LSG Hes­sen, vom 20.03.2008, L 1 KR 153/04

Lan­des­so­zi­al­ge­richt Hes­sen
Urt. v. 20.03.2008, Az.: L 1 KR 153/04

 

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wer­den das Ur­teil des So­zi­al­ge­richts Kas­sel vom 10. März 2004 so­wie der Be­scheid der Be­klag­ten vom 6. No­vem­ber 2000 in Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 7. Sep­tem­ber 2001 auf­ge­ho­ben, so­weit die Be­klag­te Ver­si­che­rungs­pflicht des Bei­ge­la­de­nen zu 1. zur Ren­ten- und Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung fest­ge­stellt und für ihn Beiträge ein­sch­ließlich Um­la­gen nach dem Lohn­fort­zah­lungs­ge­setz nach­ge­for­dert hat.

Die Be­klag­te hat der Kläge­rin und dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. die außer­ge­richt­li­chen Kos­ten bei­der In­stan­zen zu er­stat­ten.

Im Übri­gen ha­ben die Be­tei­lig­ten ein­an­der kei­ne Kos­ten zu er­stat­ten.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand:

Strei­tig ist, ob die Be­klag­te für den Zeit­raum vom 1. Fe­bru­ar 1998 bis zum 30. Sep­tem­ber 2000 von der Kläge­rin Beiträge für den Bei­ge­la­de­nen zu 1. auf­grund ei­ner ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäfti­gung nach­for­dern darf.

Die Kläge­rin ist ein Bau­un­ter­neh­men für Hoch-, Tief- und Stahl­be­ton­bau. Mit der Fir­ma G. H., ver­tre­ten durch den Bei­ge­la­de­nen zu 1., hat­te die Kläge­rin im Jahr 1998 Werk­verträge über die Pro­jek­tie­rung der Mon­ta­ge von Bau­wer­ken ge­schlos­sen.

Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. ist ge­lern­ter Stahl- und Be­ton­bau­er; er hat 1974 die Meis­ter­prüfung in die­sem Be­ruf be­stan­den und ist seit­dem frei­be­ruf­lich als Pro­jekt­lei­ter für ver­schie­de­ne Auf­trag­ge­ber tätig ge­we­sen. Die Fir­ma G., ei­ne Ge­sell­schaft für Be­ton­bau und Mau­er­werks­ar­bei­ten, hat­te der Bei­ge­la­de­ne zu 1. als Ein­per­so­nen­ge­sell­schaft mit ei­nem Stamm­ka­pi­tal von zwei eng­li­schen Pfund am 1. De­zem­ber 1993 in Lon­don ge­gründet. Am 11. Fe­bru­ar 1997 wur­de die Fir­ma im eng­li­schen

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Com­pa­ny Re­gis­ter gelöscht, am 14. Ja­nu­ar 1999 in H neu ge­gründet. Der Geschäfts­sitz der Fir­ma be­zie­hungs­wei­se ih­re Be­triebsstätte ist bis zu ih­rer endgülti­gen Löschung im Jahr 2003 in Deutsch­land ge­we­sen; sie war dort bei dem zuständi­gen Fi­nanz­amt ge­mel­det. Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. war zu 100 % Share­hol­der und Ge­ne­ral­be­vollmäch­tig­ter der G.

In Erfüllung der Werk­verträge war der Bei­ge­la­de­ne zu 1. für die G in dem Zeit­raum vom 1. Fe­bru­ar 1998 bis 30. Sep­tem­ber 2000 auf Bau­stel­len der Kläge­rin tätig, rich­te­te die­se ein und nahm die Pro­jek­tie­rung der Mon­ta­ge der Bau­wer­ke vor. Die Ab­rech­nung er­folg­te teil­wei­se nach St­un­den, teil­wei­se nach Aus­maß. Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. war während der Tätig­keit pri­vat kran­ken­ver­si­chert und hat­te auch ei­ne pri­va­te Al­ters­vor­sor­ge ab­ge­schlos­sen.

