leis­tungs­er­brin­ger nach § 31 Sächs­BRKG stellt ein Ver­ga­be­ver­fah­ren nach § 97 Abs. 1 GWB dar (BGH 1. De­zem­ber 2008 - X ZB 31/08 - BGHZ 179, 84). Dies steht der An­wen­dung der Be­triebsüber­g­angs­richt­li­nie und von § 613a BGB nicht ent­ge­gen (vgl. BAG 2. März 2006 - 8 AZR 147/05 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 302 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 50; EuGH 25. Ja­nu­ar 2001 - C-172/99 - [Liiken­ne] Slg. 2001, I-745).

bb) Oh­ne Rechts­feh­ler hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die sächli­chen Be­triebs­mit­tel, ins­be­son­de­re die über­las­se­nen Ret­tungs­fahr­zeu­ge als für den Be­trieb „Ret­tungs­dienst“ iden­titätsprägend er­kannt, weil bei wer­ten­der Be­trach­tung ihr Ein­satz den ei­gent­li­chen Kern des zur Wertschöpfung er­for­der­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hangs aus­macht und sie un­ver­zicht­bar für die auf­trags­ge-
 

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mäße Ver­rich­tung der Tätig­keit sind (BAG 15. Fe­bru­ar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 21, BA­GE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).

Iden­titätsprägend sind vor al­lem die vom Be­klag­ten zur Durchführung der Not­fall­ret­tung und des Kran­ken­trans­por­tes über­las­se­nen Ret­tungs­mit­tel. Die D gGmbH hat als Leis­tungs­er­brin­ger iSv. § 31 Abs. 1 Sächs­BRKG die Durchführung der Not­fall­ret­tung und des Kran­ken­trans­por­tes über­nom­men. § 29 Abs. 2 Sächs­BRKG re­gelt da­zu, dass für die Not­fall­ret­tung und den Kran­ken­trans­port ge­eig­ne­te Kran­ken­trans­port­wa­gen (KTW) ein­zu­set­zen sind. § 2 SächsL­Rett­DPVO sieht da­zu vor, dass Ret­tungs­mit­tel für die Not­fall­ret­tung der Ret­tungs­wa­gen (RTW) nach DIN EN 1789 Typ C, das Not­arz­t­ein­satz­fahr­zeug (NEF) nach DIN 75079 und für Kran­ken­trans­por­te der Kran­ken­trans­port­wa­gen nach DIN EN 1789 Typ A2 sind.

cc) Das Ein­satz­per­so­nal im Ret­tungs­dienst (Ret­tungs­hel­fer, Ret­tungs­sa­nitäter, Ret­tungs­as­sis­ten­ten, Notärz­te) ist zwar hoch­qua­li­fi­ziert und um­fas­send für die je­wei­li­gen Auf­ga­ben bei der Durchführung der Not­fall­ret­tung und des Kran­ken­trans­por­tes aus­ge­bil­det. Gleich­wohl ist ei­ne Über­nah­me oder Nichtüber­nah­me nicht von ent­schei­den­der Be­deu­tung für die Be­ur­tei­lung, ob ein Be­triebsüber­gang vor­liegt. Nur in be­triebs­mit­tel­ar­men Be­trie­ben ist das Per­so­nal iden­titätsprägend. In al­len an­de­ren Be­trie­ben ist die Über­nah­me der Be­leg­schaft nur ein Kri­te­ri­um un­ter an­de­ren für die An­nah­me ei­nes Be­triebsüber­gangs. Ist bei be­triebs­mit­tel­ge­prägten Be­trie­ben wie dem Ret­tungs­dienst der Fort­be­stand der be­trieb­li­chen Iden­tität schon auf­grund an­de­rer Kri­te­ri­en zu be­ja­hen, kommt der Nichtüber­nah­me kein Aus­schluss­cha­rak­ter für ei­nen Be­triebsüber­gang zu (BAG 22. Ju­li 2004 - 8 AZR 350/03 - Rn. 40, BA­GE 111, 283 = AP BGB § 613a Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 27; EuGH 20. No­vem­ber 2003 - C-340/01 - [Car­li­to Ab­ler] Rn. 37, Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richt­li­nie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13).
 

