LAG Schles­wig-Hol­stein, Ur­teil vom 09.02.2016, 1 Sa 321/15

Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein

Ak­ten­zei­chen: 1 Sa 321/15
3 Ca 733/14 ArbG Lübeck

Verkündet am 09.02.2016

gez. ...
als Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

Ur­teil

Im Na­men des Vol­kes

In dem Rechts­streit

pp.

hat die 1. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Schles­wig-Hol­stein auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 09.02.2016 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt ... als Vor­sit­zen­den und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter ... als Bei­sit­zer und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin ... als Bei­sit­ze­rin

für Recht er­kannt:

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Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Schluss-Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lübeck vom 21.07.2015 - 3 Ca 733/14 - teil­wei­se ab­geändert.

Der Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kläge­rin wei­te­re 4.828,61 € brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 19.03.2014 zu zah­len.

Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens tra­gen die Par­tei­en je zu Hälf­te.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht ge­ge­ben; im Übri­gen wird auf § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im Be­ru­fungs­ver­fah­ren nur noch über Ansprüche auf Über­stun­den­vergütung so­wie Ur­laubs­ab­gel­tung für das Jahr 2013.

Die Kläge­rin war vom 10.12.2009 bis zum 28.02.2014 auf Grund­la­ge ei­nes schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags (Bl. 7 - 11 d. A.) zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt von 2.500,-- € beim Be­klag­ten als Pfle­ge­dienst­lei­te­rin beschäftigt. Aus­weis­lich des Ar­beits­ver­trags war ei­ne wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 40 St­un­den und ei­ne mo­nat­li­che Ar­beits­zeit von 173 St­un­den ver­ein­bart. Die Ar­beit er­folg­te nach Dienst­plan. Ver­ein­bart wa­ren fer­ner 30 Ar­beits­ta­ge Jah­res­ur­laub.

Die Be­klag­te be­treibt zwei Pfle­ge­ein­rich­tun­gen: Das „Haus M.“ (HM) und das Haus „U. V.“ (UV). In den Jah­ren 2013 und 2014 wur­de der Kläge­rin kein Ur­laub gewährt. Die Be­klag­te zahl­te an die Kläge­rin ins­ge­samt 1.500,-- € aus, von de­nen sich die Kläge­rin 1.000,-- € auf die hier gel­tend ge­mach­ten Ansprüche an­rech­nen lässt.

Mit Teil-Ur­teil vom 14.10.2014 hat das Ar­beits­ge­richt den Be­klag­ten ver­ur­teilt, der Kläge­rin die sie be­tref­fen­den Tei­le der Dienst­pläne des HM für das Jahr 2013 aus­zuhändi­gen. Nach Aushändi­gung hat die Kläge­rin ihr Zah­lungs­be­geh­ren im We­sent­li­chen mit fol­gen­dem Vor­trag be­gründet:

Aus den Dienst­plänen der Ein­rich­tung UV er­ge­be sich im Zeit­raum von Ja­nu­ar 2012 bis De­zem­ber 2013 ein St­un­den­plus von 334,16. Hierfür ver­lan­ge sie aus­ge­hend von ei­nem St­un­den­lohn von 14,88 € Vergütung in Höhe von 4.934,80 €. Für das HM ergäben sich aus den Dienst­plänen für das Jahr 2013 wei­te­re 91,68 Über­stun­den, wofür ihr wei­te­re 1.364,19 € zustünden.

Die Über­stun­den im Jahr 2012 sei­en er­for­der­lich ge­we­sen, weil im Mai 2012 die Kündi­gung der Ver­sor­gungs­verträge der Ein­rich­tun­gen ge­droht ha­be und sie die Un­ter­la­gen zur Auf­recht­er­hal­tung der Be­triebs­er­laub­nis ha­be er­stel­len müssen. Da­ne-

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ben ha­be sie im pfle­ge­ri­schen Be­reich im­mer wie­der für aus­ge­fal­le­ne Fach­kräfte ein­sprin­gen müssen. Teil­wei­se ha­be sie auch für die Be­woh­ner ge­kocht.

Sie ha­be ge­le­gent­lich am PC ge­spielt, kei­nes­wegs die über­wie­gen­de Zeit. Wenn sie ih­re Tätig­keit im HM be­en­det ge­habt ha­be, ha­be sie sich zum Haus UV be­ge­ben, das Gerät an­ge­stellt, und ge­spielt, um die Zeit für an­de­re Ter­mi­ne zu über­brücken.

Die nachträglich aus­gehändig­ten Dienst­pläne des HM sei­en vom Be­klag­ten ma­ni­pu­liert wor­den. So fehl­ten Ein­tra­gun­gen der Ist-Zei­ten ab Sep­tem­ber 2013; wei­te­re Ein­tra­gun­gen stamm­ten nicht von Frau N., die für das Ein­tra­gen der St­un­den zuständig ge­we­sen sei. Die Dienst­pläne sei­en für bei­de Häuser auch nur zu Be­ginn des Jah­res 2012 durch Frau B. ein­heit­lich er­stellt wor­den, da­nach ha­be es stets ge­trenn­te Dienst­pläne ge­ge­ben. Sie könne da­her ku­mu­la­tiv die in den bei­den Dienst­plänen aus­ge­wie­se­nen Plus­stun­den gel­tend ma­chen.