Auf­grund ei­ner Be­triebs­prüfung, die den Prüfzeit­raum vom 1. Ja­nu­ar 1996 bis 30. Sep­tem­ber 2000 um­fass­te, stell­te die Be­klag­te mit Be­scheid vom 6. No­vem­ber 2000 hin­sicht­lich der Beschäfti­gung des Bei­ge­la­de­nen zu 1. Ver­si­che­rungs­pflicht in der Ren­ten- und Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung für die Zeit vom 1. Fe­bru­ar 1998 bis 30. Sep­tem­ber 2000 fest. Die von der Be­klag­ten durch­geführ­ten Er­mitt­lun­gen, u. a. An­fra­gen bei der Bun­des­an­stalt für Fi­nan­zen, In­for­ma­ti­ons­zen­tra­le Aus­land, Bonn, hätten er­ge­ben, dass es sich bei dem von der Kläge­rin ein­ge­setz­ten Werk­ver­trags­un­ter­neh­men, der Fir­ma G. H. um ein wirt­schaft­lich in­ak­ti­ves Un­ter­neh­men, ei­ne Brief­kas­ten­fir­ma, ge­han­delt ha­be. Zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses im Jahr 1998 sei kei­ne Fir­ma un­ter die­sem Fir­men­na­men re­gis­triert ge­we­sen sei, so dass die Werk­verträge schon aus die­sem Grund nich­tig sei­en. Gemäß der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sei im Übri­gen zu be­ach­ten, dass ab­wei­chend von an­ders lau­ten­den ver­trag­li­chen Ab­re­den kein Werk­ver­trag, son­dern ei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung vor­lie­ge, wenn der ausländi­sche Werk­ver­trags­un­ter­neh­mer nicht über die be­trieb­li­chen, tech­ni­schen oder per­so­nel­len Vor­aus­set­zun­gen verfüge, um die Tätig­keit der - von ihm zu Erfüllung ver­trag­li­cher Pflich­ten im Be­trieb des Drit­ten ein­ge­setz­ten - Ar­beit­neh­mer vor Ort zu or­ga­ni­sie­ren und ih­nen Wei­sun­gen zu er­tei­len. Die Fir­ma G. H. ha­be nicht über ein für die Ab­wick­lung von Werk­verträgen not­wen­di­ges Geschäfts­ka­pi­tal oder ei­ne Geschäfts­aus­stat­tung verfügt, um von ihr im Be­trieb der Kläge­rin ein­ge­setz­te Ar­beit­neh­mer an­zu­wei­sen und de­ren Tätig­keit zu or­ga­ni­sie­ren. We­der die Fir­ma G noch der Bei­ge­la­de­ne zu 1. selbst hätten ei­ne Werk­ver­trags­leis­tung er­bracht. Viel­mehr lie­ge ei­ne nicht ge­neh­mig­te Ar­beit­neh­merüber­las­sung im Sin­ne des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes (AÜG) vor, so dass gemäß § 10 AÜG von ei­nem di­rek­ten Ar­beits­verhält­nis zwi­schen der Kläge­rin und dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. aus­zu­ge­hen sei. Die Ab­rech­nung nach Zeit­ein­hei­ten so­wie die Ein­glie­de­rung des Bei­ge­la­de­nen zu 1. in die Ar­beits­abläufe der Kläge­rin, wofür die Wo­chen­stun­den­be­rich­te ein In­diz sei­en, sprächen dafür, dass das Beschäfti­gungs­verhält­nis abhängig ge­we­sen sei und der Bei­ge­la­de­ne zu 1. der Ver­si­che­rungs­pflicht un­ter­le­gen ha­be.

Mit ih­rem Wi­der­spruch ge­gen den Prüfbe­scheid mach­te die Kläge­rin gel­tend, sie ha­be den Bei­ge­la­de­nen zu 1. nie­mals als abhängig Beschäftig­ten ein­ge­stellt; viel­mehr sei mit ihm be­zie­hungs­wei­se mit ihm als Ver­tre­ter der G. ver­ein­bart wor­den, dass er selbstständig die Lei­tung und Durchführung von Bau­pro­jek­ten über­neh­men sol­le. Da­zu sei die Fra­ge der Vergütung und der Zeit­punkt ge­re­gelt wor­den, bis zu dem ein be­stimm­tes Pro­jekt ab­ge­schlos­sen sein muss­te. In die­sem Rah­men sei die Fir­ma G. dann frei ge­we­sen, die Auf­träge zu er­le­di­gen. Es ha­be kei­ner­lei Wei­sungs­be­fug­nis be­stan­den. Die Kläge­rin ha­be we­der die Möglich­keit ge­habt, in den tech­ni­schen noch in den zeit­li­chen Ar­beits­ab­lauf ein­zu­grei­fen.

Die Be­klag­te wies den Wi­der­spruch mit Wi­der­spruchs­be­scheid vom 7. Sep­tem­ber 2001 aus den Gründen des an­ge­foch­te­nen Be­schei­des zurück.