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c) Die­sen Be­trieb „Ret­tungs­dienst“ hat der Be­klag­te ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts je­doch zu kei­nem Zeit­punkt ver­ant­wort­lich geführt.

aa) Zwar hat die D gGmbH als bis­he­ri­ge In­ha­be­rin des Be­triebs „Ret­tungs­dienst“ ih­re wirt­schaft­li­che Betäti­gung durch Räum­ung der über­las­se­nen Räume der Ret­tungs­wa­chen und des Ein­satz­fahr­zeug­stand­orts so­wie durch Her­aus­ga­be der Ein­satz­fahr­zeu­ge am 23. De­zem­ber 2008 um 7:00 Uhr ein­ge­stellt, da­nach Leis­tun­gen der Not­fall­ret­tung und des Kran­ken­trans­por­tes nicht mehr er­bracht und ih­re sämt­li­chen Ar­beit­neh­mer von der Ar­beits­ver­pflich­tung frei­ge­stellt.

bb) Die­se Her­aus­ga­be der sächli­chen Be­triebs­mit­tel sei­tens der D gGmbH auf­grund der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des öffent­lich-recht­li­chen Ver­tra­ges durch den Be­klag­ten mach­te die­sen je­doch nicht zum Be­triebs­in­ha­ber. Da­bei ist es un­er­heb­lich, dass der Be­klag­te die Her­aus­ga­be im Kündi­gungs­schrei­ben „zur mögli­chen Durchführung ei­ge­ner so­for­ti­ger Leis­tungs­er­brin­gung in Si­cher­stel­lung von Not­fall­ret­tung und Kran­ken­trans­port“ for­der­te. Ein für ei­nen Be­triebsüber­gang maßgeb­li­cher Fortführungs­wil­le des Be­klag­ten er­gibt sich dar­aus schon des­we­gen nicht, weil zum ei­nen nur ei­ne „mögli­che“ ei­ge­ne Leis­tungs­er­brin­gung erwähnt wur­de, zum an­de­ren zeit­gleich mit der außer­or­dent­li­chen Ver­tragskündi­gung die Her­an­zie­hungs­be­schei­de ge­genüber den neu­en Leis­tungs­er­brin­gern er­las­sen wur­den. Der Be­klag­te hat zu kei­nem Zeit­punkt tatsächlich die ei­ge­ne Fortführung des Be­triebs „Ret­tungs­dienst“ be­ab­sich­tigt, viel­mehr soll­ten dafür ab dem 23. De­zem­ber 2008, 7:00 Uhr wei­ter­hin pri­va­te Hilfs­or­ga­ni­sa­tio­nen zuständig sein. Tatsächlich ha­ben die vom Be­klag­ten her­an­ge­zo­ge­nen Un­ter­neh­men zu die­sem Zeit­punkt die sächli­chen Be­triebs­mit­tel über­nom­men und ab die­sem Zeit­punkt den Ret­tungs­dienst durch­geführt.

Dass die D gGmbH die iden­titätsprägen­den sächli­chen Be­triebs­mit­tel nicht di­rekt an die her­an­ge­zo­ge­nen Un­ter­neh­men, son­dern zunächst an den Be­klag­ten her­aus­ge­ge­ben hat, ist un­er­heb­lich. Denn der Be­klag­te hat kei­ne Be­triebstätig­keit auf­ge­nom­men, son­dern die ma­te­ri­el­len Be­triebs­mit­tel (Ein­satz­fahr­zeu­ge, Räum­lich­kei­ten) un­strei­tig den her­an­ge­zo­ge­nen Un­ter­neh­men so­fort
 

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zur Verfügung ge­stellt und ih­nen die Möglich­keit der Nut­zung ein­geräumt. Da­bei kommt es für die Zu­ord­nung von sächli­chen Be­triebs­mit­teln zu ei­nem Be­trieb auf die ding­li­che Be­rech­ti­gung nicht an.

