BAG, Ur­teil vom 09.08.2016, 9 AZR 575/15

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 575/15
4 Sa 91/14
Thürin­ger
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
9. Au­gust 2016

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

 

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 9. Au­gust 2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und Zim­mer­mann so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ro­pertz und Lücke für Recht er­kannt:

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1. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Thürin­ger Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 25. März 2015 - 4 Sa 91/14 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Ab­gel­tung von 17 Ur­laubs­ta­gen aus dem Jahr 2013.

Die Kläge­rin war seit dem 1. Ju­li 2008 bei der Be­klag­ten als sog. Ope­ra­to­rin im Blut­spen­de­be­reich mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den und ei­nem mo­nat­li­chen Brut­to­ar­beits­ent­gelt von 1.790,00 Eu­ro tätig. Zu ih­rem Auf­ga­ben­be­reich zähl­te die Ent­nah­me von men­sch­li­chem Blut und Blut­be­stand­tei­len von Spen­dern.

An­fang des Jah­res 2013 teil­te die Kläge­rin der Be­klag­ten mit, dass sie ua. am 11. und 12. Ju­li 2013, vom 19. bis zum 30. Au­gust 2013 und vom 21. bis zum 25. Ok­to­ber 2013 Ur­laub wünsche. Die zuständi­ge Zen­trums­ma­na­ge­rin über­nahm die Ur­laubswünsche in ei­nen Ur­laubs­plan und er­teil­te hierfür ei­nen Frei­ga­be­ver­merk, der den Mit­ar­bei­tern in ei­ner Dienst­be­spre­chung am 20. Fe­bru­ar 2013 mit­ge­teilt wur­de.

Die Kläge­rin in­for­mier­te die Be­klag­te am 2. Ju­ni 2013 un­ter Vor­la­ge ei­ner ärzt­li­chen Be­schei­ni­gung über ih­re Schwan­ger­schaft. Vor­aus­sicht­li­cher Ent­bin­dungs­ter­min war der 29. De­zem­ber 2013. Die Be­klag­te sprach ge­genüber der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 5. Ju­ni 2013 ein Beschäfti­gungs­ver­bot aus. Dar­in heißt es aus­zugs­wei­se:

„Auf­grund des mit Ih­rer Tätig­keit ver­bun­de­nen Um­gan­ges mit po­ten­ti­ell in­fek­tiösem Ma­te­ri­al, und zwar Blut und Plas­ma, und der feh­len­den Möglich­keit der Um­ge­stal­tung Ih­res Ar­beits­plat­zes bzw. ei­nes Ar­beits­platz­wech­sels se­hen wir bei ei­ner Wei­ter­beschäfti­gung für die Fort­dau­er

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Ih­rer Schwan­ger­schaft ein erhöhtes Ge­sund­heits­ri­si­ko für Sie und Ihr un­ge­bo­re­nes Kind.

Auf der Grund­la­ge von § 4 der Ver­ord­nung zum Schut­ze der Mütter am Ar­beits­platz i.V.m. § 4 Mut­ter­schutz­ge­setz er­tei­len wir Ih­nen mit Wir­kung ab dem 05. Ju­ni 2013 bis zum Be­ginn der Mut­ter­schutz­frist nach § 3 Ab­satz 2 Mut­ter­schutz­ge­setz ein Beschäfti­gungs­ver­bot. Wir [be]hal­ten uns ei­nen Wi­der­ruf des Beschäfti­gungs­ver­bo­tes aus­drück­lich vor.

...

Das Beschäfti­gungs­ver­bot er­folgt un­ter An­rech­nung der Ih­nen be­wil­lig­ten Ur­laubs­ta­ge:

11.07.2013 bis 12.07.2013 2 Ur­laubs­ta­ge
19.08.2013 bis 30.08.2013 10 Ur­laubs­ta­ge
21.10.2013 bis 25.10.2013 5 Ur­laubs­ta­ge

...“

Nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses be­gehr­te die Kläge­rin von der Be­klag­ten die Ab­gel­tung von 17 Ur­laubs­ta­gen aus dem Jahr 2013 mit 1.400,80 Eu­ro brut­to. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Gewährung von Ur­laub während des Beschäfti­gungs­ver­bots ver­s­toße ge­gen § 17 Satz 2 MuSchG.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 1.400,80 Eu­ro brut­to zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat gel­tend ge­macht, sie ha­be den Ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin aus dem Jahr 2013 durch tatsächli­che Gewährung erfüllt. In der Mit­tei­lung des Ur­laubs­plans ha­be die ver­bind­li­che Fest­le­gung des Ur­laubs ge­le­gen. Das tätig­keits­be­zo­ge­ne Beschäfti­gungs­ver­bot ste­he der Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs nicht ent­ge­gen, weil der Kläge­rin nicht jed­we­de ar­beits­ver­trag­li­che Tätig­keit, son­dern nur Ar­bei­ten iSv. § 4 MuSchG iVm. § 4 der Ver­ord­nung zum Schut­ze der Mütter am Ar­beits­platz (MuSch­ArbV) un­ter­sagt sei­en. Je­den­falls sei die Be­klag­te durch die ver­bind­li­che An­ord­nung des Ur­laubs nach § 275 Abs. 1 BGB von ih­rer Leis­tungs-

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pflicht frei ge­wor­den. § 17 Satz 2 MuSchG sei nicht auf Beschäfti­gungs­ver­bo­te nach § 4 MuSchG an­zu­wen­den.