Die Kläge­rin hat am 10. Ok­to­ber 2001 Kla­ge beim So­zi­al­ge­richt Kas­sel er­ho­ben und gel­tend ge­macht, ei­ne abhängi­ge Beschäfti­gung des Bei­ge­la­de­nen zu 1. ha­be in dem strei­ti­gen Zeit­raum nicht vor­ge­le­gen. Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. ha­be als In­ha­ber und für die Fir­ma G. die mit der Kläge­rin ge­schlos­se­nen Werk­verträge erfüllt. Sei­ne in die­sem Rah­men ver­rich­te­te Tätig­keit wer­de nicht zu ei­ner wei­sungs­ge­bun­de­nen und abhängi­gen Beschäfti­gung auf­grund der Tat­sa­che, dass nach Zeit­ein­hei­ten und nicht für das Ge­samt­werk ab­ge­rech­net wor­den sei. Eben­so wie auf der Grund­la­ge ei­nes Werk­ver­tra­ges häufig nach Ein­heits­prei­sen oder auch Pau­schal­prei­sen ab­ge­rech­net wer­de, könne auch ei­ne Ab­rech­nung nach St­un­den­lohn ver­ein­bart wer­den. Dies sei ge­nau­so ty­pisch für

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ei­nen Werk­ver­trag wie je­de an­de­re Ab­re­de. Auch die von dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. ab­ge­ge­be­nen Wo­chen­stun­den­be­rich­te sprächen nicht dafür, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. als wei­sungs­ge­bun­de­ner Ar­beit­neh­mer der Kläge­rin ein­zu­stu­fen sei. Die Wo­chen­stun­den­be­rich­te ha­be die Kläge­rin für ih­re ei­ge­ne Ab­rech­nung ge­genüber dem Haupt­auf­trag­ge­ber zum Nach­weis der St­un­den benötigt.

Das So­zi­al­ge­richt hat die Kla­ge mit Ur­teil vom 10. März 2004 ab­ge­wie­sen und in den Ent­schei­dungs­gründen im We­sent­li­chen aus­geführt, letzt­lich könne da­hin­ge­stellt blei­ben, ob es sich bei der Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. für die Kläge­rin tatsächlich um ei­ne (il­le­ga­le) Ar­beit­neh­merüber­las­sung ge­han­delt ha­be. Vie­les spre­che dafür, dass die Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. als schein­selbständi­ge Tätig­keit un­mit­tel­bar für die Kläge­rin un­ter dem Dach des recht­li­chen Kon­strukts der Fir­ma G. er­folgt sei. Ge­gen die An­nah­me, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. als an­ge­stell­ter Po­lier für die Kläge­rin tätig ge­we­sen sei, las­se sich nicht anführen, der Bei­ge­la­de­ne zu 1. sei bei der Ausübung sei­ner Tätig­keit von Wei­sun­gen frei ge­we­sen. Bei der Tätig­keit ha­be es sich um ei­nen Dienst höhe­rer Art ge­han­delt, der sei­ner Na­tur nach nicht kon­kre­ten Wei­sun­gen im De­tail un­ter­lie­ge. Ge­wich­ti­ges In­diz für ei­ne abhängi­ge Beschäfti­gung sei die Ein­glie­de­rung des Bei­ge­la­de­nen zu 1. in den Be­trieb der Kläge­rin, wo ihm die an­de­ren Ar­beit­neh­mer der Kläge­rin un­ter­stellt ge­we­sen sei­en. Sei­ne Vergütung sei im Übri­gen ga­ran­tiert und nicht er­folgs­be­zo­gen ge­we­sen; er ha­be kein ei­ge­nes Ka­pi­tal ein­ge­setzt und da­mit auch kein Un­ter­neh­mer­ri­si­ko ge­tra­gen.