cc) Dass die her­an­ge­zo­ge­nen Un­ter­neh­men und ih­re Mit­ar­bei­ter in der Dis­po­si­ti­on über die Ein­satz­fahr­zeu­ge Wei­sun­gen des Be­klag­ten un­ter­la­gen, war nicht Fol­ge des Ver­wal­tungs­akts, mit dem die neu­en Leis­tungs­er­brin­ger zur Durchführung des Ret­tungs­diens­tes her­an­ge­zo­gen wur­den, son­dern er­gibt sich aus § 16 Abs. 1 Satz 4 SächsL­Rett­DPVO, wo­nach die in­te­grier­ten Re­gio­nal­leit­stel­len die Not­fal­leinsätze im Ret­tungs­dienst len­ken. Dies war auch bei der Leis­tungs­er­brin­gung durch die D gGmbH nicht an­ders und ist dem Ret­tungs­dienst als öffent­li­che Auf­ga­be im­ma­nent. Ei­nem Be­triebs­in­ha­ber­wech­sel steht es nicht ent­ge­gen, wenn der Er­wer­ber im In­nen­verhält­nis Bin­dun­gen un­ter­liegt (vgl. BAG 20. No­vem­ber 1984 - 3 AZR 584/83 - zu 1 b der Gründe, BA­GE 47, 206 = AP BGB § 613a Nr. 38 = EzA BGB § 613a Nr. 41) oder zur Veräußerung der Be­triebs­mit­tel im ei­ge­nen Na­men nicht be­fugt ist (Stau­din­ger/An­nuß [2011] § 613a Rn. 65; HWK/Wil­lem­sen 5. Aufl. § 613a BGB Rn. 47). Ent­schei­dend ist, wer im Außen­verhält­nis als Voll­rechts­in­ha­ber auf­tritt (BAG 20. No­vem­ber 1984 - 3 AZR 584/83 - aaO) und die Verfügungs­be­fug­nis über den be­trieb­li­chen Funk­ti­ons­zu­sam­men­hang er­langt hat (HWK/Wil­lem­sen aaO). Dies ent­spricht dem eu­ropäischen Recht, das als Be­triebs­in­ha­ber „... die für den Be­trieb des Un­ter­neh­mens ver­ant­wort­li­che natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­son, die die Ar­beit­ge­ber­ver­pflich­tun­gen ge­genüber den Beschäftig­ten des Un­ter­neh­mens ein­geht“ an­sieht (EuGH 20. Ja­nu­ar 2011 - C-463/09 - [CLE­CE] Rn. 30, AP Richt­li­nie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2001/23 Nr. 6; 11. März 1997 - C-13/95 - [Ay­se Süzen] Rn. 12, Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richt­li­nie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145). Die mit der Ko­or­di­na­ti­on des Ret­tungs­diens­tes ge­genüber den Leis­tungs­er­brin­gern ver­bun­de­nen Wei­sungs­rech­te ma­chen und mach­ten den Be­klag­ten nicht zum Be­triebs­in­ha­ber oder Ar­beit­ge­ber, we­der zu Zei­ten der D gGmbH, noch nach der Her­an­zie­hung drei­er neu­er Un­ter­neh­men.
 