Ur­laub ha­be sie we­gen des ho­hen Ar­beits­an­falls im ge­sam­ten Jahr 2013 nicht neh­men können. Er sei - wie auch für 2014 - ab­zu­gel­ten. Der Be­klag­te schul­de da­her ei­ne Ab­gel­tung für 35 Ur­laubs­ta­ge in Höhe von 4.038,30 €.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 10.337,29 € brut­to abzüglich 1.000,-- € zu zah­len nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit auf 8.973,10 € und auf 1.364,19 €.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Er hat er­wi­dert:

Über­stun­den sei­en von ihm nicht an­ge­ord­net und auch nicht er­for­der­lich ge­we­sen. So gehöre das Er­stel­len von Un­ter­la­gen zur Auf­recht­er­hal­tung der Ver­sor­gungs­verträge zu den ver­trag­lich ge­schul­de­ten Auf­ga­ben ei­ner Pfle­ge­dienst­lei­tung und sei in

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der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit zu er­le­di­gen. Die Kläge­rin sei in der Pfle­ge tätig ge­we­sen, ob­wohl be­reits ei­ne Fach­kraft an­we­send ge­we­sen sei. Das sei al­lein von Ja­nu­ar bis Au­gust 2012 an 87 Ta­gen der Fall ge­we­sen.

Die Dienst­pläne des HM sei­en für die An­zahl der ge­leis­te­ten St­un­den nicht maßgeb­lich. Sämt­li­che Ar­beits­zei­ten der Kläge­rin sei­en in den Plänen des UV er­fasst. Die­se sei bis Ju­li 2013 täglich nur ca. 15 Mi­nu­ten im HM ge­we­sen und dann in UV ge­wech­selt. Erst ab Au­gust 2013 ha­be er die Kläge­rin auf­ge­for­dert, mehr in HM tätig zu sein. Dass sein Vor­trag zu­tref­fe, zei­ge sich be­son­ders deut­lich am Dienst­plan für De­zem­ber 2013, in dem für die Kläge­rin im Dienst­plan von UV 217 Ist-St­un­den aus­ge­wie­sen sei­en und die Kläge­rin we­gen Ar­bei­ten in der­sel­ben Ar­beits­zeit wei­te­re 133 Ist-St­un­den im HM be­haup­te.

Er schul­de aber auch des­we­gen kei­ne wei­te­re Vergütung, weil er erst nachträglich - im April 2015 - er­fah­ren ha­be, dass die Kläge­rin den ganz über­wie­gen­den Teil der im Dienst­plan ein­ge­tra­ge­nen Zei­ten mit ex­zes­si­vem Spie­len am PC ver­bracht ha­be. Sie sei von den wei­te­ren Ar­beits­kol­le­gen im Dienst­zim­mer ganz re­gelmäßig beim Spie­len an­ge­trof­fen wor­den.

Ur­laubs­ansprüche für 2013 sei­en ver­fal­len. Vom 13. bis 31.05.2013 sei für die Kläge­rin Ur­laub vor­ge­se­hen ge­we­sen. Die Kläge­rin ha­be die­sen Ur­laub aber nicht ge­nom­men, son­dern sich noch nachträglich für die Frühschicht ein­ge­tra­gen.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stands in ers­ter In­stanz wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils Be­zug ge­nom­men.

Das Ar­beits­ge­richt hat nach Ver­neh­mung von zwei Zeu­gen die Kla­ge mit Aus­nah­me des Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs für 5 Ta­ge aus 2014 abzüglich ge­zahl­ter 1.000,-- € ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die Kläge­rin könne kei­ne Über­stun­den­vergütung ver­lan­gen, weil die bei­den Zeu­gin­nen über­zeu­gend aus­geführt hätten, dass die Kläge­rin re­gelmäßig ver­trags­wid­rig nicht ge­ar­bei­tet ha­be. Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche für das Jahr 2013 sei­en ver­fal­len.

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We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten der Be­gründung des Ar­beits­ge­richts wird auf das an­ge­foch­te­ne Schluss-Ur­teil Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen das am 04.08.2015 zu­ge­stell­te Schluss-Ur­teil hat die Kläge­rin am 31.08.2015 Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se am 01.10.2015 be­gründet.

Sie trägt un­ter Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Sach­vor­trags ergänzend wie folgt vor:

Sie wen­de sich ins­be­son­de­re ge­gen die Be­ur­tei­lung der Zeu­gen­aus­sa­gen durch das Ar­beits­ge­richt und rüge, dass die von ihr be­nann­ten Ge­gen­zeu­gen nicht gehört wor­den sei­en. Die Zeu­gin K. ha­be im Übri­gen die Be­haup­tun­gen des Be­klag­ten ge­ra­de nicht bestätigt. Sie ha­be sich falsch und wi­dersprüchlich geäußert. Bei­de Zeu­gin­nen sei­en auch nicht re­gelmäßig bei der Überg­a­be der Nachttätig­keit an­we­send ge­we­sen. Die Zeu­gin K. ha­be im Übri­gen selbst ge­spielt, et­wa im Nacht­dienst oder an Wo­chen­en­den. Auch bezögen sich ih­re An­ga­ben er­kenn­bar erst auf den Zeit­raum ab Au­gust 2013.