Ge­gen das ihr am 9. Ju­ni 2004 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Kläge­rin am 7. Ju­li 2004 Be­ru­fung beim Hes­si­schen Lan­des­so­zi­al­ge­richt in Darm­stadt ein­ge­legt. Die Fir­ma G. sei nach den in Eng­land gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten ord­nungs­gemäß ge­gründet wor­den. Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. sei als Ge­sell­schaf­ter-Geschäftsführer der Fir­ma selbstständi­ger Un­ter­neh­mer. Un­abhängig von der Fir­ma G. sei die Tätig­keit, die der Bei­ge­la­de­ne zu 1. für die Kläge­rin auf den Bau­stel­len ver­rich­tet ha­be, als sol­che ei­ne selbstständi­ge. Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. ha­be sämt­li­che Bau­leis­tungs­ar­bei­ten wie Kal­ku­la­ti­on, Bauüber­wa­chung und Ab­rech­nung so­wie die Ab­nah­me auf ei­ge­ne Ver­ant­wor­tung durch­geführt. Da­zu sei er als Meis­ter im Stahl- und Be­ton­bau auch befähigt ge­we­sen. Im Übri­gen ha­be der Bei­ge­la­de­ne zu 1. nicht nur auf Werk­ver­trags­ba­sis für die Kläge­rin ge­ar­bei­tet, son­dern auf glei­cher Ba­sis auch für an­de­re Fir­men, und zwar so­wohl par­al­lel zu der Tätig­keit bei der Kläge­rin als auch nach Er­le­di­gung des Auf­trags für die Kläge­rin.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des So­zi­al­ge­richts Kas­sel vom 10. März 2004 auf­zu­he­ben so­wie den Be­scheid der Be­klag­ten vom 6. No­vem­ber 2000 in der Ge­stalt des Wi­der­spruchs­be­schei­des vom 7. Sep­tem­ber 2001 auf­zu­he­ben, so­weit die Be­klag­te Ver­si­che­rungs­pflicht des Bei­ge­la­de­nen zu 1. zur Ren­ten- und Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung fest­ge­stellt und für ihn Beiträge ein­sch­ließlich Um­la­gen nach dem Lohn­fort­zah­lungs­ge­setz nach­ge­for­dert hat.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie hält das erst­in­stanz­li­che Ur­teil für zu­tref­fend und ist der Auf­fas­sung, dass das recht­li­che Kon­strukt der Fir­ma G. of­fen­sicht­lich al­lein da­zu die­ne bzw. ge­dient ha­be, das Vor­lie­gen ei­ner selbstständi­gen un­ter­neh­me­ri­schen Tätig­keit beim Bei­ge­la­de­nen zu 1. vor­zutäuschen bzw. den Tat­be­stand der Schein­selbständig­keit zu ver­schlei­ern. Während des ge­sam­ten strei­ti­gen Zeit­raums, al­so so­wohl im Jah­re 1998, in dem der Bei­ge­la­de­ne zu 1. in di­rek­ter Be­zie­hung zur Kläge­rin be­stan­den ha­be, als auch in den Zeiträum­en nach Neu­gründung der Fir­ma G. im Ja­nu­ar 1999 sei der Bei­ge­la­de­ne zu 1. bei der Kläge­rin abhängig beschäftigt ge­we­sen; die Tätig­keit sei oh­ne Un­ter­schie­de in der Aus­ge­stal­tung in un­veränder­ter Ma­nier fort­geführt wor­den. Der Gel­tend­ma­chung des Bei­tragsrück­stands durch die Be­klag­te ste­he auch nicht § 7b SGB IV ent­ge­gen. Die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Vor­schrift, nach der die Ver­si­che­rungs­pflicht auf den Zeit­punkt der Be­kannt­ga­be der Ent­schei­dung ver­scho­ben wer­den könne, lägen nicht vor. Das Fir­men­kon­strukt mit der Fir­ma G. sei be­wusst gewählt wor­den und so­wohl der Kläge­rin als auch dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. sei klar ge­we­sen, dass die Fest­stel­lung ei­nes abhängi­gen

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Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses zu er­war­ten ge­we­sen sei.

Die Bei­ge­la­de­nen stel­len kei­nen An­trag.

Der Se­nat hat Herrn C. als Bei­ge­la­de­nen zu 1. und die Bun­des­agen­tur für Ar­beit als Bei­ge­la­de­ne zu 2. zum Ver­fah­ren bei­ge­la­den und in ei­nem Erörte­rungs­ter­min am 12. No­vem­ber 2007 so­wie im Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung am 20. März 2008 den Geschäftsführer der Kläge­rin so­wie den Bei­ge­la­de­nen zu 1. persönlich an­gehört. Hin­sicht­lich des Er­geb­nis­ses der Anhörun­gen wird auf die Nie­der­schrif­ten zu dem Ter­mi­nen ver­wie­sen.

Zum Sach- und Streit­stand im Übri­gen wird auf die Ge­richts­ak­te so­wie auf die Ver­wal­tungs­vorgänge
der Be­klag­ten ver­wie­sen, die zum Ver­fah­ren bei­ge­zo­gen wor­den sind.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung der Kläge­rin ist be­gründet. Der an­ge­foch­te­ne Prüfbe­scheid der Be­klag­ten gemäß § 28p Abs. 1 Satz 1 und Satz 5, Halb­satz 1 So­zi­al­ge­setz­buch Vier­tes Buch Ge­mein­sa­me Vor­schrif­ten für die So­zi­al­ver­si­che­rung - SGB IV - ist rechts­wid­rig und ver­letzt sie in ih­ren Rech­ten. Das den Be­scheid bestäti­gen­de erst­in­stanz­li­che Ur­teil war da­her auf­zu­he­ben.

Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. war in den hier strei­ti­gen Zeiträum­en sei­ner Tätig­keit auf den Bau­stel­len der Kläge­rin we­der ren­ten­ver­si­che­rungs­pflich­tig noch bei­trags­pflich­tig zur Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung.