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dd) Für die Be­ur­tei­lung ei­nes Be­triebsüber­gangs iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB kommt es auf die Über­nah­me der tatsächli­chen Be­triebs­in­ha­ber­schaft an, nicht dar­auf, ob der Be­klag­te nach § 31 Abs. 7 Sächs­BRKG ver­pflich­tet war, ei­ne be­darfs­ge­rech­te Ver­sor­gung mit Leis­tun­gen des Ret­tungs­diens­tes selbst durch­zuführen. Im Übri­gen sieht das nach dem Sub­si­dia­ritätsprin­zip struk­tu­rier­te Sächs­BRKG ei­ne sol­che Pflicht für den Träger des Ret­tungs­diens­tes nur dann vor, wenn die Not­fall­ret­tung nicht be­darfs­ge­recht auf der Grund­la­ge öffent­lich-recht­li­cher Verträge si­cher­ge­stellt wer­den kann. § 31 Abs. 7 Sächs­BRKG stellt in­so­fern ei­ne Auf­fang­re­ge­lung dar. Soll­te es dem Träger nicht ge­lin­gen, ei­nen Leis­tungs­er­brin­ger zu fin­den, ist er ver­pflich­tet, Not­fall­ret­tung und Kran­ken­trans­port selbst durch­zuführen. Dies soll stets nur ei­ne Zwi­schenlösung dar­stel­len, der Träger bleibt ver­pflich­tet, baldmöglichst in ei­nem Aus­wahl­ver­fah­ren ei­nen neu­en Leis­tungs­er­brin­ger zu fin­den und die­sen zu be­auf­tra­gen (Ge­set­zes­ent­wurf der Staats­re­gie­rung, Sächs. Land­tag Drucks. 3/9866 S. 25). Vor­lie­gend kam die Re­ge­lung des § 31 Abs. 7 Sächs­BRKG schon des­we­gen nicht zum Tra­gen, weil der Be­klag­te ei­ne be­darfs­ge­rech­te Ver­sor­gung der Bevölke­rung mit Leis­tun­gen des Ret­tungs­diens­tes tatsächlich durch die Her­an­zie­hung von drei an­de­ren Un­ter­neh­men si­cher­stel­len konn­te. Mit Rück­sicht auf die Be­fris­tung des mit der D gGmbH ge­schlos­se­nen öffent­lich-recht­li­chen Ver­tra­ges zum 31. De­zem­ber 2008 hat­te der Be­klag­te be­reits im Vor­feld sei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung An­ge­bo­te von der K GmbH, der J und dem D Ge er­hal­ten und konn­te auf die­se in den je­wei­li­gen Her­an­zie­hungs­be­schei­den Be­zug neh­men. Wenn­gleich auf­grund der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung die recht­li­chen Vor­ga­ben ei­nes ge­ord­ne­ten Ver­ga­be­ver­fah­rens nach § 97 Abs. 1 GWB nicht ein­zu­hal­ten wa­ren, man­gel­te es gleich­wohl nicht an aus­rei­chend leis­tungsfähi­gen Leis­tungs­er­brin­gern, die in der La­ge und be­reit wa­ren, die Not­fall­ret­tung ab dem 23. De­zem­ber 2008 durch­zuführen. Ein Fall des § 31 Abs. 7 Sächs­BRKG war nicht ein­ge­tre­ten.

ee) Mit den Her­an­zie­hungs­be­schei­den be­stand auch ei­ne Rechts­grund­la­ge zur Durchführung der Not­fall­ret­tung und des Kran­ken­trans­por­tes durch die her­an­ge­zo­ge­nen Un­ter­neh­men. An die Tat­be­stands­wir­kung der be­stands­kräfti­gen Her­an­zie­hungs­be­schei­de sind die Ge­rich­te selbst dann ge­bun­den, wenn
 

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die­se rechts­wid­rig sind. Ei­ne Bin­dung entfällt nur dann, wenn der Ver­wal­tungs­akt nich­tig ist (vgl. BAG 14. Sep­tem­ber 2011 - 10 AZR 466/10 - Rn. 19, EzA BGB 2002 § 611 Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 19; 18. Ju­li 2007 - 5 AZR 854/06 - Rn. 25, AP BGB § 611 Leh­rer, Do­zen­ten Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 611 Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 11). Ei­ne sol­che Nich­tig­keit der Her­an­zie­hungs­be­schei­de kann nicht fest­ge­stellt wer­den.

(1) Ein Fall der Nich­tig­keit ei­nes Ver­wal­tungs­akts liegt nach § 44 Abs. 1 VwVfG iVm. § 1 Sächs­V­wVfG (in der bis zum 31. De­zem­ber 2008 gel­ten­den Fas­sung) vor, wenn er an ei­nem be­son­ders schwe­ren Feh­ler lei­det und dies bei verständi­ger Würdi­gung al­ler in Be­tracht kom­men­den Umstände of­fen­sicht­lich ist (BAG 14. Sep­tem­ber 2011 - 10 AZR 466/10 - Rn. 22, EzA BGB 2002 § 611 Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 19; 18. Ju­li 2007 - 5 AZR 854/06 - Rn. 25, AP BGB § 611 Leh­rer, Do­zen­ten Nr. 181 = EzA BGB 2002 § 611 Ar­beit­neh­mer­be­griff Nr. 11). Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts stellt sich die Rechts­fol­ge der Nich­tig­keit ei­nes Ver­wal­tungs­akts als ei­ne be­son­de­re Aus­nah­me von dem Grund­satz dar, dass ein Akt staat­li­cher Ge­walt die Ver­mu­tung sei­ner Gültig­keit in sich trägt. Der dem Ver­wal­tungs­akt an­haf­ten­de Feh­ler muss die­sen schlech­ter­dings un­erträglich, dh. mit tra­gen­den Ver­fas­sungs­prin­zi­pi­en oder der Rechts­ord­nung im­ma­nen­ten we­sent­li­chen Wer­te­vor­stel­lun­gen un­ver­ein­bar er­schei­nen las­sen. Der schwer­wie­gen­de Feh­ler muss darüber hin­aus für ei­nen verständi­gen Bürger of­fen­sicht­lich sein. Nich­tig­keit ei­nes Ver­wal­tungs­akts ist da­her nur dann an­zu­neh­men, wenn die an ei­ne ord­nungs-mäßige Ver­wal­tung zu stel­len­den An­for­de­run­gen in so er­heb­li­chem Maße ver­letzt wer­den, dass von nie­man­dem er­war­tet wer­den kann, den Ver­wal­tungs­akt als ver­bind­lich an­zu­er­ken­nen (vgl. BVerwG 11. Mai 2000 - 11 B 26.00 - NVwZ 2000, 1039; 17. Ok­to­ber 1997 - 8 C 1.96 - NVwZ 1998, 1061).