Auch die Aus­sa­ge der Zeu­gin B. sei nicht glaub­haft. Die­se ha­be kei­ne Ver­an­las­sung ge­habt, das Dienst­zim­mer auf­zu­su­chen. Sie ha­be die­ses Zim­mer al­len­falls zwei bis drei­mal am Tag für we­ni­ge Mi­nu­ten be­tre­ten, um Kaf­fee zu brin­gen. Sie sei im Jahr 2012 auch nicht in UV, son­dern in HM ein­ge­setzt ge­we­sen und könne da­her zu ih­rer - Kläge­rin - Tätig­keit nichts sa­gen.

Ihr ste­he auch der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch zu, da der Be­klag­te von sich aus ver­pflich­tet ge­we­sen sei, ihr Ur­laub im Jahr 2013 zu gewähren und dies nicht ge­tan ha­be.

Ih­rer Dar­le­gungs­last sei sie durch Vor­la­ge der Dienst­pläne nach­ge­kom­men. Der Be­klag­te ha­be sei­nen Vor­trag nicht aus­rei­chend sub­stan­ti­iert.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Schluss-Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Lübeck vom 21.07.2015 - 3 Ca 733/14 -

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teil­wei­se ab­zuändern und den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len an die Kläge­rin wei­te­re 9.760,37 € brut­to zuzüglich Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit Rechtshängig­keit zu zah­len.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er er­wi­dert:

Er blei­be da­bei, dass die Dienst­zei­ten der Kläge­rin vollständig im Dienst­plan für UV er­fasst sei­en. Bis Ju­li 2013 sei die Kläge­rin auch nur we­ni­ge Mi­nu­ten täglich im HM ge­we­sen. Das Ar­beits­ge­richt ha­be feh­ler­frei fest­ge­stellt, dass die Kläge­rin re­gelmäßig pri­vat ge­spielt ha­be. Er tritt in­so­weit der Würdi­gung der Zeu­gen­aus­sa­gen durch die Kläge­rin im Ein­zel­nen ent­ge­gen. Die Kläge­rin räume im Übri­gen in der Be­ru­fungs­be­gründung selbst ein, dass sie während der Ar­beits­zeit re­gelmäßig und nicht nur aus­nahms­wei­se pri­vat ge­spielt ha­be. Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche für 2013 ha­be das Ar­beits­ge­richt zu­tref­fend ab­ge­lehnt.

We­gen des wei­te­ren Sach- und Streit­stands wird auf den In­halt der Ak­te ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die gemäß § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statt­haf­te, form- und frist­gemäß ein­ge­leg­te und be­gründe­te und da­mit zulässi­ge Be­ru­fung der Kläge­rin ist teil­wei­se be­gründet. Der Kläge­rin ste­hen noch Vergütungs­ansprüche für ei­nen Teil der von ihr gel­tend ge­mach­ten Über­stun­den zu. Ur­laubs­ab­gel­tungs­ansprüche be­ste­hen, so­weit nicht das Ar­beits­ge­richt be­reits rechts­kräftig zu Guns­ten der Kläge­rin ent­schie­den hat, nicht mehr.

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I.

Der von der Kläge­rin gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Über­stun­den­vergütung in Höhe von 6.298,99 € zuzüglich Zin­sen ist zu ei­nem Teil, nämlich in Höhe von 4.828,61 € be­gründet, im Übri­gen un­be­gründet.

1. An­spruchs­grund­la­ge für das Be­geh­ren der Kläge­rin ist § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 3 des Ar­beits­ver­trags der Kläge­rin. Nach § 3 letz­ter Satz ih­res Ar­beits­ver­trags wird Mehr­ar­beit der Kläge­rin „vor­ran­gig in Frei­zeit aus­ge­gli­chen“. Dar­aus kann im We­ge der Aus­le­gung der Rück­schluss ge­zo­gen wer­den, dass in dem Fall, dass ein Frei­zeit­aus­gleich nicht möglich ist, die Über­stun­den aus­zu­be­zah­len sind.

2. Den Um­fang der von ihr ge­leis­te­ten Über­stun­den hat die Kläge­rin aber nur zum Teil schlüssig dar­ge­legt.

a) Aus­ge­hend von den Vor­schrif­ten des all­ge­mei­nen Schuld­rechts i. V. m. § 614 BGB gilt im Ar­beits­verhält­nis der Grund­satz „oh­ne Ar­beit kein Lohn“. Ver­langt der Ar­beit­neh­mer gemäß § 611 BGB Ar­beits­vergütung für Ar­beits­leis­tun­gen, hat er des­halb dar­zu­le­gen und - im Be­strei­tens­fall - zu be­wei­sen, dass er Ar­beit ver­rich­tet oder ei­ner der Tat­bestände vor­ge­le­gen hat, der ei­ne Vergütungs­pflicht oh­ne Ar­beit re­gelt. Da die kon­kret zu leis­ten­de Ar­beit in der Re­gel vom Ar­beit­ge­ber durch Wei­sun­gen zu be­stim­men ist (§ 106 Ge­wO), genügt der Ar­beit­neh­mer sei­ner Dar­le­gungs­last, in­dem er vorträgt, er ha­be sich zur rech­ten Zeit am rech­ten Ort be­reit ge­hal­ten, um Ar­beits­an­wei­sun­gen des Ar­beit­ge­bers zu be­fol­gen. Auf die­sen Vor­trag muss der Ar­beit­ge­ber im Rah­men ei­ner ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last sub­stan­ti­iert er­wi­dern. Des­halb hat der Ar­beit­ge­ber im Ein­zel­nen vor­zu­tra­gen, wel­che Ar­bei­ten er dem Ar­beit­neh­mer zu­ge­wie­sen hat und ob der Ar­beit­neh­mer den Wei­sun­gen nach­ge­kom­men ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht sub­s­ta­ni­iert ein, gel­ten die vom Ar­beit­neh­mer vor­ge­tra­ge­nen Ar­beits­stun­den als zu­ge­stan­den (BAG, Urt. v. 18.04.2012 - 5 AZR 248/11 - Ju­ris, Rn 4).