Der Ver­si­che­rungs­pflicht in der Ren­ten­ver­si­che­rung und der Bei­trags­pflicht in der Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung un­ter­lie­gen Per­so­nen, die ge­gen Ar­beits­ent­gelt beschäftigt sind ( § 1 Satz 1 Nr. 1 So­zi­al­ge­setz­buch - Sechs­tes Buch - SGB VI ; § 25 Abs. 1 Satz 1 So­zi­al­ge­setz­buch - Drit­tes Buch - SGB III) .

Gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäfti­gung die nicht­selbstständi­ge Ar­beit, ins­be­son­de­re in ei­nem Ar­beits­verhält­nis. Nach Satz 2 der Vor­schrift (ein­gefügt durch das Ge­setz zur Förde­rung der Selbstständig­keit vom 20. De­zem­ber 1999 mit Wir­kung vom 1. Ja­nu­ar 1999) sind An­halts­punk­te für ei­ne Beschäfti­gung ei­ne Tätig­keit nach Wei­sun­gen und ei­ne Ein­glie­de­rung in die Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on des Wei­sungs­ge­bers.

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt hat zur Kon­kre­ti­sie­rung des § 7 Abs. 1 SGB IV Kri­te­ri­en für ei­ne abhängi­ge Beschäfti­gung be­zie­hungs­wei­se Leit­li­ni­en für ei­ne Ab­gren­zung ei­ner abhängi­gen Beschäfti­gung von ei­ner selbstständi­gen Tätig­keit ent­wi­ckelt. Da­nach setzt ei­ne Beschäfti­gung vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer vom Ar­beit­ge­ber persönlich abhängig ist. Bei ei­ner Beschäfti­gung in ei­nem frem­den Be­trieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftig­te in den Be­trieb ein­ge­glie­dert ist und er da­bei ei­nem Zeit, Dau­er, Ort und Art der Ausführung um­fas­sen­den Wei­sungs­recht des Ar­beit­ge­bers un­ter­liegt. Dem­ge­genüber ist ei­ne selbständi­ge Tätig­keit vor­nehm­lich durch das ei­ge­ne Un­ter­neh­mer­ri­si­ko, das Vor­han­den­sein ei­ner ei­ge­nen Be­triebsstätte, die Verfügungsmöglich­keit über die ei­ge­ne Ar­beits­kraft und die im We­sent­li­chen frei ge­stal­te­te Tätig­keit und Ar­beits­zeit ge­kenn­zeich­net. Ob je­mand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt da­von ab, wel­che Merk­ma­le über­wie­gen. Maßge­bend ist stets das Ge­samt­bild der Ar­beits­leis­tung, wel­ches sich nach den tatsächli­chen Verhält­nis­sen be­stimmt. Tatsächli­che Verhält­nis­se in die­sem Sin­ne sind die recht­lich re­le­van­ten Umstände, die im Ein­zel­fall ei­ne wer­ten­de Zu­ord­nung zum Ty­pus der abhängi­gen Beschäfti­gung er­lau­ben. Ob ei­ne „Beschäfti­gung“ vor­liegt, er­gibt sich aus dem Ver­trags­verhält­nis der Be­tei­lig­ten, wie es im Rah­men des recht­lich Zulässi­gen tatsächlich voll­zo­gen wor­den ist. Aus­gangs­punkt ist da­her zunächst das Ver­trags­verhält­nis der Be­tei­lig­ten, wie es sich aus den von ih­nen ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen er­gibt oder sich aus ih­rer ge­leb­ten Be­zie­hung er­sch­ließen lässt. Ei­ne im Wi­der­spruch zu ursprüng­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen ste­hen­de tatsächli­che Be­zie­hung und die sich hier­aus er­ge­ben­de Schluss­fol­ge­rung auf die tatsächlich ge­woll­te Na­tur der Rechts­be­zie­hung geht der nur for­mel­len Ver­ein­ba­rung vor, so­weit ei­ne - form­lo­se - Ab­be­din­gung recht­lich möglich ist (vgl. BSG Ur­teil vom 25. Ja­nu­ar 2006 - B 12 KR 30/04 R - Ju­ris).