(2) So­weit § 31 Abs. 1 Sächs­BRKG be­stimmt, dass Not­fall­ret­tung und Kran­ken­trans­port nur auf der Grund­la­ge ei­nes öffent­lich-recht­li­chen Ver­tra­ges durch­geführt wer­den dürfen, be­steht der Zweck die­ser Norm nicht dar­in, ei­ne Auf­ga­benüber­tra­gung durch an­de­re ho­heit­li­che Rechts­ak­te aus­zu­sch­ließen. Mit der Vor­ga­be „öffent­lich-recht­li­cher Ver­trag“ wird es dem Auf­ga­ben­träger ermög-
 

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licht, ei­ne ord­nungs­gemäße und wirt­schaft­li­che Auf­ga­ben­erfüllung durch ent­spre­chen­de Ver­trags­ge­stal­tun­gen und Aus­wahl­ver­fah­ren zu gewähr­leis­ten. Die primäre Auf­ga­be des Trägers be­steht aber dar­in, den öffent­li­chen Ret­tungs­dienst si­cher­zu­stel­len. Dem steht ei­ne Auf­ga­benüber­tra­gung durch Ver­wal­tungs­akt nicht ent­ge­gen. Ob § 54 Abs. 1 Nr. 1 Sächs­BRKG vor­lie­gend für den Er­lass der Her­an­zie­hungs­be­schei­de ei­ne hin­rei­chen­de Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge dar­stell­te, kann da­hin­ste­hen. Selbst wenn die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne An­wen­dung des § 54 Abs. 1 Sächs­BRKG nicht vor­ge­le­gen ha­ben soll­ten, ist der Feh­ler ei­ner mögli­cher­wei­se ver­kann­ten Rechts­grund­la­ge für den Er­lass die­ser Her­an­zie­hungs­be­schei­de nicht so of­fen­sicht­lich, dass von ih­rer Nich­tig­keit aus­ge­gan­gen wer­den müss­te.

d) Für ei­nen Be­triebs­in­ha­ber­wech­sel sind al­lein die tatsächli­chen Umstände maßgeb­lich. Da­her ist es un­er­heb­lich, dass die drei Un­ter­neh­men ab dem 23. De­zem­ber 2008 bis längs­tens 15. Ja­nu­ar 2009 her­an­ge­zo­gen wur­den. We­der die Ver­ein­ba­rung ei­nes Rück­tritts­rechts noch die Ver­ein­ba­rung ei­ner auf­schie­ben­den Be­din­gung sind für die Fra­ge ei­nes Be­triebs­in­ha­ber­wech­sels re­le­vant (vgl. BAG 31. Ja­nu­ar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 33, AP BGB § 613a Nr. 339). Der Be­klag­te ist zu kei­nem Zeit­punkt In­ha­ber des Be­triebs „Ret­tungs­dienst“ durch um­fas­sen­de Nut­zung des­sel­ben nach außen ge­wor­den.