Das Ar­beits­ge­richt hat der - noch während des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes Ur­laubs­an­spruchs ge­rich­te­ten - Kla­ge statt­ge­ge­ben. Nach Kla­geände­rung in der Be­ru­fungs­in­stanz hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen und die­se zur Zah­lung von 1.400,80 Eu­ro brut­to ver­ur­teilt. Mit ih­rer Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te die Ab­wei­sung der Kla­ge wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge zu Recht statt­ge­ge­ben. Die Be­klag­te ist nach § 7 Abs. 4 BUrlG ver­pflich­tet, 17 Ur­laubs­ta­ge aus dem Jahr 2013 mit 1.400,80 Eu­ro brut­to ab­zu­gel­ten.

I. In die­sem Um­fang ist der Ur­laubs­an­spruch nicht durch Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB un­ter­ge­gan­gen. Der Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs stand ent­ge­gen, dass für die Kläge­rin in­fol­ge des mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bots gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 MuSchG iVm. § 4 Abs. 1 Satz 1 MuSch­ArbV kei­ne Ar­beits­pflicht be­stand.

1. Zur Erfüllung des Ur­laubs­an­spruchs be­darf es ei­ner Frei­stel­lungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers. Die­se ist nur ge­eig­net, das Erlöschen des Ur­laubs­an­spruchs zu be­wir­ken, wenn der Ar­beit­neh­mer er­ken­nen muss, dass der Ar­beit­ge­ber ihn zur Erfüllung des An­spruchs auf Er­ho­lungs­ur­laub von der Ar­beits­pflicht frei­stel­len will (st. Rspr., zB BAG 10. Fe­bru­ar 2015 - 9 AZR 455/13 - Rn. 19, BA­GE 150, 355; 19. Mai 2009 - 9 AZR 433/08 - Rn. 16, BA­GE 131, 30). Ei­ne Frei­stel­lungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers kann nach § 362 Abs. 1 BGB das Erlöschen des Ur­laubs­an­spruchs nur be­wir­ken, so­weit für den Frei­stel­lungs­zeit­raum ei­ne Ar­beits­pflicht des Ar­beit­neh­mers be­steht (st. Rspr., zB BAG

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10. Fe­bru­ar 2015 - 9 AZR 455/13 - aaO; 18. März 2014 - 9 AZR 669/12 - Rn. 16).

2. Für die Kläge­rin be­stand im frag­li­chen Zeit­raum kei­ne Ar­beits­pflicht. Die Kläge­rin durf­te gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 MuSchG iVm. § 4 Abs. 1 Satz 1 MuSch­ArbV die ge­schul­de­te Tätig­keit nicht mehr er­brin­gen. Die Beschäfti­gungs­ver­bo­te des § 4 MuSchG tre­ten un­mit­tel­bar kraft Ge­set­zes ein (BVerwG 27. Mai 1993 - 5 C 42.89 -). Ei­ne Er­satztätig­keit, zu de­ren Auf­nah­me die Kläge­rin ver­pflich­tet ge­we­sen wäre (vgl. hier­zu BAG 15. No­vem­ber 2000 - 5 AZR 365/99 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 96, 228), hat die Be­klag­te nicht zu­ge­wie­sen. Da­nach war die Kläge­rin we­der ver­trag­lich ver­pflich­tet noch tatsächlich in der La­ge, an­de­re, nicht vom mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bot er­fass­te Tätig­kei­ten aus­zuüben. Der nach § 362 Abs. 1 BGB er­for­der­li­che Leis­tungs­er­folg konn­te mit­hin nicht ein­tre­ten (vgl. BAG 9. Au­gust 1994 - 9 AZR 384/92 - zu 2 a der Gründe, BA­GE 77, 296). Es ist un­er­heb­lich, dass un­abhängig da­von bei der Ar­beit­neh­me­rin der Zweck der Ur­laubs­gewährung ein­tre­ten kann. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist es da­her oh­ne Be­deu­tung, ob sich die Kläge­rin trotz des tätig­keits­be­zo­ge­nen ge­ne­rel­len Beschäfti­gungs­ver­bots hätte er­ho­len können (vgl. für den Fall der Flug­dienst­un­taug­lich­keit ei­nes Flug­zeugführers BAG 18. März 2014 - 9 AZR 669/12 - Rn. 26; aA für das Beschäfti­gungs­ver­bot nach § 4 MuSchG, weil nur die zulässi­ge Beschäfti­gung, nicht aber die Ar­beits­pflicht als sol­che be­schränkt sei: HWK/Her­genröder 7. Aufl. § 17 MuSchG Rn. 2; Buch­ner/Be­cker MuSchG/BEEG 8. Aufl. Vor §§ 3 bis 8 MuSchG Rn. 50; Hk-MuSchG/BEEG/Pep­ping 4. Aufl. § 17 MuSchG Rn. 18; wohl auch Frie­se NZA 2003, 597, 601).

