LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 12.06.2014, 21 Sa 221/14

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet

am 12. Ju­ni 2014

H.
Ge­richts­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
21 Sa 221/14
12 Ca 10370/13
Ar­beits­ge­richt Cott­bus
(Kam­mern Senf­ten­berg)  

 

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

Pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 21. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 12. Ju­ni 2014
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. H. als Vor­sit­zen­de
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Frau L. und Herrn L.

für Recht er­kannt:

I. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Cott­bus (Kam­mern Senf­ten­berg) vom 5. De­zem­ber 2013 - 12 Ca 1037/13 - wird hin­sicht­lich der Kla­ge­anträge zu 1. (Mehr­ar­beits­vergütung) und 3. (Ar­beits­zeug­nis) als un­zulässig ver­wor­fen. Hin­sicht­lich des Kla­ge­an­tra­ges zu 2. (Ur­laubs­ab­gel­tung) wird das Ur­teil un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen teil­wei­se ab­geändert:
Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 1.200,00 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 14. Ju­ni 2014 zu zah­len.

II. Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens hat der Kläger zu tra­gen.

III. Die Re­vi­si­on wird für den Be­klag­ten zu­ge­las­sen. Im Übri­gen wird die Re­vi­si­on nicht zu­ge­las­sen.

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Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg  

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)
21 Sa 221/14
12 Ca 10370/13
Ar­beits­ge­richt Cott­bus
(Ka. Senf­ten­berg)  

 

Be­schluss

In Sa­chen
Pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 21. Kam­mer,
durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. H.
am 24. Ju­li 2014 be­schlos­sen:

I. Der Te­nor des Ur­teils vom 12. Ju­ni 2014 wird we­gen ei­nes of­fen­ba­ren Schreib­feh­lers nach § 64 Abs. 6 ArbGG, § 319 Abs. 1 ZPO da­hin be­rich­tigt, dass das Geschäfts­zei­chen des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils 12 Ca 10370/13 lau­tet.

II. Die Rechts­be­schwer­de wird nicht zu­ge­las­sen, da Gründe für ei­ne Zu­las­sung nicht ge­ge­ben sind (§ 72 Abs. 2, § 78 Satz 2 ArbGG).

Ge­gen die­se Ent­schei­dung ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Dr. H.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren noch über Ansprüche des Klägers auf Mehr­ar­beits­vergütung, Ur­laubs­ab­gel­tung und Zeug­nis­er­tei­lung.

Der Kläger, der zu­vor als Selbstständi­ger tätig war, war bei dem Be­klag­ten seit dem 15. No­vem­ber 2010 zunächst auf der Grund­la­ge des Ar­beits­ver­tra­ges vom 4. No­vem­ber 2010 (Bl. 25 ff. d. A.) als Koch mit 20 St­un­den mo­nat­lich ge­gen ei­ne Vergütung von

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100,00 Eu­ro net­to mo­nat­lich und seit dem 23. Mai 2011 auf der Grund­la­ge des Ar­beits­ver­tra­ges vom 23. Mai 2011 (Bl. 27 ff. d. A.) als Koch und Re­stau­rant­lei­ter mit 25 St­un­den wöchent­lich ge­gen ei­ne Vergütung von 8,00 Eu­ro brut­to und ab Sep­tem­ber 2012 von 12,00 Eu­ro brut­to pro St­un­de an­ge­stellt. Ob er be­reits seit Ok­to­ber 2010 für den Be­klag­ten ge­ar­bei­tet hat, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Nach § 9 des Ar­beits­ver­tra­ges vom 23. Mai 2011 soll­ten Mehr- bzw. Über­stun­den „be­zahlt bzw. spätes­tens im Fol­ge­mo­nat durch Ar­beits­zeit­ver­la­ge­rung ab­ge­gol­ten bzw. über ein Ar­beits­zeit­kon­to in den Mo­na­ten Ok­to­ber bis März aus­ge­gli­chen“ wer­den. Fer­ner stand dem Kläger ein Fir­men­wa­gen auch zur pri­va­ten Nut­zung zur Verfügung.

Mit Schrei­ben vom 28. No­vem­ber 2012 kündig­te der Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis mit dem Kläger zum 31. De­zem­ber 2012. Von Ja­nu­ar bis März bzw. längs­tens April 2013 beschäftig­te der Be­klag­te den Kläger nach Be­darf ge­gen ei­ne Vergütung von 165,00 Eu­ro net­to mo­nat­lich, um für die kom­men­de Som­mer­sai­son An­fra­gen für das Re­stau­rant zu be­ant­wor­ten und An­ge­bo­te für Fa­mi­li­en­fei­ern und sons­ti­ge Ver­an­stal­tun­gen zu er­stel­len. Wei­ter schlos­sen die Par­tei­en im Jahr 2013 für ei­ne ins Au­ge ge­fass­te Wie­der­ein­stel­lung des Klägers als Koch und Re­stau­rant­lei­ter ei­ne „streng ver­trau­li­che“ Ver­ein­ba­rung (Bl. 273 d. A.), die ei­ne Be­tei­li­gung des Klägers am Um­satz und ei­ne Ver­rech­nung der Um­satz­be­tei­li­gung mit den späte­ren Gehältern des Klägers vor­sieht. Zu der Wie­der­ein­stel­lung kam es nicht.

Der Be­klag­te be­treibt in ei­nem ehe­ma­li­gen Wohn­heim des V.-Kraft­werks in L. ei­ne Fa­mi­li­en­her­ber­ge und im glei­chen Haus ei­ne Her­bergs­schen­ke. In den Som­mer­mo­na­ten vom 15. April bis zum 15. Ok­to­ber war die Her­bergs­schen­ke re­gelmäßig mon­tags bis don­ners­tags von 17:00 bis 21:00 Uhr und frei­tags und sams­tags von 17:00 bis 22:00 Uhr so­wie außer­halb der re­gelmäßigen Öff­nungs­zei­ten für Fa­mi­li­en­fei­ern und sons­ti­ge Ver­an­stal­tun­gen geöff­net. Fer­ner wur­de in den Som­mer­mo­na­ten für die Gäste der Fa­mi­li­en­her­ber­ge von mon­tags bis sonn­tags von 8:00 bis 9:30 Uhr Frühstück an­ge­bo­ten. In den Win­ter­mo­na­ten vom 16. Ok­to­ber bis zum 14. April des Fol­ge­jah­res war die Her­bergs­schen­ke für Fa­mi­li­en­fei­ern und sons­ti­ge Ver­an­stal­tun­gen geöff­net. Ob sie in den Win­ter­mo­na­ten 2010/2011 und 2011/2012 so­wie in der Zeit vom 16. bis zum 31. Ok­to­ber 2012 darüber hin­aus auch re­gelmäßig von 16:00 bis 20:00 Uhr geöff­net war, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Vom 25. bis zum 30. Ju­ni 2012 war die Her­bergs­schen­ke we­gen Um­bau­ar­bei­ten und im No­vem­ber 2012 we­gen Re­no­vie­rungs­ar­bei­ten ge­schlos­sen.