Nichts an­de­res gilt für die Be­haup­tung des Ar­beit­neh­mers, er ha­be die ge­schul­de­te Ar­beit in ei­nem die Nor­mal­ar­beits­zeit über­stei­gen­den zeit­li­chen Um­fang ver­rich­tet.

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Auch in­so­weit genügt der Ar­beit­neh­mer sei­ner Dar­le­gungs­last, in­dem er vorträgt, an wel­chen Ta­gen er von wann bis wann Ar­beit ge­leis­tet oder sich auf Wei­sung des Ar­beit­ge­bers zur Ar­beit be­reit­ge­hal­ten hat. Auf die­sen Vor­trag muss der Ar­beit­ge­ber im Rah­men ei­ner ge­stuf­ten Dar­le­gungs­last sub­stan­ti­iert er­wi­dern und im Ein­zel­nen vor­tra­gen, wel­che Ar­bei­ten er dem Ar­beit­neh­mer zu­ge­wie­sen hat und an wel­chen Ta­gen der Ar­beit­neh­mer von wann bis wann die­sen Wei­sun­gen nicht nach­ge­kom­men ist (BAG, Urt. v. 16.05.2012 - 5 AZR 347/11 - Ju­ris, Rn 27).

b) Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen hat die Kläge­rin schlüssig dar­ge­legt, dass sie im Haus UV 334,16 St­un­den Mehr­ar­beit ge­leis­tet hat. Ihr Vor­trag zur Mehr­ar­beit im HM im Um­fang von 91,68 wei­te­ren Über­stun­den ist hin­ge­gen nicht schlüssig. Der Be­klag­te hat den schlüssi­gen Vor­trag der Kläge­rin nicht aus­rei­chend be­strit­ten.

aa) Der Vor­trag der Kläge­rin zu der von ihr ab­ge­leis­te­ten Mehr­ar­beit ist nur teil­wei­se aus­rei­chend sub­stan­ti­iert. Sie hat zwar aus­rei­chend zum Um­fang der im UV ab­ge­leis­te­ten Über­stun­den, nicht aber zu den im HM an­ge­fal­le­nen Über­stun­den vor­ge­tra­gen.

(1) Mit der Vor­la­ge der Dienst­pläne für die Ein­rich­tung UV genügt die Kläge­rin den vom BAG auf­ge­stell­ten An­for­de­run­gen für die Dar­le­gungs­last. Die Kläge­rin hat die Dienst­pläne für die Ein­rich­tung UV von Ja­nu­ar 2012 bis De­zem­ber 2013 durch­ge­hend ein­ge­reicht. Aus den in den Dienst­plänen ent­hal­te­nen Schich­ten ver­bun­den mit der Le­gen­de, in der die Ar­beits­zei­ten zu die­sen Schich­ten hin­ter­legt sind, er­gibt sich für je­den ein­zel­nen Tag der Jah­re 2012 und 2013 für wel­chen Zeit­raum die Kläge­rin be­haup­tet sich zur Ar­beits­leis­tung für den Be­klag­ten be­reit ge­hal­ten zu ha­ben. Der Vor­trag ist auch aus­rei­chend sub­stan­ti­iert, ins­be­son­de­re auch für den Be­klag­ten ein­las­sungsfähig. Die­ser hat selbst wie­der­holt aus­geführt, (aus­sch­ließlich) die Dienst­pläne der Ein­rich­tung UV gäben die Dienst­zei­ten der Kläge­rin wie­der.

So­weit der Be­klag­te im Be­ru­fungs­ter­min dar­auf ab­ge­stellt hat, im Dienst­plan für Mai 2013 sei­en nachträglich Ein­tra­gun­gen vor­ge­nom­men wor­den, steht das der Schlüssig­keit des Vor­brin­gens nicht ent­ge­gen. Der Be­klag­te hat in­so­weit nur be­haup­tet, die Kläge­rin ha­be den für sie vor­ge­se­he­nen Ur­laub nicht wahr­ge­nom­men und sich statt-

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des­sen in den Dienst­plan ein­ge­tra­gen. Da­mit hat der Be­klag­te aber aus­drück­lich nicht ge­sagt, dass die Kläge­rin die von ihr für den Zeit­raum 13.05. bis 31.05. 2013 ein­ge­tra­ge­ne Frühschicht nicht tatsächlich wahr­ge­nom­men hat. Auch im Übri­gen geht der Be­klag­te da­von aus, dass sich die Kläge­rin zu den im Dienst­plan hin­ter­leg­ten Zei­ten in sei­nem Be­trieb auf­ge­hal­ten hat.