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Bei der Be­ur­tei­lung, ob der Bei­ge­la­de­ne zu 1. abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ge­we­sen ist, ist zu be­ach­ten, dass nach dem Wil­len der Be­tei­lig­ten, aus­weis­lich der von ih­nen ge­schlos­se­nen Verträge, un­mit­tel­ba­re Auf­trags­be­zie­hun­gen nur zwi­schen der Kläge­rin als Werk­ver­trags­ge­be­rin und der Fir­ma G. als Werk­ver­trags­neh­me­rin be­stan­den ha­ben; der Bei­ge­la­de­ne zu 1. ist für die G. auf den Bau­stel­len der Kläge­rin tätig ge­wor­den. Nur in dem Jahr 1998 ist die G. - wohl oh­ne Wis­sen der Be­tei­lig­ten - nicht exis­tent und da­mit nicht zwi­schen­ge­schal­tet ge­we­sen und in­so­weit auf die un­mit­tel­ba­re Be­zie­hung zwi­schen der Kläge­rin und dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. ab­zu­stel­len.

Die Fir­ma G., die nach den eng­li­schen Rechts­vor­schrif­ten für die Zeit ab Ja­nu­ar 1999 ord­nungs­gemäß von dem Bei­ge­la­de­nen zu 1. als Ein-Per­so­nen­ge­sell­schaft ge­gründet und in die dor­ti­gen Re­gis­ter ein­ge­tra­gen wor­den, ist nicht als wirt­schaft­lich in­ak­ti­ve Fir­ma an­zu­se­hen; die Ausführun­gen der Be­klag­ten in den an­ge­foch­te­nen Be­schei­den sind in­so­weit un­zu­tref­fend. Im Ge­gen­satz zur deut­schen GmbH ist für die Gründung we­der ein Stamm­ka­pi­tal nötig, noch be­darf es no­ta­ri­el­ler Be­ur­kun­dun­gen. Nach Ar­ti­kel 43 und 48 des EG -Ver­tra­ges ge­nießen die­se Ge­sell­schaf­ten, die ih­ren sat­zungsmäßigen Sitz in­ner­halb der Ge­mein­schaft ha­ben, Nie­der­las­sungs­frei­heit; die­se ermöglicht die Gründung ei­ner Ge­sell­schaft nach den in ei­nem Mit­glied­staat gel­ten­den Be­din­gun­gen un­ter An­er­ken­nung die­ser Ge­sell­schaft auch in an­de­ren Mit­glied­staa­ten, und zwar auch dann, wenn im Gründungs­mit­glied­staat - wie im vor­lie­gen­den Fall - kei­ner­lei wirt­schaft­li­che Betäti­gung er­folgt. Die Mit­glied­staa­ten sind un­ter­ein­an­der ver­pflich­tet, die Rechts- und Par­teifähig­keit von Ge­sell­schaf­ten, die ih­ren tatsächli­chen Ver­wal­tungs­sitz in ei­nem an­de­ren Mit­glied­staat ha­ben, an­zu­er­ken­nen ( EuGH, Ur­teil vom 5. No­vem­ber 2002 – C-208/00 – Ju­ris). Ausländi­sche ju­ris­ti­sche Per­so­nen sind in Deutsch­land auch dann an­zu­er­ken­nen, wenn sie ih­ren fak­ti­schen Ver­wal­tungs­sitz in Deutsch­land ha­ben ( BGH, Ur­teil vom 13. März 2003 – VII ZR 370/98 – Ju­ris; vgl. auch die Be­spre­chun­gen der Spit­zen­verbände der Kran­ken­kas­sen, des VDR und der BA zu ver­si­che­rungs­recht­li­chen Aus­wir­kun­gen der G. und ih­rer Ge­sell­schaf­ter am 28./29. Ok­to­ber 2004 in Stutt­gart und am 17./18. März 2005 in Wup­per­tal).

Die An­er­ken­nung der Ein-Per­so­nen-G. als ausländi­sche ju­ris­ti­sche Per­son kann zu der Fra­ge führen, ob ih­re Be­auf­tra­gung mit Tätig­kei­ten, die sonst ty­pi­scher­wei­se von (natürli­chen) Beschäftig­ten aus­geführt wer­den, So­zi­al­ab­ga­ben­frei­heit zur Fol­ge hat oder ob der­ar­ti­ge Ver­trags­kon­struk­te so­zi­al­ver­si­che­rungs­recht­lich ins Lee­re ge­hen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist die­se Fra­ge, die auch in der Li­te­ra­tur dis­ku­tiert wird, hier nicht ent­schei­dungs­re­le­vant. Die Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. auf den Bau­stel­len der Kläge­rin, die während des ge­sam­ten strei­ti­gen Zeit­raums gleichförmig ge­stal­tet war, wird nicht ty­pi­scher­wei­se von abhängig Beschäftig­ten aus­geführt. Nach Würdi­gung der Ge­samt­umstände über­wie­gen im vor­lie­gen­den Fall die Kri­te­ri­en, die dafür spre­chen, dass es sich bei dem Auf­trag, den die G. über­nom­men und den der Bei­ge­la­de­ne zu 1. für sie aus­geführt hat, um ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit ge­han­delt hat.