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Der Be­klag­te zahl­te an den Kläger für die Mo­na­te No­vem­ber 2010 bis April 2011 und Ja­nu­ar bis März 2013 je­weils die ver­ein­bar­te Vergütung von 100,00 Eu­ro bzw. 165,00 Eu­ro net­to. Für die Mo­na­te Mai 2011 bis De­zem­ber 2012 rech­ne­te der Be­klag­te je­weils 64 St­un­den mit der je­weils ver­ein­bar­ten St­un­den­vergütung, 36 St­un­den zuzüglich ei­nes Zu­schlags von 50 Pro­zent und ei­nen Be­trag für die pri­va­te Nut­zung des über­las­se­nen Fir­men­wa­gens ab und zahl­te den sich aus den Ab­rech­nun­gen er­ge­be­nen Net­to­be­trag an den Kläger aus. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die Ab­lich­tung der Ab­rech­nun­gen für Au­gust 2012 (Bl. 92 d. A.) und Ok­to­ber bis De­zem­ber 2012 (Bl. 33 bis 35 d. A.) ver­wie­sen.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 26. April 2013 for­der­te der Kläger von dem Be­klag­ten Zah­lung von 45.600,00 Eu­ro brut­to für 3.800 Mehr­ar­beits­stun­den á 12,00 Eu­ro brut­to spätes­tens bis zum 10. Mai 2013.

Mit der beim Ar­beits­ge­richt Cott­bus (Kam­mern Senf­ten­berg) am 7. Ju­ni 2013 ein­ge­gan­ge­nen, dem Be­klag­ten am 13. Ju­ni 2013 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger den Be­klag­ten auf Vergütung in Höhe von 45.648,00 Eu­ro brut­to für 3.804 Mehr­ar­beits­stun­den nebst Zin­sen seit dem 11. Mai 2012 und Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von 2.073,60 Eu­ro brut­to für 24 Ur­laubs­ta­ge aus dem Jahr 2012 auf der Ba­sis ei­ner durch­schnitt­li­chen tägli­chen Ar­beits­zeit von 7,2 St­un­den nebst Zin­sen seit Rechtshängig­keit so­wie auf Er­tei­lung ei­nes qua­li­fi­zier­ten Ar­beits­zeug­nis­ses in An­spruch ge­nom­men. Wi­der­kla­gend hat der Be­klag­te von dem Kläger die Her­aus­ga­be der Geschäftsbücher der Her­bergs­schen­ke, be­ste­hend aus den Ter­min-/Re­ser­vie­rungsbüchern der Jah­re 2010, 2011 und 2012, ver­langt.

Der Kläger hat be­haup­tet, er ha­be während des ge­sam­ten Ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Be­klag­ten nicht nur die ver­trag­lich ver­ein­bar­ten St­un­den, son­dern re­gelmäßig deut­lich mehr St­un­den ge­leis­tet. Der Be­klag­te ha­be ihm vor Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses darüber in Kennt­nis ge­setzt, dass er den Wunsch he­ge, aus sei­nem bis­he­ri­gen „Frühstücks­raum mit ge­le­gent­li­chen Fei­ern“ ei­ne re­nom­mier­te Gaststätte für den tägli­chen Ein­satz zu ma­chen und dafür ei­nen „Re­stau­rant­lei­ter mit Koch­am­bi­tio­nen“ su­che, und ihm dann den Auf­trag er­teilt, den Um­satz des Re­stau­rants bestmöglich zu stei­gern, fle­xi­ble­re An­ge­bo­te für die kom­men­den Jah­re zu er­ar­bei­ten, und dies im Kos­ten­in­ter­es­se mit so we­nig Per­so­nal wie ir­gend möglich. Hier­bei ha­be ihm der

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Be­klag­te wei­test­ge­hend „freie Hand“ ge­las­sen. Er ha­be sein Ar­beits­pen­sum selbst ein­tei­len können und sol­len und den Be­trieb re­gel­recht führen sol­len, als wäre er sein ei­ge­ner. Zwi­schen ihm und dem Be­klag­ten ha­be Ein­ver­neh­men be­stan­den, dass man für die Eta­blie­rung ei­ner Gaststätte am Markt et­wa zwei bis drei Jah­re benöti­ge, in die­ser Zeit Sch­ließta­ge oder Ur­laubs­zei­ten nicht denk­bar sei­en, son­dern der po­ten­zi­el­len Kund­schaft ei­ne umfäng­li­che Verfügbar­keit präsen­tiert wer­den müsse. Da­durch hätten die er­for­der­li­chen Öff­nungs­zei­ten aus­ge­lo­tet und ein funk­tio­nie­ren­der Ho­tel- und Gaststätten­be­trieb ga­ran­tiert wer­den sol­len. Für die Win­ter­mo­na­te sei ei­ne Re­gelöff­nungs­zeit von 16:00 bis 20:00 Uhr ver­ein­bart wor­den. Er sei während der Öff­nungs­zei­ten der Her­bergs­schen­ke tagtäglich umfäng­lich vor Ort ge­we­sen und ha­be sich um al­les gekümmert und al­les ab­ge­si­chert. Vor und nach den Öff­nungs­zei­ten ha­be er Vor­be­rei­tun­gen ge­trof­fen. Fer­ner ha­be er die er­for­der­li­chen Einkäufe er­le­digt, Gäste­lis­ten und An­ge­bo­te er­stellt und die Kor­re­spon­denz geführt. Er sei tatsächlich na­he­zu rund um die Uhr für den Be­klag­ten und das Re­stau­rant tätig ge­we­sen. Herr K., der Kell­ner, und Frau B., die Köchin, die im Frühjahr 2011 ein­ge­stellt wor­den sei­en, was un­strei­tig ist, sei­en ihm nach sei­nen An­wei­sun­gen zur Hand ge­gan­gen. Die zukünf­ti­ge Ehe­frau des Be­klag­ten Frau G. so­wie de­ren Schwes­ter hätten 2012 nur hin und wie­der aus­ge­hol­fen. Le­dig­lich der Haus­meis­ter Herr J. ha­be, wie er selbst, täglich vor Ort ge­ar­bei­tet. Er ha­be in der Zeit vom 1. No­vem­ber 2010 bis zum 31. März 2013 oh­ne Berück­sich­ti­gung der Ver­an­stal­tun­gen außer­halb der re­gelmäßigen Öff­nungs­zei­ten 5.964 St­un­den (5.752 und 212 St­un­den) ge­leis­tet. Hier­von ha­be der Be­klag­te nur 2.160 St­un­den be­zahlt. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf die Auf­stel­lung des Klägers auf Sei­te 3 bis 10 der Kla­ge­schrift (Bl. 15 bis 22 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Der Be­klag­te hat be­haup­tet, der Kläger sei für das Abend­geschäft, d. h. die re­gulären Öff­nungs­zei­ten, so­wie für Fei­ern und ähn­li­che Ver­an­stal­tun­gen ein­ge­stellt wor­den. Im Rah­men des Frühstücks­diens­tes sei er nur an be­son­ders auf­kom­mens­star­ken Fei­er­ta­gen, wenn mehr als 100 Gäste zum Frühstück an­ge­mel­det ge­we­sen sei­en, ein­ge­setzt wor­den, um be­darfs­wei­se die Plat­ten mit Wurst und Käse zu ergänzen. Da­bei ha­be es sich um ins­ge­samt drei bis vier Wo­chen­en­den im Jahr ge­han­delt. An die­sen sei der Kläger zwi­schen 8:00 und 8.30 Uhr ein­ge­trof­fen und bis 10:00 Uhr tätig ge­we­sen. Im Übri­gen ha­be er am Vor­abend während der Öff­nungs­zei­ten der Her­bergs­schen­ke die Plat­ten für das Frühstück vor­be­rei­tet und in den Kühl­schrank ge­stellt. An­sons­ten sei­en während des Frühstücks wech­sel­wei­se in un­ter­schied­li­cher Be­set­zung Frau B., Herr K., Frau G. und de­ren Schwes­ter tätig ge­we­sen. Er, der Be­klag­te, ha­be al­le