(2) Da­ge­gen genügt die Vor­la­ge des Dienst­plans be­tref­fend die Ein­rich­tung HM al­lein nicht, um aus­rei­chend dar­zu­le­gen, dass die Kläge­rin wei­te­re 91,68 Über­stun­den ge­leis­tet hat.

Der Be­klag­te hat aus­drück­lich be­strit­ten, dass die im Dienst­plan HM ein­ge­tra­ge­nen Zei­ten zusätz­li­cher von der Kläge­rin an­ge­for­der­ter Ar­beits­leis­tung dar­stel­len. Er hat in­so­weit dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die dort wie­der­ge­ge­be­nen Zei­ten in bei­den Dienst­plänen auf­geführt sind.

Das Ge­richt ist die­sem Vor­trag im Be­ru­fungs­ter­min un­ter Ein­sicht­nah­me in den Ori­gi­nal­dienst­plan für die Ein­rich­tung HM und Ab­gleich mit dem Dienst­plan für die Ein­rich­tung UV nach­ge­gan­gen. Da­bei hat es übe­rein­stim­mend mit den bei­den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten fest­ge­stellt, dass et­wa im Au­gust 2013 sämt­li­che Diens­te - Frühdiens­te -, die für die Kläge­rin in der Ein­rich­tung UV ein­ge­tra­gen wa­ren, auch in der Ein­rich­tung HM ein­ge­tra­gen wor­den sind und im Dienst­plan der Ein­rich­tung UV mit dem Zu­satz „HM“ ver­se­hen wa­ren. Fer­ner sind bei der Ad­di­ti­on der ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den im Au­gust im Dienst­plan von UV sämt­li­che Ar­beits­stun­den her­an­ge­zo­gen wor­den. Sonst käme man nicht auf die dort aus­ge­wie­se­ne St­un­den­zahl von 189 ge­leis­te­ten St­un­den. Die Kläge­rin kann da­her et­wa die im Au­gust 2013 im HM aus­ge­wie­se­nen Ar­beits­stun­den nicht zusätz­lich als ge­leis­te­te Ar­beit gel­tend ma­chen. Ver­gleich­ba­res gilt für den Mo­nat De­zem­ber 2013 oder auch den April 2013. Al­ler­dings hat das Be­ru­fungs­ge­richt auch fest­ge­stellt, dass für ein­zel­ne Ta­ge und in ein­zel­nen Mo­na­ten die Dienst­pläne für die Ein­rich­tung HM Zei­ten für die Kläge­rin aus­wei­sen, die nicht im Dienst­plan der Ein­rich­tung UV aus­ge­wie­sen sind und da­mit grundsätz­lich de­ren Vor­trag bestäti­gen.

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Im Rah­men der Dar­le­gung der von ihr ge­leis­te­ten Mehr­ar­beit genügt es dann aber nicht, wenn die Kläge­rin pau­schal auf den Dienst­plan der Ein­rich­tung HM Be­zug nimmt und da­mit wei­te­re Über­stun­den be­gründet. Viel­mehr hätte dann für je­den ein­zel­nen Tag des Jah­res 2013 vor­ge­tra­gen wer­den müssen, ob die­ser be­reits im Dienst­plan der Ein­rich­tung UV ent­hal­ten ist oder nicht. Dar­an fehlt es.

(3) Im Er­geb­nis sind da­mit nur 334,16 St­un­den aus UV aus­rei­chend dar­ge­legt.

bb) Die Ab­leis­tung die­ser St­un­den hat die Be­klag­te nicht aus­rei­chend be­strit­ten. Sie gel­ten da­her nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts als zu­ge­stan­den.

(1) Der Be­klag­te kann zunächst ein­mal nicht mit sei­nem ursprüng­li­chen erst­in­stanz­li­chen Vor­trag gehört wer­den, die Ab­leis­tung der ent­spre­chen­den St­un­den sei nicht er­for­der­lich ge­we­sen; die Kläge­rin hätte die Ar­beit auch in kürze­rer Zeit er­le­di­gen können. Hier­zu ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Kläge­rin aus­sch­ließlich St­un­den gel­tend macht, in de­nen sie nach dem Dienst­plan und ih­rem Ar­beits­ver­trag zur Ab­leis­tung ver­pflich­tet war. Die Kläge­rin hat die­se Dienst­pläne - das ist un­strei­tig - auch nicht selbst er­stellt, son­dern die wei­te­ren Mit­ar­bei­te­rin­nen des Be­klag­ten B. und N. . Aus wel­chen Gründen es da­zu ge­kom­men ist, dass die Kläge­rin in so großem Um­fang zu Diens­ten her­an­ge­zo­gen wur­de, ist hier nicht wei­ter auf­zuklären. Je­den­falls war dem Be­klag­ten der Um­fang der ge­leis­te­ten Diens­te auch je­der­zeit be­kannt. Un­strei­tig hat er die Dienst­pläne mo­nat­lich ge­se­hen und zur Ab­rech­nung an den Steu­er­be­ra­ter wei­ter ge­lei­tet.