II. Der Ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin ist nicht durch Ein­tritt nachträgli­cher Unmöglich­keit gemäß § 275 Abs. 1 BGB un­ter­ge­gan­gen. § 17 Satz 2 MuSchG ver­hin­dert den Un­ter­gang des Ur­laubs­an­spruchs, der nach Fest­le­gung des Ur­laubs­zeit­raums in­fol­ge ei­nes mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bots nicht ge­nom­men wer­den kann.

1. Nach § 17 Satz 2 MuSchG kann die Ar­beit­neh­me­rin den vor Be­ginn der Beschäfti­gungs­ver­bo­te nicht oder nicht vollständig er­hal­te­nen Er­ho­lungs­ur­laub

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auch noch nach Ab­lauf der Fris­ten im lau­fen­den Jahr oder im Fol­ge­jahr in An­spruch neh­men. Die Be­stim­mung re­gelt nicht nur das für das Fris­ten­re­gime des § 7 Abs. 3 BUrlG maßgeb­li­che Ur­laubs­jahr (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2015 - 9 AZR 52/15 - Rn. 19), son­dern auch die Un­ver­ein­bar­keit von Ur­laub und ei­ner (vollständi­gen) Ar­beits­be­frei­ung in­fol­ge mut­ter­schutz­recht­li­cher Beschäfti­gungs­ver­bo­te mit der Fol­ge, dass das Ri­si­ko der Leis­tungsstörung durch ein in den zu­vor fest­ge­leg­ten Ur­laubs­zeit­raum fal­len­des Beschäfti­gungs­ver­bot dem Ar­beit­ge­ber zu­ge­wie­sen wird (Düwell in ju­risPK-Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf Kap. 5.23 Rn. 12).

2. Ei­ne Ar­beit­neh­me­rin hat auch dann iSv. § 17 Satz 2 MuSchG ih­ren Ur­laub vor Be­ginn der Beschäfti­gungs­ver­bo­te nicht oder nicht vollständig er­hal­ten, wenn der Ar­beit­ge­ber den Ur­laubs­zeit­raum be­reits vor Ein­tritt des mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bots fest­ge­legt hat­te. Die Ar­beit­neh­me­rin „erhält“ ih­ren Ur­laub, wenn die mit der Fest­le­gung des Ur­laubs­zeit­raums be­zweck­te Erfüllungs­wir­kung ein­tritt. Da­mit die Ver­pflich­tung zur Ur­laubser­tei­lung nach § 362 Abs. 1 BGB er­lischt, genügt nicht al­lein die Vor­nah­me der er­for­der­li­chen Leis­tungs­hand­lung, son­dern es muss auch der Leis­tungs­er­folg ein­tre­ten (BAG 9. Au­gust 1994 - 9 AZR 384/92 - zu 2 a der Gründe, BA­GE 77, 296). Kann die Ar­beit­neh­me­rin nach dem Wort­laut des § 17 Satz 2 MuSchG den vor den Beschäfti­gungs­ver­bo­ten nicht er­hal­te­nen Ur­laub da­nach un­gekürzt in An­spruch neh­men, folgt dar­aus die ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung, dass Ur­laub während der mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bo­te nicht erlöschen kann. § 17 Satz 2 MuSchG enthält ei­ne in­so­weit den Rechts­wir­kun­gen des § 9 BUrlG ent­spre­chen­de Aus­nah­me von den Rechts­fol­gen des § 275 Abs. 1 BGB (vgl. hier­zu BAG 18. März 2014 - 9 AZR 669/12 - Rn. 23). Oh­ne die Re­ge­lung in § 17 Satz 2 MuSchG würde die Ar­beit­neh­me­rin ih­ren Ur­laubs­an­spruch gemäß § 275 Abs. 1 BGB er­satz­los ver­lie­ren, wenn ihr vor Ein­tritt der mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bo­te Ur­laub für die­sen Zeit­raum be­wil­ligt wor­den wäre. Der Ar­beit­ge­ber würde von der Leis­tungs­pflicht frei, weil er mit der Fest­le­gung des Ur­laubs­zeit­raums als Schuld­ner des Ur­laubs­an­spruchs das nach § 7 Abs. 1 BUrlG Er­for­der­li­che ge­tan hätte. Würde die Frei­stel­lung durch den späte­ren Ein­tritt der mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bo­te nachträg-