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Beschäftig­ten ein­sch­ließlich des Klägers an­ge­wie­sen, Ar­beits­zeit­nach­wei­se zu führen. Dies ha­be der Kläger je­doch nicht ge­tan. Er ha­be den Kläger auch nicht wei­ter ge­drängt, weil mit die­sem ein Fest­ge­halt ver­ein­bart ge­we­sen sei und die­ses die ab­sch­ließen­de Be­zah­lung ha­be dar­stel­len sol­len. In den Som­mer­mo­na­ten an­ge­fal­le­ne Über­stun­den sei­en durch ent­spre­chen­de Frei­stel­lung während der Win­ter­mo­na­te aus­ge­gli­chen wor­den. Während der Win­ter­mo­na­te sei das Re­stau­rant nicht re­gelmäßig, son­dern nur für Fa­mi­li­en­fei­ern und ähn­li­che Ver­an­stal­tun­gen geöff­net ge­we­sen. Wel­che Ar­beits­stun­den im Rah­men von Fa­mi­li­en­fei­ern und Ver­an­stal­tun­gen an­ge­fal­len sei­en, könne er nicht dar­le­gen, weil der Kläger die Ter­minbücher für die Jah­re 2010, 2011 und 2012 mit­ge­nom­men ha­be. Der Ur­laub für 2012 sei dem Kläger tatsächlich gewährt wor­den, in­dem er während der Sch­ließzei­ten über Mo­na­te hin­weg in er­heb­li­chem Um­fang frei­ge­stellt ge­we­sen sei. Je­den­falls aber sei der Ur­laubs­an­spruch für 2012 seit dem 1. April 2013 ver­fal­len.

Mit Ur­teil vom 5. De­zem­ber 2013, auf des­sen Tat­be­stand (Bl. 159 bis 162 d. A.) we­gen des wei­te­ren erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en ver­wie­sen wird, hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge und die Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, ein An­spruch auf Mehr­ar­beits­vergütung ste­he dem Kläger nicht zu, weil er nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen ha­be, an wel­chen Ta­gen er von wann bis wann, wel­che Ar­beit ge­leis­tet ha­be oder sich auf Wei­sung des Ar­beit­ge­bers zur Ar­beit be­reit ge­hal­ten ha­be. Ins­be­son­de­re ha­be der Kläger nicht sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen, dass die Her­bergs­schen­ke auch außer­halb der so­ge­nann­ten Haupt­sai­son in dem von ihm be­haup­te­ten Um­fang täglich geöff­net ge­we­sen sei und er während die­ser Öff­nungs­zei­ten auch tatsächlich die er­for­der­li­chen Ar­bei­ten ver­rich­tet ha­be. Glei­ches gel­te für die Be­haup­tung, er ha­be stets an den Vor­mit­ta­gen das Frühstücks­buf­fet aus­ge­rich­tet. Außer­dem ha­be der Kläger nicht dar­ge­legt, wann und wo­durch die von ihm be­nann­ten Zeu­gen Herr K., Frau B. und Herr J. von wel­chem rechts­er­heb­li­chen Tat­sa­chen, ins­be­son­de­re was die ver­ein­bar­ten Öff­nungs­zei­ten in den Som­mer- und Win­ter­mo­na­ten so­wie die Be­tei­li­gung des Klägers bei der Frühstücks­vor­be­rei­tung be­tref­fe, Kennt­nis er­langt hätten, zu­mal Frau B. und Herr K. erst im April 2011 ein­ge­stellt wor­den sei­en. Sch­ließlich ha­be der Kläger auch nicht dar­ge­legt, wes­halb die Mehr­ar­beits­stun­den mit 12,00 Eu­ro brut­to zu vergüten sei­en, gleich­wohl der St­un­den­lohn erst nach zwei Jah­ren 12,00 Eu­ro ha­be be­tra­gen sol­len. Ein An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung für 2012 ste­he dem Kläger eben­falls nicht zu, weil die­ser am 31. März 2013 ver­fal­len sei. Der An­trag auf Er­tei­lung ei­nes qua­li­fi­zier­ten

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Ar­beits­zeug­nis­ses sei un­schlüssig. Der Kläger ha­be schon nicht be­haup­tet, kein Ar­beits­zeug­nis er­hal­ten zu ha­ben. Die Wi­der­kla­ge sei eben­falls un­be­gründet, weil der Be­klag­te nicht dar­ge­legt ha­be, dass sich die her­aus­ver­lang­ten Bücher tatsächlich im Be­sitz des Klägers be­fin­den. We­gen der Ein­zel­hei­ten der Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils (Bl. 162 bis 166 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­ses dem Kläger am 20. Ja­nu­ar 2014 zu­ge­stell­te Ur­teil hat er mit am 27. Ja­nu­ar 2014 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis zum 17. April 2014 mit am 17. April 2014 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet.

Der Kläger wen­det in der Be­ru­fungs­be­gründung ge­gen das an­ge­foch­te­ne Ur­teil ein, an­ge­sichts der erst­in­stanz­lich de­tail­lier­ten Aufführung der von ihm er­brach­ten Ar­beits­stun­den kon­kret nach Wo­chen und Uhr­zei­ten erkläre sich nicht, wes­halb das Ar­beits­ge­richt mo­niert ha­be, er ha­be nicht dar­ge­legt, an wel­chen Ta­gen er wel­che Ar­beits­leis­tun­gen er­bracht ha­be und in­wie­weit sich hier­aus Mehr­ar­beit er­ge­be. Die getätig­te Ar­beit und de­ren Um­fang sei eben­so wie die grundsätz­li­chen Öff­nungs­zei­ten und der tägli­che Ar­beits­an­fall dar­ge­stellt und be­legt wor­den. Die be­gehr­te Ur­laubs­ab­gel­tung ste­he ihm zu, weil der Be­klag­te er­war­tet und mit ihm aus­drück­lich ab­ge­spro­chen ha­be, dass er in den ers­ten zwei­ein­halb Jah­ren sei­ner Beschäfti­gung un­un­ter­bro­chen an­we­send sein müsse, und in­so­fern die Gewährung von Ur­laub von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen ha­be. Im Übri­gen wie­der­holt der Kläger sein erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen und be­nennt drei an­de­re bzw. wei­te­re Zeu­gen. Mit am 11. Ju­ni 2014 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz ver­weist der Kläger auf die im Jahr 2013 ge­schlos­se­ne streng ver­trau­li­che Ver­ein­ba­rung so­wie auf wei­te­re Un­ter­la­gen, aus de­nen sich er­ge­be, dass er auch zu den Frühstücks­zei­ten ha­be un­ein­ge­schränkt zur Verfügung ste­hen müssen und die Her­bergs­schen­ke während der Win­ter­mo­na­te re­gelmäßig geöff­net ge­we­sen sei. Er ha­be auch Ar­beits­zeit­nach­wei­se er­stellt und dem Be­klag­ten über­ge­ben. Nach­dem er En­de 2012 erst­ma­lig Vergütung für die von ihm ge­leis­te­ten Mehr­ar­beits­stun­den ge­for­dert ha­be, ha­be der Be­klag­te be­haup­tet, das Buch mit den Ar­beits­zeit­nach­wei­sen sei ver­schwun­den. Die Ar­beits­zeit­nach­wei­se der übri­gen Beschäftig­ten sei­en erst nachträglich anläss­lich sei­nes Rechts­streits mit dem Be­klag­ten im Som­mer 2013 er­stellt wor­den. Ur­laub ha­be ihm der Be­klag­te auch nicht

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während der Um­bau­zei­ten im Ju­ni 2012 gewährt. Viel­mehr ha­be er die Um­bau­ar­bei­ten durchgängig ge­lei­tet.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Cott­bus (Kam­mern Senf­ten­berg) vom 5. De­zem­ber 2013 - 12 Ca 10370/13 - ab­zuändern und

1. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 45.648,00 Eu­ro brut­to Mehr­ar­beits­vergütung nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 11. Mai 2013 zu zah­len;

2. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 2.073,60 Eu­ro brut­to Ur­laubs­ab­gel­tung nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 14. Ju­ni 2014 zu zah­len;

3. den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, dem Kläger ein qua­li­fi­zier­tes wohl­wol­len­des, sei­nem be­ruf­li­che Fort­kom­men nicht hin­der­li­ches Ar­beits­zeug­nis zu er­tei­len.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te meint, der Kläger ha­be sich mit dem erst­in­stanz­li­chen Ur­teil nicht hin­rei­chend aus­ein­an­der­ge­setzt und ins­be­son­de­re nicht dar­ge­stellt, aus wel­chen Gründen die Ent­schei­dung feh­ler­haft sein sol­le. Er tra­ge auch nach wie vor nicht vor, wel­che kon­kre­ten Ar­beits­leis­tun­gen er während der von ihm be­haup­te­ten Ar­beits­stun­den er­bracht ha­be, aus wel­chem Grund die­se er­for­der­lich ge­we­sen sei­en oder wer die­se kon­kret an­ge­ord­net ha­be. Eben­so we­nig ha­be er dar­ge­stellt, was die von ihm be­nann­ten Zeu­gen kon­kret be­zeu­gen könn­ten.

We­gen des wei­te­ren zweit­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf die Schriftsätze des Klägers vom 17. April 2014 (Bl. 200 - 217 d. A.) und vom 11. Ju­ni 2014 (Bl. 268 - 272 d. A.), auf den Schrift­satz des Be­klag­ten vom 28. Mai 2014 (Bl. 233 - 240 d. A.) so­wie auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 12. Ju­ni 2014 (Bl. 265 ff. d. A.) Be­zug ge­nom­men.

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung hat hin­sicht­lich der be­gehr­ten Ur­laubs­ab­gel­tung teil­wei­se Er­folg. Im Übri­gen hat die Be­ru­fung kei­nen Er­folg.

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I. Die Be­ru­fung ist, so­weit der Kläger Vergütung für Mehr­ar­beits­stun­den und ein qua­li­fi­zier­tes Ar­beits­zeug­nis ver­langt (Kla­ge­anträge zu 1. und 3.), be­reits un­zulässig. Im Übri­gen ist die Be­ru­fung zulässig.

1. Die Be­ru­fung ist nach § 8 Abs. 2, § 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b ArbGG statt­haft so­wie form- und frist­ge­recht i. S. v. § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG, § 519 ZPO ein­ge­legt wor­den.

2. Die Be­ru­fung ist auch form- und frist­ge­recht i. S. v. § 64 Abs. 6 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5 ArbGG, § 520 Abs. 3 Satz 1 ZPO be­gründet wor­den. Je­doch genügt sie den in­halt­li­chen An­for­de­run­gen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO an ei­ne ord­nungs­gemäße Be­ru­fungs­be­gründung nur, so­weit der Kläger Ur­laubs­ab­gel­tung (Kla­ge­an­trag zu 2.) be­gehrt. Hin­sicht­lich der übri­gen Anträge hat sich der Kläger mit dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil nicht aus­rei­chend aus­ein­an­der­ge­setzt. In­so­weit ist die Be­ru­fung un­zulässig.

a) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Be­ru­fungs­be­gründung die Umstände be­zeich­nen, aus de­nen sich die Rechts­ver­let­zung durch das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und de­ren Er­heb­lich­keit für das Er­geb­nis der Ent­schei­dung er­gibt. Sie muss er­ken­nen las­sen, in wel­chen Punk­ten tatsäch­li­cher oder recht­li­cher Art das an­ge­foch­te­ne Ur­teil nach An­sicht des Be­ru­fungsklägers un­rich­tig ist und auf wel­chen Gründen die An­sicht im Ein­zel­nen be­ruht. Ei­ne schlüssi­ge, recht­lich halt­ba­re Be­gründung ist nicht er­for­der­lich; doch muss die Be­ru­fungs­be­gründung auf den zur Ent­schei­dung ste­hen­den Fall zu­ge­schnit­ten sein und sich mit den recht­li­chen und tatsächli­chen Ar­gu­men­ten des an­ge­foch­te­nen Ur­teils be­fas­sen, wenn sie die­se bekämp­fen will. Für die er­for­der­li­che Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ur­teils­gründen der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung reicht es nicht aus, die tatsächli­che oder recht­li­che Würdi­gung des Ar­beits­ge­richts in for­mel­haf­ten Wen­dun­gen zu rügen und le­dig­lich auf das erst­in­stanz­li­che Vor­brin­gen zu ver­wei­sen oder die­ses zu wie­der­ho­len (BAG vom 13.10.2010 - 6 AZR 120/10 - Rn. 7, ju­ris; vgl. auch BAG vom 15.03.2011 - 9 AZR 813/09 - Rn. 11, AP Nr. 44 zu § 64 ArbGG 1979; vom 16.05.2012 - 4 AZR 245/10 - Rn. 11, NZA-RR 2012, 599).

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Hat das Erst­ge­richt sei­ne Ent­schei­dung auf meh­re­re von­ein­an­der un­abhängi­ge selbstständig tra­gen­de recht­li­che Erwägun­gen gestützt, muss die Be­ru­fungs­be­gründung das Ur­teil in al­len die­sen Punk­ten an­grei­fen. Es ist für je­de der recht­lich selbstständig tra­gen­den Erwägun­gen dar­zu­le­gen, war­um sie nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungsklägers die Ent­schei­dung nicht recht­fer­tigt. An­de­ren­falls ist das Rechts­mit­tel un­zulässig (BAG vom 28.05.2009 - 2 AZR 223/08 - Rn. 14, AP Nr. 2 zu § 520 ZPO).

Ent­spre­chen­des gilt, wenn sich das Rechts­mit­tel auf meh­re­re Ansprüche im pro­zes­sua­len Sin­ne be­zieht. In die­sem Fall ist zu je­den An­spruch ei­ne aus­rei­chen­de Be­gründung zu ge­ben (vgl. BAG vom 20.06.2013 - 8 AZR 482/12 - Rn. 20, NZA 2014, 21 zum Re­vi­si­ons­ver­fah­ren; vom 16.03.2004 - 9 AZR 323/03 - Rn. 61, AP Nr. 10 zu § 8 Tz­B­fG).

Nur dann, wenn die Be­ru­fung auf neue An­griffs- oder Ver­tei­di­gungs­mit­tel i. S. d. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO gestützt wird, kann auf ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit den Gründen des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­zich­tet wer­den (vgl. BAG vom 19.10.2010 - 6 AZR 120/10 - Rn. 20, a. a. O.).

b) In An­wen­dung die­ser Grundsätze genügt die Be­ru­fungs­be­gründung den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen nur hin­sicht­lich des Kla­ge­an­tra­ges zu 2., nicht hin­ge­gen hin­sicht­lich der Kla­ge­anträge zu 1. und 3. In­so­weit hat der Kläger das erst­in­stanz­li­che Ur­teil nicht aus­rei­chend an­ge­grif­fen.