(2) So­weit der Be­klag­te ein­wen­det, die Kläge­rin ha­be während ih­rer Ar­beits­zeit am Com­pu­ter ge­spielt, ist sein Vor­trag nicht aus­rei­chend sub­stan­ti­iert. Die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ge­for­der­ten An­ga­ben da­zu, an wel­chen Ta­gen der Ar­beit­neh­mer von wann bis wann sei­nen Wei­sun­gen nicht nach­ge­kom­men ist, feh­len vollständig. Der Be­klag­te hat sich viel­mehr auf den pau­scha­len Vor­trag be­schränkt, die Kläge­rin ha­be die über­wie­gen­de Zeit ge­spielt. Das ist nach dem vor­ste­hend Aus­geführ­ten un­sub­stan­ti­iert.

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(3) Vor die­sem Hin­ter­grund hätte das Ar­beits­ge­richt auch nicht Be­weis er­he­ben dürfen. Den­noch ist ei­ne durch­geführ­te Be­weis­auf­nah­me vom Be­ru­fungs­ge­richt zu berück­sich­ti­gen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts hat die Be­weis­auf­nah­me aber nicht er­ge­ben, dass die Kläge­rin während ih­rer Ar­beits­zeit durch­ge­hend - al­so aus­sch­ließlich - ge­spielt hat oder aber an wel­chen Ta­gen in wel­chem zeit­li­chen Um­fang dies der Fall war.

Die Zeu­gen konn­ten zu ein­zel­nen Ta­gen und zum zeit­li­chen Um­fang des Spie­lens im Ein­zel­nen nichts sa­gen. So hat die Zeu­gin K. zum Um­fang des Spie­lens der Kläge­rin am PC An­ga­ben ge­macht, die sich kei­nem be­stimm­ten zeit­li­chen Zeit­raum zu­ord­nen las­sen. So heißt es in ih­rer Aus­sa­ge un­ter an­de­rem, die Kläge­rin ha­be drei­mal in der Wo­che ge­spielt, dann im nächs­ten Satz, wenn sie drei­mal im Dienst­zim­mer ge­we­sen sei, lief zwei­mal der PC. Zur Fra­ge, wie häufig der PC lief, hat sie dann wei­ter aus­geführt, das sei schwer zu sa­gen, es sei in den letz­ten Mo­na­ten häufi­ger ge­we­sen. Bei Ar­bei­ten am Qua­litäts­hand­buch ha­be die Kläge­rin zwi­schen­durch ge­spielt, länger als ei­ne hal­be St­un­de be­stimmt, das sei et­wa ein­mal die Wo­che ge­we­sen. Un­strei­tig ist, dass sich die Äußerun­gen der Zeu­gin al­lein auf den Zeit­raum ab Au­gust 2013, al­so auf fünf der hier in Re­de ste­hen­den 24 Mo­na­te be­zo­gen ha­ben. Eben­so we­nig er­gie­big war die Aus­sa­ge der Zeu­gin Bö., die ge­sagt hat, die Kläge­rin ha­be, wenn sie (Zeu­gin) ihr ei­nen Kaf­fee ge­bracht ha­be, meis­tens ge­spielt. Dies sei nach der Überg­a­be des Nacht­diens­tes meis­tens so ge­we­sen. Die Kläge­rin ha­be meis­tens ge­spielt, aber - so die Zeu­gin ei­nen Satz später - sie ha­be auch ne­ben­bei ih­re Ak­ten ge­macht und auch nicht ge­spielt, wenn der Be­klag­te im Haus ge­we­sen sei.

Aus die­sen Zeu­gen­aus­sa­gen lässt sich nicht im An­satz ein be­stimm­ter Zeit­raum er­mit­teln, in dem die Kläge­rin ih­rer ar­beits­ver­trag­li­chen Pflicht kon­kret nicht nach­ge­kom­men ist. Der Be­klag­te hat im Übri­gen auch an kei­ner Stel­le be­haup­tet, dass Ar­bei­ten der Kläge­rin nicht er­le­digt oder von an­de­ren Mit­ar­bei­tern mit­er­le­digt wor­den sei­en. Viel­mehr hat er selbst vor­ge­tra­gen, die Kläge­rin sei et­wa von Ja­nu­ar bis Au­gust des Jah­res 2012 an 87 Ta­gen ne­ben ei­ner wei­te­ren Fach­kraft in der Pfle­ge tätig ge­we­sen und aus­geführt, dies sei nicht nötig ge­we­sen. Dass in die­sem Zeit­raum dann an be­stimm­ten Ta­gen nicht so viel zu tun ist, und die Kläge­rin Ge­le­gen­heit hat, auch zu spie­len, liegt auf der Hand. Dem muss aber der Be­klag­te durch ei­ne ent-

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spre­chen­de Ge­stal­tung des Dienst­plans ent­ge­gen­tre­ten und die Kläge­rin nicht für Zei­ten ein­tei­len las­sen, in de­nen sie gar nicht benötigt wird.

Die Kam­mer sieht auch kei­ne Möglich­keit ei­nen et­wai­gen An­teil der Kläge­rin an Zei­ten des PC-Spie­lens nach Maßga­be des § 287 ZPO zu schätzen. Die Zeu­gen­aus­sa­gen lie­fern hierfür kei­ne aus­rei­chen­de Grund­la­ge.