e) Nach der Her­an­zie­hung im We­ge des Ver­wal­tungs­akts ha­ben die drei neu­en Leis­tungs­er­brin­ger den Be­trieb „Ret­tungs­dienst“ nicht im Na­men des Be­klag­ten geführt. Die Ar­beit­neh­mer der drei Un­ter­neh­men sind nicht im Na­men des Be­klag­ten nach außen hin auf­ge­tre­ten. Ent­schei­dend für die Fra­ge, ob der Be­klag­te Be­triebs­in­ha­ber des Be­triebs „Ret­tungs­dienst“ ge­wor­den ist, ist, ob er für den Be­trieb „ver­ant­wort­lich“ war. Ver­ant­wort­lich ist die Per­son, die den Be­trieb im ei­ge­nen Na­men führt und nach außen als Be­triebs­in­ha­ber auf­tritt (BAG 15. De­zem­ber 2005 - 8 AZR 202/05 - Rn. 59, AP BGB § 613a Nr. 294 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 45). Auf die um­fas­sen­de Nut­zung des Be­triebs nach außen kommt es an (BAG 31. Ja­nu­ar 2008 - 8 AZR 2/07 - Rn. 28, AP BGB § 613a Nr. 339). Ei­ne sol­che um­fas­sen­de Nut­zung nach außen hat nicht der Be­klag­te, son­dern ha­ben die her­an­ge­zo­ge­nen Un­ter­neh­men ver­wirk­licht. Dies

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ent­spricht dem In­halt der Her­an­zie­hungs­be­schei­de, aus de­nen sich er­gibt, dass der Be­klag­te al­le im Zu­sam­men­hang mit der Her­an­zie­hung ent­ste­hen­den Kos­ten über­nimmt. Die her­an­ge­zo­ge­nen Un­ter­neh­men soll­ten al­so nach außen im ei­ge­nen Na­men han­deln, sich selbst be­rech­ti­gen und ver­pflich­ten, im In­nen­verhält­nis dann aber die ent­stan­de­nen Kos­ten vom Be­klag­ten er­stat­tet er­hal­ten. Sie soll­ten al­so nicht wie bei ei­ner Be­triebsführung im frem­den Na­men als „verlänger­ter Arm“ des Be­klag­ten han­deln, son­dern ei­ne ei­ge­ne be­trieb­li­che Lei­tungs- und Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­fug­nis ausüben. We­der aus den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts noch aus dem Ak­ten­in­halt er­gibt sich, dass der Be­klag­te die her­an­ge­zo­ge­nen Un­ter­neh­men ermäch­tigt hätte, für ihn im frem­den Na­men zu han­deln, dh. ihn di­rekt zu be­rech­ti­gen und zu ver­pflich­ten. Da­her kommt es für die Be­ur­tei­lung ei­nes Be­triebsüber­gangs auch nicht auf die ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen der Haf­tung und des Auf­wen­dungs­er­sat­zes nach dem Sächs­BRKG, ins­be­son­de­re nicht auf des­sen § 54 Abs. 4 an. Zu­dem ist es für die Fra­ge, ob im Ei­gen­tum ei­nes an­de­ren ste­hen­de Be­triebs­mit­tel ei­nem Be­trieb zu­zu­ord­nen sind, nicht mehr ent­schei­dend, ob dem Be­rech­tig­ten die Be­triebs­mit­tel zur ei­gen­wirt­schaft­li­chen Nut­zung über­las­sen sind (st. Rspr. des Se­nats, vgl. BAG 15. Fe­bru­ar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 27, BA­GE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64; EuGH 15. De­zem­ber 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Rn. 42, Slg. 2005, I-11237 = AP Richt­li­nie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41).

f) Es stellt kei­ne Um­ge­hung von § 613a BGB dar, wenn ein Be­triebsüber­gang zu ei­nem be­stimm­ten Recht­sträger ge­ra­de nicht ein­tritt. Nach Art. 1 Abs. 1b der Richt­li­nie 2001/23/EG „gilt als Über­gang im Sin­ne die­ser Richt­li­nie der Über­gang ei­ner ih­re Iden­tität be­wah­ren­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit im Sin­ne ei­ner or­ga­ni­sier­ten Zu­sam­men­fas­sung von Res­sour­cen zur Ver­fol­gung ei­ner wirt­schaft­li­chen Haupt- oder Ne­bentätig­keit“. Die Be­triebsüber­g­angs­richt­li­nie stellt da­mit auf das Er­for­der­nis der Iden­titäts­wah­rung ab (vgl. zu­letzt: EuGH 20. Ja­nu­ar 2011 - C-463/09 - [CLE­CE] AP Richt­li­nie 2001/23/EG Nr. 8 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2001/23 Nr. 6). Eben­so ent­spricht es der Recht­spre­chung des EuGH, dass neu­er In­ha­ber der­je­ni­ge ist, der die be­tref­fen­de Ein­heit un­ter Wah­rung ih­rer Iden­tität wei­terführt oder wie­der
 