aa) Hin­sicht­lich des Kla­ge­an­tra­ges zu 1., mit dem der Kläger Mehr­ar­beits­vergütung be­gehrt, ist schon zwei­fel­haft, ob sich der Kläger mit der Ar­gu­men­ta­ti­on des Ar­beits­ge­richts, das Vor­brin­gen zu den ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den sei nicht aus­rei­chend sub­stan­ti­iert, hin­rei­chend aus­ein­an­der­ge­setzt hat. Das Ar­beits­ge­richt hat u. a. ei­nen sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag zu der vom Kläger während der be­haup­te­ten Win­teröff­nungs­zei­ten und während des Frühstücks in den Som­mer­mo­na­ten er­brach­ten Ar­beits­leis­tung ver­misst. Hier­ge­gen hat der Kläger in der Be­ru­fungs­be­gründung le­dig­lich pau­schal ein­ge­wandt, er ha­be die getätig­te Ar­beit und de­ren Um­fang so­wie den tagtägli­chen Ar­beits­an­fall un­ter Be­weis­an­tritt dar­ge­stellt. Wes­halb sein dies­bezügli­ches erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen ent­ge­gen der An­sicht des Ar­beits­ge­richts aus­rei­chend sub­stan­ti­iert ge­we­sen sein soll, hat er nicht aus­geführt. Letzt­lich kann dies je­doch of­fen blei­ben. Denn je­den­falls fehlt es an ei­ner Aus­ein­an­der­set­zung mit der wei­te­ren, eben­falls

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tra­gen­den Be­gründung des Ar­beits­ge­richts, der Kläger ha­be nicht dar­ge­stellt, wann und wo­durch die von ihm be­nann­ten Zeu­gen Kennt­nis von wel­chen rechts­er­heb­li­chen Tat­sa­chen er­langt hätten. Hier­auf ist der Kläger in der Be­ru­fungs­be­gründung mit kei­nem Wort ein­ge­gan­gen. Die Be­nen­nung an­de­rer bzw. wei­te­rer Zeu­gen er­setzt ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil nicht, weil der Kläger auch in­so­weit nicht an­ge­ge­ben hat, auf­grund wel­cher Umstände die Zeu­gen wel­che Tat­sa­chen be­zeu­gen können sol­len.

bb) Ent­spre­chen­des gilt hin­sicht­lich des Kla­ge­an­tra­ges zu 3., mit dem der Kläger ein qua­li­fi­zier­tes Ar­beits­zeug­nis be­gehrt. Der Kläger hat in der Be­ru­fungs­be­gründung we­der aus­geführt, wes­halb die Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts zur Schlüssig­keit des An­tra­ges aus sei­ner Sicht un­zu­tref­fend ist, noch hat er den ver­miss­ten Vor­trag nach­ge­holt.

cc) Hin­sicht­lich des Kla­ge­an­tra­ges zu 2., mit dem der Kläger Ur­laubs­ab­gel­tung für 2012 be­gehrt, genügt die Be­ru­fungs­be­gründung den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen, gleich­wohl auch dies­bezüglich ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit den Ent­schei­dungs­gründen des an­ge­foch­te­nen Ur­teils fehlt. Denn der Kläger hat in der Be­ru­fungs­be­gründung be­haup­tet, der Be­klag­te ha­be die Gewährung von Ur­laub in den ers­ten zwei­ein­halb Jah­ren des Ar­beits­verhält­nis­ses von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, und in­so­fern den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch auf ein neu­es An­griffs­mit­tel gestützt.

II. So­weit die Be­ru­fung zulässig ist, ist sie nur in dem aus dem Te­nor er­sicht­li­chen Um­fang be­gründet. Im Übri­gen ist die Be­ru­fung un­be­gründet. Der Kläger hat ge­gen den Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Ab­gel­tung sei­nes Ur­laubs für 2012 in Höhe von 1.200,00 EUR brut­to nebst Zin­sen seit dem 14. Ju­ni 2014. Ein darüber hin­aus­ge­hen­der An­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung be­steht nicht.

1. Un­ent­schie­den blei­ben kann, ob sich der An­spruch be­reits aus § 7 Abs. 4 BUrlG er­gibt, wo­nach zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses noch of­fe­ner Ur­laub ab­zu­gel­ten ist, oder ob ein et­wai­ger noch of­fe­ner Ur­laubs­an­spruch des Klägers nach § 7 Abs. 3 BUrlG zum Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en ver­fal­len war. Denn, wenn man mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts da­von aus­geht, dass der Ur­laub nach § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG bis zum En­de des je­wei­li­gen Ur­laubs­jah­res, im Fall ei­ner Über­tra­gung des Ur­laubs

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nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG auf das fol­gen­de Ka­len­der­jahr nach § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG bis zum 31. März des Fol­ge­jah­res und im Fall ei­ner an­dau­ern­den Ar­beits­unfähig­keit in uni­ons­kon­for­mer Aus­le­gung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG bis zum 31. März des zwei­ten auf das Ur­laubs­jahr fol­gen­den Ka­len­der­jah­res be­fris­tet ist und dann verfällt (st. Rspr. d. BAG, sie­he z. B. BAG vom 16.10.2012 - 9 AZR 63/11 - Rn. 9, AP Nr. 64 zu § 7 BUrlG; vom 10.07.2012 - 9 AZR 11/11 - Rn. 18 ff., AP Nr. 60 zu § 7 BUrlG; vom 09.08.2011 - 9 AZR 425/10 - Rn. 18 ff., AP Nr. 52 zu § 7 BUrlG), steht dem Kläger ein An­spruch auf Ab­gel­tung des Ur­laubs für 2012 un­ter Scha­dens­er­satz­ge­sichts­punk­ten nach § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB i. V. m. § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB zu.

2. Ent­ge­gen der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­steht ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz in Form ei­nes Er­satz­ur­laubs nach § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB, der sich mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält¬nis­ses nach § 251 Abs. 1 BGB in ei­nen Ab­gel­tungs­an­spruch um­wan­delt (BAG vom 06.08.2013 - 9 AZR 956/11 - Rn. 20, NZA 2014, 545; vom 20.04.2012 - 9 AZR 504/10 -Rn. 12, AP Nr. 58 zu § 7 BUrlG), nicht nur dann, wenn sich der Ar­beit­ge­ber zum Zeit­punkt des Un­ter­gangs des ori­ginären Ur­laubs­an­spruch mit der Ur­laubs­gewährung im Ver­zug be­fand (so aber BAG vom 15.09.2011 - 8 AZR 846/09 - Rn. 66, AP 10 zu § 280 BGB; vom 18.09.2001 - 9 AZR 571/00 - Rn. 16, ju­ris; vom 11.04.2006 - 9 AZR 523/05 - Rn. 24, AP Nr. 28 zu § 7 BUrlG Über­tra­gung; vom 23.06.1992 - 9 AZR 57/91 -Rn. 16 zi­tiert nach ju­ris, AP Nr. 22 zu § 1 BUrlG). Viel­mehr hat der Ar­beit­ge­ber den bei ihm Beschäftig­ten von sich aus recht­zei­tig Ur­laub zu gewähren. Kommt er die­ser Ver­pflich­tung nicht nach, hat er Scha­dens­er­satz zu leis­ten, es sei denn, er hat die nicht recht­zei­ti­ge Ur­laubs­gewährung nicht zu ver­tre­ten. Denn mit dem Un­ter­gang des Ur­laubs­an­spruchs wird des­sen Erfüllung unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB), so dass die Beschäftig­ten nach § 280 Abs. 3, § 283 Satz 1 BGB Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ver­lan­gen können.