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lich unmöglich, oh­ne dass der Ar­beit­ge­ber die­se Unmöglich­keit zu ver­tre­ten hätte, würde er nach § 275 Abs. 1 BGB von der Ver­pflich­tung zur Frei­stel­lung frei (so aus­drück­lich zur Rechts­la­ge vor In­kraft­tre­ten des § 17 Satz 2 MuSchG BAG 9. Au­gust 1994 - 9 AZR 384/92 - zu 2 b der Gründe, aaO). Die­se Rechts­fol­ge ver­hin­dert § 17 Satz 2 MuSchG zu­guns­ten der schwan­ge­ren Ar­beit­neh­me­rin (AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 82 f.; ders. in ju­risPK-Ver­ein­bar­keit von Fa­mi­lie und Be­ruf Kap. 5.23 Rn. 12; Graue AiB 2002, 589, 592).

3. Die mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bo­te des § 4 MuSchG sind nicht vom An­wen­dungs­be­reich des § 17 Satz 2 MuSchG aus­ge­schlos­sen. Un­ter die­se Re­ge­lung fal­len Ur­laubs­ansprüche, die in­fol­ge von ge­ne­rel­len oder in­di­vi­du­el­len Beschäfti­gungs­ver­bo­ten nicht erfüllt wer­den konn­ten. Der in § 17 MuSchG ge­nann­te Be­griff „mut­ter­schutz­recht­li­che Beschäfti­gungs­ver­bo­te“ macht deut­lich, dass die Re­ge­lung nicht nur für die ge­ne­rel­len Beschäfti­gungs­ver­bo­te nach § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG gilt, son­dern auch für die wei­te­ren mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bo­te (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2015 - 9 AZR 52/15 - Rn. 14). Hier­zu zählen die in­di­vi­du­el­len mut­ter­schutz-recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bo­te wie bei­spiels­wei­se § 3 Abs. 1 MuSchG (so aus­drück­lich BAG 15. De­zem­ber 2015 - 9 AZR 52/15 - aaO). Für die Nicht­an­wen­dung des § 17 Satz 2 MuSchG auf die tätig­keits­be­zo­ge­nen ge­ne­rel­len Beschäfti­gungs­ver­bo­te des § 4 Abs. 1 und Abs. 2 MuSchG in Fällen, in de­nen der Ar­beit­ge­ber - wie vor­lie­gend die Be­klag­te - der Ar­beit­neh­me­rin kei­ne zu­mut­ba­re Er­satztätig­keit zu­weist, fin­det sich im Ge­setz kei­ne Stütze. § 17 Satz 2 MuSchG un­ter­schei­det nicht zwi­schen den ver­schie­de­nen Ar­ten von Beschäfti­gungs­ver­bo­ten. Auch nach dem In­halt der Beschäfti­gungs­ver­bo­te ist kei­ne Dif­fe­ren­zie­rung ge­bo­ten. Durch ein tätig­keits­be­zo­ge­nes ge­ne­rel­les Beschäfti­gungs­ver­bot ist die kon­kre­te Beschäfti­gung mit der ver­bo­te­nen Ar­beit un­ter­sagt. Weist der Ar­beit­ge­ber der Ar­beit­neh­me­rin zur Ver­mei­dung ei­nes Ar­beits­aus­falls kei­nen Er­satz­ar­beits­platz zu, ist die Ar­beit­neh­me­rin - wie bei sons­ti­gen Beschäfti­gungs­ver­bo­ten - ins­ge­samt von ih­rer Leis­tungs­pflicht ent­bun­den.

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III. Der Rest­ur­laub aus dem Jahr 2013 ver­fiel we­der mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2013 noch des 31. März 2014. Die Kläge­rin konn­te in­fol­ge der mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bo­te nach § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG ih­ren Ur­laub aus dem Jahr 2013 nicht in die­sem Ur­laubs­jahr neh­men. Nach Ab­lauf der Ver­bo­te im Jahr 2014 be­stand die­ser Ur­laub gemäß § 17 Satz 2 MuSchG noch bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses (vgl. BAG 15. De­zem­ber 2015 - 9 AZR 52/15 - Rn. 13 ff.). Er war des­halb auf­grund der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Höhe nach un­strei­ti­gen 1.400,80 Eu­ro brut­to ab­zu­gel­ten.

IV. Die Be­klag­te hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Brühler
Krasshöfer
Zim­mer­mann
Ro­pertz
Lücke