(4) Man­gels sub­stan­ti­ier­ten Vor­trags des Be­klag­ten kam auch ei­ne Wie­der­ho­lung der vom Ar­beits­ge­richt durch­geführ­ten Be­weis­auf­nah­me nicht in Be­tracht. Auf die An­for­der­nis­se an die je­wei­li­ge Dar­le­gungs­last sind die Par­tei­en mit Verfügung des Ge­richts vom 12.11.2015 hin­ge­wie­sen wor­den, oh­ne dass der Be­klag­te hier­aus wei­te­re Kon­se­quen­zen ge­zo­gen hat. Im Übri­gen ist er auch er­kenn­bar zu sub­stan­ti­ier­te­rem Vor­trag schon auf­grund des Zeit­ab­laufs nicht mehr in der La­ge.

3. Da­nach steht der Kläge­rin ein An­spruch auf Zah­lung rest­li­cher Vergütung in Höhe von 4.828,61 € brut­to zu.

a) Aus­zu­ge­hen ist ent­ge­gen der Be­rech­nung der Kläge­rin nicht von ei­nem St­un­den­lohn von 14,88 € brut­to, son­dern von ei­nem St­un­den­lohn von 14,45 € brut­to. Die Par­tei­en ha­ben kei­ne mo­nat­li­che Ar­beits­zeit von 168 St­un­den ver­ein­bart, son­dern aus­drück­lich von 173 St­un­den. Dem­zu­fol­ge er­mit­telt sich der St­un­den­lohn der Kläge­rin auch durch fol­gen­de Di­vi­si­on: 2.500,-- € : 173. Die Kläge­rin legt bei ih­rer Be­rech­nung er­sicht­lich ei­nen Zeit­raum von vier Wo­chen zu­grun­de. Vier Wo­chen sind aber we­ni­ger als ein Mo­nat.

b) 334,16 St­un­den mul­ti­pli­ziert mit 14,45 € brut­to er­gibt 4.828,61 €.

4. Zin­sen ste­hen der Kläge­rin ab dem 19.03.2014 gemäß den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 BGB zu.

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II.

Ein wei­te­rer An­spruch auf Ur­laubs­gel­tung für 30 Ta­ge aus dem Jahr 2013 gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG be­steht nicht.

1. Nach § 7 Abs. 3 S. 1 BUrlG muss der Ur­laub im lau­fen­den Ka­len­der­jahr gewährt und ge­nom­men wer­den. Ei­ne Über­tra­gung des Ur­laubs auf das nächs­te Ka­len­der­jahr ist nur statt­haft, wenn drin­gen­de oder in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­de Gründe dies recht­fer­ti­gen.

a) Der Jah­res­ur­laub der Kläge­rin aus dem Jahr 2013 ist nicht in das Jahr 2014 über­tra­gen wor­den. Die Kläge­rin hat zum Vor­lie­gen be­trieb­li­cher Gründe im Sin­ne des § 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG nicht aus­rei­chend vor­ge­tra­gen.

aa) Drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe im Sin­ne des § 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG lie­gen vor, wenn die In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers an ei­ner Gewährung von Ur­laub im Über­tra­gungs­zeit­raum an­stel­le des im Ur­laubs­jahr zu gewähren­den Ur­laubs das In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der frist­ge­rech­ten In­an­spruch­nah­me des Ur­laubs noch in­ner­halb des Ka­len­der­jah­res über­wie­gen. Das ist z. B. dann ge­ge­ben, wenn die Auf­trags­la­ge zum Jah­res­en­de die An­we­sen­heit des Ar­beit­neh­mers er­for­dert, ei­ne be­son­ders ar­beits­in­ten­si­ve Zeit be­vor­steht, be­reits an­de­ren Ar­beit­neh­mern Ur­laub gewährt wor­den ist usw.. Von der Erfüllung des Tat­be­stands­merk­mals kann re­gelmäßig aus­ge­gan­gen wer­den, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne ent­spre­chen­de Erklärung ab­ge­ge­ben hat, ins­be­son­de­re ein Ur­laubs­wunsch des Ar­beit­neh­mers zum Jah­res­en­de ab­ge­lehnt hat (Erf.-Komm., 16. Aufl., § 7 BUrlG, Rn 61). Die Dar­le­gungs­last für das Vor­lie­gen ei­nes Über­tra­gungs­tat­be­stands liegt beim Ar­beit­neh­mer (LAG Schl.-Holst. - 6 Sa 492/06 - Ju­ris, Rn 48).

bb) Da­nach hat die Kläge­rin kei­ne aus­rei­chen­den drin­gen­den be­trieb­li­chen Gründe dar­ge­legt, die ei­ne Über­tra­gung ih­res Ur­laubs in das ers­te Ka­len­der­quar­tal 2014 recht­fer­ti­gen. We­der hat sie kon­kret zur Per­so­nal­si­tua­ti­on zum En­de des Jah­res hin vor­ge­tra­gen, noch ist ein Ur­laubs­wunsch von ihr ab­schlägig be­schie­den wor­den. Im

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Be­ru­fungs­ver­fah­ren hat sie sich auf die Über­tra­gung des Ur­laubs auch nicht mehr be­zo­gen.

b) Oh­ne Über­tra­gungs­tat­be­stand er­lischt der Ur­laubs­an­spruch am Jah­res­en­de (Erf.-Komm., a. a. O., Rn 39).