Es kommt des­halb nicht dar­auf an, ob die Beschäftig­ten Ur­laub be­an­tragt und da­durch den Ar­beit­ge­ber nach § 286 Abs.1 Satz 1 BGB in Ver­zug ge­setzt ha­ben. Es ist auch un­er­heb­lich, ob für die Gewährung von Ur­laub nach § 7 Abs. 3 BUrlG ei­ne Zeit i. S. d. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB nach dem Ka­len­der be­stimmt ist (vgl. da­zu LAG Hamm, Vor­la­ge­be­schluss vom 14.02.2013 - 16 Sa 1511/12 - Rn. 84, AuR 2013, 362) oder ob ein Fall der ernst­haf­ten und endgülti­gen Ur­laubs­ver­wei­ge­rung i. S. d. § 286 Abs. 2

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Nr. 3 BGB vor­liegt (vgl. da­zu BAG vom 15.10.2013 - 9 AZR 374/12 - Rn. 22, NZA-RR 2014, 234; vom 20.03.2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 35, AP Nr. 2 zu § 26 TVöD, und vom 17.05.2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 14, AP Nr. 1 zu § 17 BEEG zu § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB) und sich der Ar­beit­ge­ber des­halb zum Zeit­punkt des Ver­falls des ori­ginären Ur­laubs­an­spruchs im Ver­zug be­fin­det. Im Streit­fall steht dem An­spruch des Klägers auf Ur­laubs­ab­gel­tung des­halb auch nicht ent­ge­gen, dass er kei­nen Ur­laub be­an­tragt hat. Es kommt auch nicht dar­auf an, ob sei­ne Be­haup­tung zu­trifft, der Be­klag­te ha­be die Gewährung von Ur­laub u. a. für das Jahr 2012 be­reits zu Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge¬schlos­sen.

Im Ein­zel­nen gilt:

a) Der Be­klag­te als Ar­beit­ge­ber war ver­pflich­tet, dem Kläger des­sen Ur­laub auch oh­ne vor­he­ri­ge Auf­for­de­rung recht­zei­tig zu gewähren. Dies er­gibt sich aus der Aus­le­gung des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes un­ter Berück­sich­ti­gung des Art. 7 der Richt­li­nie 2003/88/EG des Ra­tes über be­stimm­te As­pek­te der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung vom 4. No­vem­ber 2003 (Ar­beits­zeit­richt­li­nie).

aa) Be­reits der Wort­laut des § 7 Abs. 3 Satz 1 und 3 BUrlG, wo­nach der Ur­laub in­ner­halb des dort vor­ge­ge­be­nen Zeit­raums „zu gewähren und zu neh­men“ ist, deu­tet dar­auf hin, dass ein Ar­beit­ge­ber von sich aus und nicht erst nach ent­spre­chen­der Auf­for­de­rung ge­hal­ten ist, den An­spruch der bei ihm Beschäftig­ten auf den ge­setz¬li­chen Min­des­t­ur­laub nach den §§ 1, 3 BUrlG recht­zei­tig i. S. d. § 7 Abs. 3 BUrlG zu erfüllen (Klen­ter, Anm. zu LAG Hamm, Vor­la­ge­be­schluss vom 14.02.2013 - 16 Sa 1511/12 -, ju­ris­PR-ArbR 23/13; HK-Ar­bSchR-Hin­richs, Ur­laubs- und Ge­sund­heits­schutz Rn. 31). Wenn der Ar­beit­ge­ber nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers tatsächlich nur ver­pflich­tet sein soll­te, Ur­laub auf ent­spre­chen­de Auf­for­de­rung der Beschäftig­ten zu gewähren, hätte es na­he­ge­le­gen, die um­ge­kehr­te For­mu­lie­rung zu wählen, dass der Ur­laub in­ner­halb des vor­ge­se­he­nen Zeit­raums „zu neh­men und zu gewähren“ ist, oder zu re­geln, dass der Ar­beit­neh­mer den Ur­laub so recht­zei­tig zu be­an­tra­gen hat, dass er noch während des ge­nann­ten Zeit­raums gewährt wer­den kann.

bb) Fer­ner spricht für die­se Aus­le­gung der Zweck des Ur­laubs­an­spruchs und des­sen Be­deu­tung und sys­te­ma­ti­scher Zu­sam­men­hang im Lich­te des Uni­ons­rechts.

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So­wohl nach deut­schen Recht als auch nach dem Uni­ons­recht dient der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub dem Ge­sund­heits­schutz der Beschäftig­ten (BAG vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 67, AP Nr. 39 zu § 7 BUrlG zum deut­schen Recht; EuGH vom 26.06.2001 - C-173/99 (BEC­TU) - Rn. 44, AP Nr. 3 zu EWG-Richt­li­nie Nr. 93/104; vom 20.01.2009 - C-350/06 und C-520/06 (Schultz-Hoff und Strin­ger u.a.) - Rn. 23, AP Nr. 1 zur Richt­li­nie 2003/88/EG, zu Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie). Er gehört da­mit nach sei­ner Ziel­rich­tung zum Ar­beits­schutz­recht. Beschäftig­te sol­len während ei­nes Jah­res ei­nen be­stimm­ten Min­dest­zeit­raum zur Verfügung ha­ben, in dem sie sich er­ho­len und ih­re Zeit selbst­be­stimmt nut­zen können (vgl. BAG 19.06.2012 - 9 AZR 652/10 - Rn. 22, AP Nr. 95 zu § 7 BUrlG Ab­gel­tung; vom 20.03.2012 - 9 AZR 529/10 - Rn. 23, AP Nr. 2 zu § 26 TVöD, so­wie be­reits BAG vom 08.03.1984 - 6 AZR 442/83 - Rn. 43, zi­tiert nach ju­ris, AP Nr. 15 zu § 13 BUrlG; EuGH vom 20.01.2009 - C-350/06 und C-520/06 (Schulz-Hoff und Strin­ger u.a.) - Rn. 25, a. a. O.). Auf der Ebe­ne des Uni­ons­rechts wird der ar­beits­schutz­recht­li­che Cha­rak­ter des An­spruchs auf be­zahl­ten Min­des­t­ur­laub auch da­durch deut­lich, dass der An­spruch in Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie ge­re­gelt ist. Die Ar­beits­zeit­richt­li­nie steht aus­weis­lich ih­rer Erwägungs­gründe 2 und 3 im Kon­text der Ar­beits­schutz­rah­men­richt­li­nie 89/391/EWG und ist aus­drück­lich dem Ar­beits­schutz­recht der Uni­on zu­ge­ord­net (vgl. da­zu HK-Ar­bSchR-Ko­the, Uni­ons¬recht Rn. 27 so­wie Ko­the, FS f. Schwerdt­ner, S. 114).

Für das Ar­beits­schutz­recht wie­der­um ist an­er­kannt, dass der Ar­beit­ge­ber sei­nen Pflich­ten zum Ge­sund­heits­schutz der bei ihm Beschäftig­ten auch oh­ne vor­he­ri­ge Auf­for­de­rung nach­zu­kom­men hat (vgl. BAG vom 06.05.2003 - 1 ABR 13/02 - Rn. 65, AP Nr. 61 zu § 80 Be­trVG 1972; vom 28.05.2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 15, AP Nr. 7 zu § 307 BGB, so­wie vor­mals BAG vom 27.02.1970 - 1 AZR 258/69 -, AP Nr. 16 zu § 618 BGB; 13.03.1967 - 2 AZR 133/66 - Rn. 27, AP Nr. 15 zu § 618 BGB zur Ur­laubs­gewährung un­ter Fürsor­ge­ge­sichts­punk­ten). Der Ar­beit­ge­ber ist auf­grund sei­ner Or­ga­ni­sa­ti-ons­macht ver­pflich­tet, sei­nen Be­trieb so zu or­ga­ni­sie­ren, dass die ar­beits­schutz­recht-ichen Be­stim­mun­gen ein­ge­hal­ten wer­den (Ko­the, FS f. Schwerdt­ner, S. 115; HK-Ar­bSchR-Hin­richs, Ur­laubs- und Ge­sund­heits­schutz Rn. 14 m. w. N.; vgl. auch Stau­din­ger-Oet­ker, § 618 Rn. 20 und 123 ff.; LAG Hamm, Vor­la­ge­be­schluss vom 14.02.2013 - 16 Sa 1511/12 - Rn. 85, AuR 2013, 362, da­zu jetzt auch EuGH vom 12.06.2014 - C-118/13 (Bol­la­cke) -, NZA 2014, 651).