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auf­nimmt (vgl. EuGH 26. Mai 2005 - C-478/03 - [Cel­tec] Rn. 35, Slg. 2005, I-4389 = AP Richt­li­nie 77/187/EWG Nr. 1). We­der § 613a BGB noch die Be­triebsüber­g­angs­richt­li­nie se­hen ei­ne von ih­ren Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen los­gelöste, un­be­ding­te Ver­pflich­tung ei­nes be­stimm­ten Recht­strägers vor, das Per­so­nal ei­nes Auf­trag­neh­mers wei­ter­zu­beschäfti­gen. Der Zwangs­ein­tritt in Ar­beits­verhält­nis­se be­darf aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Gründen der sach­li­chen Le­gi­ti­ma­ti­on, die dar­in liegt, dass der Be­triebs­nach­fol­ger die vom Vorgänger ge­schaf­fe­ne Be­triebs(teil)or­ga­ni­sa­ti­on für ei­ge­ne geschäft­li­che Zwe­cke wei­ter-nutzt, sich al­so die spe­zi­fi­sche Ver­knüpfung von ma­te­ri­el­len, im­ma­te­ri­el­len und per­so­nel­len Res­sour­cen ge­zielt zu ei­gen macht und ih­re „Wid­mung“ für den bis­he­ri­gen Be­triebs­zweck auf­recht­erhält (vgl. HWK/Wil­lem­sen 5. Aufl. § 613a BGB Rn. 9). Liegt ei­ne sol­che Si­tua­ti­on nicht vor, be­steht kei­ne Sach­la­ge, die ei­nen sol­chen Zwangs­ein­tritt in Ar­beits­verhält­nis­se recht­fer­ti­gen kann. Die bloße Möglich­keit zu ei­ner un­veränder­ten Fort­set­zung der Be­triebstätig­keit genügt für die An­nah­me ei­nes Be­triebsüber­gangs nicht (vgl. BAG 21. Fe­bru­ar 2008 - 8 AZR 77/07 - Rn. 19, AP BGB § 613a Nr. 343).

g) Verstößt der Träger des Ret­tungs­diens­tes ge­gen die ihm ob­lie­gen­den Pflich­ten aus § 31 Sächs­BRKG, so kann dies zwar An­lass für ein Ein­schrei­ten der Auf­sichts­behörde sein, de­ren Wei­sungs­recht nach § 5 Abs. 1 Satz 3 Sächs­BRKG auf das Aus­wahl­ver­fah­ren nach § 31 Sächs­BRKG be­schränkt ist. Der Nicht­ab­schluss ei­nes oder meh­re­rer öffent­lich-recht­li­cher Verträge für die Zeit ab 23. De­zem­ber 2008 recht­fer­tigt es aber nicht, ei­nen Über­gang von Ar­beits­verhält­nis­sen ent­ge­gen dem tatsächli­chen Ge­sche­hens­ab­lauf auf den Be­klag­ten an­zu­neh­men. § 31 Abs. 1 Sächs­BRKG be­zweckt nicht den Schutz der Ar­beit­neh­mer des Leis­tungs­er­brin­gers im Fall der Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses. Mit der Vor­ga­be „öffent­lich-recht­li­cher Ver­trag“ in § 31 Sächs­BRKG soll si­cher­ge­stellt wer­den, dass die öffent­li­che Auf­ga­be der Not­fall­ret­tung un­ter Be­ach­tung des Sächs­BRKG und der SächsL­Rett­DPVO er­folgt. § 31 Sächs­BRKG, auch nicht des­sen Ab­satz 7, ist kei­ne Vor­schrift zum Schutz der In­ter­es­sen der Ar­beit­neh­mer ei­nes Leis­tungs­er­brin­gers und da­mit kei­ne Grund­la­ge für die An­nah­me ei­nes Über­gangs von Ar­beits­verhält­nis­sen außer-
 

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halb der Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 613a BGB auf ei­nen „gewünsch­ten“ Recht­sträger.

C. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

F. Ave­na­ri­us 

Wro­blew­ski