2. Der Kläge­rin steht auch kein Scha­dens­er­satz­an­spruch auf Ur­laubs­ab­gel­tung zu.

a) An­er­kannt ist, dass dem Ar­beit­neh­mer ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber ein Ver­zugs­scha­dens­er­satz dann zu­steht, wenn er recht­zei­tig, aber er­folg­los die Frei­stel­lung im Ur­laubs­jahr ver­langt und da­mit den Ar­beit­neh­mer ge­mahnt und in Ver­zug ge­setzt hat (Erf.-Komm., a. a. O., Rn 40).

Die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Ver­zugs­scha­dens­er­satz­an­spruchs lie­gen nicht vor. Die Kläge­rin hat den Be­klag­ten nicht durch ei­nen kon­kre­ten Ur­laubs­an­trag mit der Er­tei­lung des Ur­laubs in Ver­zug ge­setzt.

b) Der Kläge­rin steht auch kein An­spruch gemäß den §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB zu, weil der Be­klag­te sei­ne Pflicht zur Ur­laubser­tei­lung ver­letzt hat.

aa) Ei­ne Rechts­pflicht des Ar­beit­ge­bers, auch oh­ne ent­spre­chen­den An­trag des Ar­beit­neh­mers im lau­fen­den Ka­len­der­jahr Ur­laub zu er­tei­len nimmt das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg in ei­nem Ur­teil vom 12.06.2014 - 21 Sa 221/14 - Ju­ris so­wie auch in an­de­ren Ent­schei­dun­gen an und be­gründet dies im We­sent­li­chen da­mit, dass der An­spruch auf den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub dem Ge­sund­heits­schutz des Ar­beit­neh­mers die­ne und der Wort­laut des § 7 BUrlG der ent­spre­chen­den Aus­le­gung nicht ent­ge­gen­ste­he.
bb) Das Bun­des­ar­beits­ge­richt geht dem­ge­genüber nicht von ei­ner Pflicht des Ar­beit­ge­bers zur Ur­laubs­gewährung im lau­fen­den Ka­len­der­jahr aus. Viel­mehr verfällt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts Ur­laub am Jah­res­en­de, nur un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des Ver­zugs ent­steht der oben dar­ge­stell­te Er­satz­ur­laubs­an­spruch (BAG v. 14.05.2013 - 9 AZR 760/11 -).

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Die­ser Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts folgt auch das Be­ru­fungs­ge­richt. Ge­ra­de aus Sicht des Ge­sund­heits­schut­zes hält es ei­ne Lösung für vor­zugswürdig, nach der der Ar­beit­neh­mer zu­min­dest ge­hal­ten ist, ei­nen Ur­laubs­an­trag zu stel­len. Folgt man der Ent­schei­dung des LAG Ber­lin-Bran­den­burg, befördert das nämlich nach Einschätzung der Kam­mer das Anhäufen von Ur­laubs­ansprüchen im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis. Der Ar­beit­neh­mer wird von der Stel­lung recht­zei­ti­ger Ur­laubs­anträge ab­ge­hal­ten, die er um Strei­tig­kei­ten we­gen der Ur­laubs­gewährung zu ver­mei­den, nicht stellt. Un­ter Berück­sich­ti­gung der Auf­fas­sung des LAG Ber­lin-Bran­den­burg erwüchse ihm hier­aus kein Nach­teil. Er kann das Stel­len von Ur­laubs­anträgen ein­fach un­ter­las­sen mit dem Ar­gu­ment, er kann den Ur­laub hin­ter­her - spätes­tens nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses - im­mer noch neh­men. Die­ses Her­aus­schie­ben der Ur­laubs­gewährung dient aber ge­ra­de nicht dem Ge­sund­heits­schutz des Ar­beit­neh­mers, der nur ver­wirk­licht wird, wenn der Ur­laub auch tatsächlich ge­nom­men wird. Selbst­verständ­lich ist es nicht bes­ser, wenn der Ar­beit­neh­mer we­gen des Ver­falls am Jah­res­en­de gar kei­nen Ur­laub erhält. Droht aber der Ver­fall sei­nes Ur­laubs, wird der Ar­beit­neh­mer ge­zwun­gen, zu­min­dest ei­nen Ur­laubs­an­trag zu stel­len, um den Ver­zug des Ar­beit­ge­bers aus­zulösen. Das ist das Warn­si­gnal auch für den Ar­beit­ge­ber, die Ur­laubs­gewährung zu ermögli­chen. Weiß der Ar­beit­neh­mer, dass ihm oh­ne Ur­laubs­an­trag der kom­plet­te Ver­lust sei­nes Ur­laubs droht, wird er eher Maßnah­men zur tatsächli­chen Ur­laubs­gewährung er­grei­fen.

Im Übri­gen setzt nach § 7 Abs. 1 BUrlG die Gewährung des Ur­laubs vor­aus, dass die Ur­laubswünsche des Ar­beit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen sind. Das wie­der­um ist nur möglich, wenn der Ar­beit­neh­mer zu­vor ei­nen Ur­laubs­an­trag ge­stellt hat.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on lie­gen nicht vor. Die hier strei­ti­ge Rechts­fra­ge zum Ur­laubs­recht ist vom Bun­des­ar­beits­ge­richt in der jünge­ren Ver­gan­gen­heit im

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Sin­ne der Be­ru­fungs­kam­mer ent­schie­den wor­den. An­lass des­we­gen die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen, sieht die Kam­mer nicht.

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