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Letzt­lich ent­spricht die Pflicht des Ar­beit­ge­bers, den An­spruch auf den ge­setz­li­chen Jah­res­ur­laub auch oh­ne Auf­for­de­rung durch die Beschäftig­ten zu erfüllen, sei­ner Pflicht, die Ein­hal­tung der tägli­chen und wöchent­li­chen Ru­he­zei­ten nach dem Ar­beits¬zeit­ge­setz si­cher­zu­stel­len (HK-Ar­bSchR-Hin­richs, a. a. O. Rn. 31; vgl. zum Letz­tem BAG vom 22.07.2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 16, AP Nr. 14 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Arzt zur Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers bei der Ar­beits­zeit­ge­stal­tung die Ru­he­zei­ten des § 5 Arb­ZG ein­zu­hal­ten; BAG vom 28.09.2005 - 5 AZR 52/05 - Rn. 15, a. a. O., zur Ver­ant­wor­tung des Ar­beit­ge­bers für die Ein­hal­tung der höchst­zulässi­gen Ar­beits­zeit nach § 3 Arb­ZG). Bei dem An­spruch auf Ur­laub han­delt es sich um ei­ne Art Jah­res­ru­he­zeit, die sich von den täglich und wöchent­lich ein­zu­hal­ten­den Ru­he­zei­ten nur da­durch un­ter­schei­det, dass während der Jah­res­ru­he­zeit das übli­che Ar­beits­ent­gelt wei­ter zu zah­len ist (st. Rspr. des EuGH zu Art. 7 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie, sie­he z. B. EuGH vom 20.01.1999 - C 350/06 u. C-520/06 (Schultz-Hoff und Strin­ger u.a.) - Rn. 30, 39, u. 58, a. a. O.; EuGH vom 22.11.2011 - C-214/10 (KHS) - Rn. 35 u. 37, AP Nr. 6 zu Richt­li­nie 2003/88/EG).

cc) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Ar­beit­ge­ber nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG bei der zeit­li­chen Fest­le­gung des Ur­laubs die Ur­laubswünsche der Beschäftig­ten zu berück­sich­ti­gen hat. Denn wenn Beschäftig­te von sich kei­ne Ur­laubswünsche äußern, kann der Ar­beit­ge­ber nach­fra­gen. Äußern Beschäftig­te auch auf Nach­fra­ge kei­ne Ur­laubswünsche, kann der Ar­beit­ge­ber den Ur­laub ein­sei­tig ver­bind­lich fest­le­gen (vgl. BAG vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 23, AP Nr. 39 zu § 7 BUrlG, näher da­zu auch HK-Ar­bSchR-Hin­richs, a. a. O. Rn. 24 u. 31). Es gibt dann kei­ne zu berück­sich­ti­gen­den Ur­laubswünsche.

b) Der Be­klag­te hat den Ur­laub­an­spruch des Klägers für 2012 nicht erfüllt.

Die Gewährung von Ur­laub setzt ei­ne auf die Zu­kunft ge­rich­te­te Frei­stel­lungs­erklärung vor­aus, die hin­rei­chend deut­lich er­ken­nen lässt, dass die Frei­stel­lung zum Zwe­cke der Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs und nicht aus an­de­ren Gründen er­folgt (vgl. BAG vom 17.05.2011 - 9 AZR 189/10 - Rn. 27, AP Nr. 51 zu § 7 BUrlG; vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 24, AP Nr. 39 zu § 7 BUrlG; vom 20.01.2009 - 9 AZR 650/07 - Rn. 24, AP Nr. 91 zu § 7 BUrlG). Dafür genügt es nicht, wenn der Kläger - wie der Be­klag­te be­haup­tet - während der Win­ter­sai­son bis Mit­te April 2012 und ab Mit­te Ok­to­ber 2012 so­wie während der Um­bau­ar­bei­ten En­de Ju­ni 2012 von der Ver­pflich­tung zur Ar­beits-

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leis­tung weit­ge­hend frei­ge­stellt war. Dass der Be­klag­te den Kläger im Zeit­raum von Ja­nu­ar 2012 bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zwecks Ur­laubs­gewährung frei­ge­stellt hat­te, hat der für die Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Be­klag­te selbst nicht be­haup­tet und ist auch sonst nicht er­sicht­lich.

c) An­halts­punk­te, dass der Be­klag­te die Nich­terfüllung des Ur­laubs­an­spruchs i. S. d. § 280 Satz 2 BGB nicht zu ver­tre­ten hat, sind nicht ge­ge­ben. Ins­be­son­de­re ist nicht er­sicht­lich, dass der Kläger, gleich­wohl der Be­klag­te ihm für das Jahr 2012 Ur­laub gewähren woll­te, nicht be­reit war, die­sen zu neh­men (vgl. da­zu Stau­din­ger-Ri­char­di/Fi­schin­ger, § 611 BGB Rn. 1154).

d) Der dem Kläger we­gen der nicht recht­zei­ti­gen Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs zu­ste­hen­de Er­satz­ur­laubs­an­spruch (§ 249 Abs. 1 BGB) ist nicht mehr rea­li­sier­bar, weil das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­en­det ist. Der An­spruch auf Gewährung des Er­satz­ur­laubs hat sich des­halb nach § 251 Abs. 1 BGB in ei­nen An­spruch auf Ur­laubs-ab­gel­tung um­ge­wan­delt. Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob das im Jahr 2010 be­gründe­te, ab Mai 2011 zu geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen fort­ge­setz­te Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung des Be­klag­ten vom 28. No­vem­ber 2010 zum 31. De­zem­ber 2012 ge­en­det hat oder ob die Par­tei­en das Ar­beits­verhält­nis oh­ne Un­ter­bre­chung im Ja­nu­ar 2013 zu er­neut geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen fort­ge­setzt ha­ben. Denn bei­de Par­tei­en ge­hen übe­rein­stim­mend da­von aus, dass je­den­falls spätes­tens seit En­de April 2013 zwi­schen ih­nen kein Ar­beits­verhält­nis mehr be­steht.

3. Der Höhe nach beläuft sich der Ab­gel­tungs­an­spruch auf das Ur­laubs­ent­gelt für 24 Werk­ta­ge auf der Grund­la­ge der im Jahr 2012 ver­ein­bar­ten re­gelmäßigen Ar­beits­zeit von 25 St­un­den pro Wo­che und der zu­letzt ver­ein­bar­ten Vergütung von 12,00 Eu­ro brut­to pro St­un­de und da­mit auf ins­ge­samt 1.200,00 Eu­ro brut­to (25 St­un­den : 6 Ar­beits­ta­ge x 24 Ur­laubs­ta­ge x 12,00 Eu­ro).

a) So­weit der Kläger den Ab­gel­tungs­an­spruch auf der Grund­la­ge ei­ner durch­schnitt­li­chen tägli­chen Ar­beits­zeit von min­des­tens 7,2 St­un­den be­rech­net hat, fehlt hierfür die Grund­la­ge. Zwar rich­tet sich der der Be­rech­nung der Höhe des Ur­laubs­ent­gelts und da­mit auch der Höhe des Ab­gel­tungs­an­spruchs zu­grun­de zu le­gen­de Zeit­fak­tor nach dem Lohn­aus­fall­prin­zip (ErfK-Gall­ner, § 11 BUrlG Rn. 3; HWK-Schinz, § 11 BUrlG Rn. 5), mit der Fol­ge, dass bei der An­zahl der pro Ur­laubs­tag