Als Er­geb­nis der Anhörung des Geschäftsführers der Kläge­rin und des Bei­ge­la­de­nen zu 1. steht - von der Be­klag­ten un­be­strit­ten - fest, dass die Be­tei­lig­ten die Auf­trags­er­le­di­gung für die Auf­trag­ge­ber der Kläge­rin wie folgt um­ge­setzt ha­ben: Die Kläge­rin hat das Per­so­nal zur Verfügung ge­stellt; der Bei­ge­la­de­ne zu 1. hat (für die G.) in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung die Kal­ku­la­ti­on, Ko­or­di­nie­rung des Bau­ab­laufs, die Ma­te­ri­al­dis­po­si­ti­on so­wie die Ab­wick­lung der Bau­maßnah­men bis zur Ab­nah­me, die Durchführung der Ab­nah­me so­wie die Ab­rech­nung des ihm über­tra­ge­nen Bau­vor­ha­bens über­nom­men. Er konn­te in dem ihm (bzw. der G.) über­tra­ge­nen Be­reich frei agie­ren, oh­ne von Wei­sun­gen der Kläge­rin abhängig zu sein. Auf­grund sei­ner Aus­bil­dung und be­ruf­li­chen Er­fah­rung war der Bei­ge­la­de­ne zu 1. hin­sicht­lich des ihm über­tra­ge­nen Auf­ga­ben­be­reichs zur ei­gen­ver­ant­wort­li­chen Er­le­di­gung befähigt.

Der Bei­ge­la­de­ne zu 1. hat auf den Bau­stel­len der Kläge­rin ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit ver­rich­tet.
Nach ih­rem In­halt erschöpfte sich die­se nicht nur in dem Ein­satz der Pro­duk­ti­ons­mit­tel so­wie der Mit­ar­bei­ter und de­ren Über­wa­chung, wel­ches dem Tätig­keits­feld ei­nes (an­ge­stell­ten) Po­liers ent­spricht (vgl. da­zu Be­rufs­bild des Po­liers Hoch- und Tief­bau, http://www.bau­ka­der­schu­le.ch/aus­bil­dung/po­lier­bild.htm, re­cher­chiert am 9. März 2008). Die Auf­ga­ben des Bei­ge­la­de­nen zu 1. gin­gen mit der Zuständig­keit für Kal­ku­la­ti­on, ei­genständi­ge Ab­wick­lung des Bau­vor­ha­bens, Ab­nah­me, Ab­rech­nung der Ge­wer­ke darüber hin­aus und las­sen

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sich da­her am ehes­ten mit der ei­nes Bau­lei­ters ver­glei­chen (s. ga­bi, Be­rufs­in­for­ma­ti­ons­kar­ten 441 a und „Be­rufs­bild Bau­lei­ter/in“, http://www.jumpf­or­ward.de/be­ru­fe/5626/Bau­lei­ter-in.html, re­cher­chiert am 9. März 2008). Der­ar­ti­ge Tätig­kei­ten wer­den aber nicht ty­pi­scher­wei­se von abhängig Beschäftig­ten aus­geführt, son­dern auf dem all­ge­mei­nen Ar­beits­markt als selbstständi­ge Auf­trags­ar­bei­ten von Ar­chi­tek­ten oder In­ge­nieu­ren an­ge­bo­ten bzw. über­nom­men; da­bei wird die Ar­beits­kraft und nicht das Ka­pi­tal des Auf­trag­neh­mers ein­ge­setzt.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten spricht hier­ge­gen die An­nah­me ei­ner selbstständi­gen Tätig­keit auch nicht der Um­stand, dass die Vergütung teil­wei­se nach Zeit­auf­wand durch Auf­schrei­ben von St­un­den er­folgt ist. Bei ei­nem Werk­ver­trag im Bau­ge­wer­be wird die Vergütung zwar in der Re­gel als Ein­heits­preis ver­ein­bart. Möglich ist aber auch die Ver­ein­ba­rung ei­nes Pau­schal­prei­ses oder aber auch - wie hier ge­sche­hen - ei­ne Ab­rech­nung nach St­un­den be­zie­hungs­wei­se Zeit­ein­hei­ten (ver­glei­che „Werk­ver­trag“ aus „Der Brock­haus Recht“ http://www.brock­haus.de/wis­sen/werk­ver­trag, re­cher­chiert am 6. März 2008). Glaub­haft hat der Bei­ge­la­de­ne zu 1. bei sei­ner Anhörung an­geführt, dass die Er­stel­lung von Wo­chen­stun­den­be­rich­ten vor al­lem den Zweck hat­te, für die Ab­rech­nung der Kläge­rin ge­genüber ih­rem Auf­trag­ge­ber bzw. dem Bau­herrn ei­nen Nach­weis über den Ar­beits­ein­satz des Bei­ge­la­de­nen zu 1. zu führen.