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zu vergüten­den St­un­den Mehr­ar­beits­stun­den zu berück­sich­ti­gen sind (BAG vom 22.02.2000 - 9 AZR 107/09 -, AP Nr. 171 zu § 1 TVG Ta­rif­verträge: Me­tall­in­dus­trie). Auch ändert sich der Um­fang ei­nes in ei­nem be­stim­men Ka­len­der­jahr er­wor­be­nen Ur­laubs­an­spruchs nicht da­durch, dass sich die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ar­beits­zeit im dar­auf­fol­gen­den Jahr geändert hat (ErfK-Gall­ner, § 7 BUrlG Rn. 60; vgl. da­zu auch EuGH vom 22.04.2010 - C-486/08 (Zen­tral­be­triebs­rat) - Rn. 35, AP Nr. 1 zu Richt­li­nie 97/81/EG; vom 13.06.2013 - C 415/12 (Bran­des) - Rn. 42, AP Nr. 12 zu Richt­li­nie 2003/88/EG; bis­her a. A. BAG vom 28.04.1998 - 9 AZR 314/97 -, AP Nr. 7 zu § 3 BUrlG). Je­doch hat der in­so­weit dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Kläger nicht sub­stan­ti­iert dar­ge­legt und un­ter Be­weis ge­stellt, dass sei­ne durch­schnitt­li­che tägli­che Ar­beits­zeit im Jahr 2012 tatsächlich min­des­tens 7,2 St­un­den be­trug.

b) Das Vor­brin­gen des Klägers zur An­zahl der von ihm im Jahr 2012 ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den ist teil­wei­se wi­dersprüchlich, teil­wei­se nicht nach­voll­zieh­bar und ins­ge­samt viel zu pau­schal.

aa) In der Som­mer­sai­son vom 15. April bis zum 15. Ok­to­ber 2012 war die Her­bergsschänke un­strei­tig von mon­tags bis don­ners­tags von 17:00 bis 21:00 Uhr, frei­tags und sams­tags von 17:00 bis 22:00 Uhr geöff­net und sonn­tags ge­schlos­sen. Gleich­wohl will der Kläger auch sonn­tags je­weils von 16:45 bis 21:15 Uhr ge­ar­bei­tet ha­ben. Wei­ter war die Her­bergs­schen­ke un­strei­tig vom 25. bis zum 30. Ju­ni 2012 we­gen Um­bau­ar­bei­ten ge­schlos­sen. Trotz­dem will der Kläger auch während die­ser Zeit von 07:00 bis 11:00 Uhr und 16:45 bis 21:15 Uhr ge­ar­bei­tet ha­ben. So­weit er be­haup­tet hat, er ha­be die Um­bau­ar­bei­ten ge­lei­tet, recht­fer­tigt dies je­den­falls die kon­kret be­haup­ten Ar­beits­zei­ten nicht.

bb) Hin­sicht­lich der von ihm be­haup­te­ten Ar­beits­stun­den im Zu­sam­men­hang mit dem Frühstücks­ser­vice für die Gäste der Fa­mi­li­en­her­ber­ge fehlt jeg­li­cher kon­kre­te Vor­trag, wel­che Ar­bei­ten er dies­bezüglich er­le­digt hat. Auf Sei­te 3 sei­nes Schrift­sat­zes vom 19. No­vem­ber 2013 (Bl. 142 d. A.) hat er le­dig­lich all­ge­mein be­schrie­ben, wel­che Ar­bei­ten an­fal­len, oh­ne dar­zu­le­gen, ob und in wel­chem Um­fang er die­se Tätig­kei­ten selbst ver­rich­tet hat und von dem Be­klag­ten er­war­tet wor­den ist, dass er die­se ver­rich­tet. Der­ar­ti­ge Dar­le­gun­gen wa­ren auch nach der neue­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Dar­le­gungs- und Be­weis­last im Über­stun­den­pro­zess (BAG vom 16.05.2012 - 5 AZR 347/11 - Rn. 27, AP Nr. 53 zu § 611 BGB Mehr­ar­beits­vergü-

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tung) nicht ent­behr­lich. Denn der Be­klag­te hat kon­kret vor­ge­tra­gen, wann der Kläger hin­sicht­lich des Frühstücks­ser­vice für wel­che Tätig­kei­ten her­an­ge­zo­gen wor­den ist und wer die übri­gen an­fal­len­den Tätig­kei­ten ver­rich­tet hat.

Außer­dem war das Frühstück auf die Zeit von 07:30 bis 09:30 Uhr be­schränkt. Selbst wenn man un­ter­stellt, dass man­che Gäste beim Frühstück länger als vor­ge­se­hen ver­wei­len, erklärt sich nicht, wes­halb der Kläger je­weils bis 11:00 Uhr im Ein­satz ge­we­sen sein will.

Ei­ne Ver­pflich­tung des Klägers, während der Frühstücks­zei­ten zur Verfügung zu ste­hen, er­gibt sich auch nicht aus der im Jahr 2013 ge­trof­fe­nen ver­trau­li­chen Ver­ein­ba­rung. Ab­ge­se­hen da­von, dass aus der Ver­ein­ba­rung kei­ne Rück­schlüsse auf das Jahr 2012 ge­zo­gen wer­den können, heißt es dar­in le­dig­lich, dass der Kläger nach Ab­spra­che zum Frühstück zur Verfügung zu ste­hen hat.

cc) So­weit der Kläger be­haup­tet hat, die Her­bergsschänke sei in der Zeit vom 1. Ja­nu­ar bis zum 14. April 2012 so­wie vom 16. bis zum 31. Ok­to­ber 2012 re­gelmäßig von 16:00 bis 20:00 Uhr geöff­net ge­we­sen, hat er eben­falls nicht näher dar­ge­legt und un­ter Be­weis ge­stellt, wel­che Ar­bei­ten er in die­ser Zeit ver­rich­tet hat bzw. dass von ihm er­war­tet wor­den ist, dass er sich zur Ar­beits­leis­tung be­reit hält.

dd) So­weit er be­haup­tet hat, er ha­be im No­vem­ber und De­zem­ber 2012, während die Her­bergsschänke un­strei­tig ge­schlos­sen bzw. le­dig­lich für be­son­de­re Ver­an­stal­tun­gen geöff­net war, an ins­ge­samt 40 Ta­gen je­weils von 07:00 bis 17:00 Uhr ge­ar­bei­tet, fehlt hier­zu jeg­li­cher kon­kre­te Vor­trag.

c) Außer­dem hat der Kläger auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nicht an­ge­ge­ben, auf­grund wel­cher Umstände, wel­che von ihm be­nann­ten Zeu­gen wel­che Tat­sa­chen be­zeu­gen können sol­len.

4. Der Zins­an­spruch folgt aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 46 Abs. 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Der Be­trag, mit dem der Be­klag­te un­ter­le­gen ist, ist verhält­nismäßig ge­ringfügig und ver­ur­sacht kei­nen Kos­ten­sprung. Es war des­halb

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an­ge­mes­sen, die Kos­ten­ent­schei­dung der I. In­stanz auf­recht­zu­er­hal­ten und dem Kläger auch die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens vollständig auf­zu­er­le­gen.

IV. Für die Be­klag­te war die Re­vi­si­on nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ArbGG zu­zu­las­sen. Im Übri­gen sind die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht ge­ge­ben.

 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,
Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt
(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem oder ei­ner Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwältin­nen und Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:

• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit

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ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46b ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.

Für den ist kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben. Auf die Möglich­keit der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nach § 72a ArbGG wird hin­ge­wie­sen.

 

Dr. H.  

L. 

L.

 

Hin­weis der Geschäfts­stel­le
Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, sämt­li­che Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.