Für ei­ne selbstständi­ge Tätig­keit des Bei­ge­la­de­nen zu 1. spricht auch die Re­ge­lung der Haf­tung bei Mängeln der Pro­jekt­lei­tung und die Tat­sa­che, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. so­wohl par­al­lel zu der Ar­beit bei der Kläge­rin als auch nach der Er­le­di­gung des Auf­trags für die Kläge­rin für an­de­re Fir­men auf Werk­ver­trags­ba­sis ge­ar­bei­tet hat. Die­ser Vor­trag des Bei­ge­la­de­nen zu 1. wird von der Be­klag­ten nicht be­strit­ten und er­gibt sich auch aus den Er­mitt­lungs­er­geb­nis­sen des Haupt­zoll­am­tes FT. vom 6. Ok­to­ber 1999 und vom 8. No­vem­ber 1999, die sich in den Ver­wal­tungs­vorgängen der Be­klag­ten be­fin­den.

Sch­ließlich ist bei der Be­wer­tung zu berück­sich­ti­gen, dass der Bei­ge­la­de­ne zu 1. sein Be­rufs­le­ben als Selbstständi­ger ver­bracht hat und sich ent­spre­chend pri­vat ge­gen das Ri­si­ko der Krank­heit und zur Al­ters­vor­sor­ge ab­ge­si­chert hat. Die Form der Ein Per­so­nen G. hat er, nach sei­nen glaub­haf­ten An­ga­ben sei­ner­zeit aus steu­er­li­chen Gründen gewählt und die Einkünf­te aus der Fir­ma als Einkünf­te aus Ka­pi­tal­vermögen ver­steu­ert.

Selbst wenn man den Stand­punkt der Be­klag­ten ver­tre­ten und vor­lie­gend von ei­ner abhängi­gen Beschäfti­gung aus­ge­hen würde, ist zwei­fel­haft, ob der Prüfbe­scheid - die Gel­tend­ma­chung der Nach­for­de­rung von Beiträgen - ge­mes­sen an § 7b SGB IV rechtmäßig ist. Nach die­ser Vor­schrift tritt die Ver­si­che­rungs­pflicht erst mit dem Tag der Be­kannt­ga­be der fest­stel­len­den Ent­schei­dung ein, so dass Bei­tragsrückstände nicht nach­ge­for­dert wer­den können, so­fern der Beschäftig­te zu­stimmt (§ 7b Nr.1), sich ge­gen das fi­nan­zi­el­le Ri­si­ko von Krank­heit und zur Al­ters­vor­sor­ge ab­ge­si­chert hat (§ 7b Nr. 2) und er oder sein Ar­beit­ge­ber we­der vorsätz­lich noch grob fahrlässig von ei­ner selbstständi­gen Tätig­keit aus­ge­gan­gen sind (§ 7 Nr. 3). Die Vor­aus­set­zun­gen des § 7b Nr. 1 und Nr. 2 lie­gen hier vor. Auch von dem Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zung des § 7b Nr. 3 SGB IV als ne­ga­ti­ves Tat­be­stands­merk­mal ist aus­zu­ge­hen, denn Vor­satz be­zie­hungs­wei­se gro­be Fahrlässig­keit hin­sicht­lich des Be­ste­hens ei­ner abhängi­gen Beschäfti­gung müss­ten von der Be­klag­ten po­si­tiv fest­ge­stellt wer­den (Wis­sing in: ju­risPK-SGB IV, § 7 Rd­nr. 36). Un­ter den hier ge­ge­be­nen Umständen lässt sich ei­ne sol­che po­si­ti­ve Fest­stel­lung aber nicht tref­fen.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 193 So­zi­al­ge­richts­ge­setz (SGG) in der hier maßgeb­li­chen, bis zum 2. Ja­nu­ar 2002 gel­ten­den Fas­sung durch Ar­ti­kel 15 Nr. 2 des Ge­sund­heits­struk­tur­ge­set­zes vom 21. De­zem­ber 1992, da die Be­ru­fung vor dem In­kraft­tre­ten des 6. SGG-Ände­rungs­ge­set­zes vom 17. Au­gust 2001 ein­ge­legt wor­den ist (vgl. da­zu BSG, Ur­teil vom 8. Ju­li 2002 - B 3 P 3/02 R - ).

Der Se­nat hat die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen, da Zu­las­sungs­gründe nach § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG nicht vor­ge­le­gen ha­ben.