BAG, Ur­teil vom 26.01.2012, 2 AZR 102/11

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 102/11
5 Sa 1183/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

26. Ja­nu­ar 2012

UR­TEIL

Schmidt,
Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin, An­schluss­be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te, An­schluss­be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 26. Ja­nu­ar 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert, die

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Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ra­chor so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Söller und Eu­len für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 2. De­zem­ber 2010 - 5 Sa 1183/10 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­ne Ände­rungskündi­gung.

Die Be­klag­te be­treibt ei­nen Ver­lag. Ih­re Zen­tra­le be­fin­det sich in S. Für die­se ist ein Be­triebs­rat gewählt. Im Bun­des­ge­biet un­terhält die Be­klag­te meh­re­re Geschäfts­stel­len. Die Geschäfts­stel­le H un­ter­glie­dert sich in die Stand­or­te Ha und H. Sie wird von ei­nem ge­mein­sa­men Geschäfts­stel­len­lei­ter geführt. Ein ört­li­cher Be­triebs­rat für die Geschäfts­stel­le H ist nicht ge­bil­det.

Die Kläge­rin war am Stand­ort H beschäftigt. Sie ist seit dem 1. Au­gust 1993 bei der Be­klag­ten tätig, zunächst als Se­kretärin, seit dem 1. Ja­nu­ar 2008 als Ver­triebs­ko­or­di­na­to­rin. Ih­re mo­nat­li­che Brut­to­vergütung beträgt durch­schnitt­lich et­wa 3.920,00 Eu­ro.

Im Jahr 2008 beschäftig­te die Be­klag­te in der Geschäfts­stel­le H ne­ben der Kläge­rin acht Ver­trieb­saußen­dienst­mit­ar­bei­ter, zwei wei­te­re Ver­triebs­ko­or­di­na­to­rin­nen, ei­ne Se­kretärin und den Geschäfts­stel­len­lei­ter.

Nach Anhörung und ge­gen den Wi­der­spruch des Be­triebs­rats sprach die Be­klag­te ge­genüber der Kläge­rin mit Schrei­ben vom 26. Au­gust 2009 ei­ne Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31. März 2010 aus, ver­bun­den mit dem An­ge­bot, sie ab dem 1. April 2010 als Ver­triebs­ko­or­di­na­to­rin in der Ge-
 

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schäfts­stel­le S wei­ter­zu­beschäfti­gen. Die Kläge­rin nahm das An­ge­bot un­ter dem Vor­be­halt ei­ner Über­prüfung sei­ner so­zia­len Recht­fer­ti­gung an. Sie hat recht­zei­tig die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben. Seit dem 12. April 2010 ist sie in S tätig.

Die Kläge­rin hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Ände­rung ih­rer Ar­beits­be­din­gun­gen sei so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt. Sie hat be­strit­ten, dass ihr bis­he­ri­ger Ar­beits­platz weg­ge­fal­len sei. Im Übri­gen lie­ge die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats zu ih­rer Ver­set­zung nicht vor.

Die Kläge­rin hat - so­weit noch von In­ter­es­se - be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 26. Au­gust 2009 rechts­un­wirk­sam ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die zum Zwe­cke der Ver­set­zung aus­ge­spro­che­ne Ände­rungskündi­gung sei in je­der Hin­sicht rechts­wirk­sam. Sie hat be­haup­tet, sie ha­be ge­gen En­de des Jah­res 2008 be­schlos­sen, die Abläufe und Auf­ga­ben­ver­tei­lun­gen in den Ver­triebs­geschäfts­stel­len über­wie­gend zen­tral und nach ein­heit­li­chen, nicht mehr re­gio­nal un­ter­schied­li­chen Vor­ga­ben zu steu­ern. Aus die­sem Grun­de sei­en Auf­ga­ben in­ner­halb der Geschäfts­stel­le H so­wie zwi­schen die­ser und der Zen­tra­le um­ver­teilt wor­den. Außer­dem sei­en die Auf­ga­ben der Ver­triebs­ko­or­di­na­to­rin­nen we­gen des Rück­gangs der An­zahl der ih­rer Geschäfts­stel­le H zu­ge­ord­ne­ten Ver­trieb­saußen­dienst­mit­ar­bei­ter zurück­ge­gan­gen. Da­mit sei das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für ei­ne der - mitt­ler­wei­le nur noch zwei - Ver­triebs­ko­or­di­na­to­rin­nen in H ent­fal­len. Die Be­klag­te hat die An­sicht ver­tre­ten, der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en ge­be ihr oh­ne­hin das Recht, die Kläge­rin deutsch­land­weit ein­zu­set­zen. Selbst wenn die Ände­rungskündi­gung so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt sei, sei sie in ei­ne Maßnah­me des Di­rek­ti­ons­rechts um­zu­deu­ten.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ihr Be­geh­ren wei­ter, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Dies führt, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen hat, zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und Zurück­ver­wei­sung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Kla­ge ist un­be­gründet, wenn Ge­gen-stand des mit der Kündi­gung vom 26. Au­gust 2009 ver­bun­de­nen Ände­rungs­an­ge­bots in Wirk­lich­keit nicht ei­ne Ver­tragsände­rung war (I.1.). Ob die be­ab­sich­tig­te Ver­set­zung der Kläge­rin ei­ne Ver­tragsände­rung er­for­der­te, steht noch nicht fest (I.2.). Un­er­heb­lich ist, ob die Be­klag­te ein mögli­ches Wei­sungs­recht, die Kläge­rin nach S zu ver­set­zen, be­reits wirk­sam aus­geübt hat (II.).

I. Die von der Kläge­rin be­gehr­te Fest­stel­lung, die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch die Ände­rungskündi­gung vom 26. Au­gust 2009 sei rechts­un­wirk­sam, kann nicht ge­trof­fen wer­den, wenn das „Ände­rungs­an­ge­bot“ der Be­klag­ten nicht auf ei­ne Ände­rung der Ar­beits­ver­trags­be­din­gun­gen zielt.

1. Nach § 4 Satz 2 KSchG ist ei­ne Ände­rungs­schutz­kla­ge auf die Fest­stel­lung zu rich­ten, dass die „Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt“ oder sie „aus an­de­ren Gründen rechts­un­wirk­sam“ ist. Ei­ne sol­che Fest­stel­lung können die Ge­rich­te nicht tref­fen, wenn das mit ei­ner Kündi­gung ver­bun­de­ne „Ände­rungs­an­ge­bot“ gar nicht auf ei­ne Ände­rung der be­ste­hen­den Ver­trags­re­ge­lun­gen ge­rich­tet ist, son­dern die in ihm vor­ge­se­he­nen neu­en Be­din­gun­gen schon durch Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts durch­ge­setzt wer­den können (vgl. ErfK/Oet­ker 12. Aufl. § 2 KSchG Rn. 14). Vor­aus­set­zung für die Be­gründet­heit ei­ner Ände­rungs­schutz­kla­ge nach § 4 Satz 2 KSchG ist, dass die Par­tei­en über die Be­rech­ti­gung ei­ner Ände­rung ih­rer ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen strei­ten. Das Feh­len der so­zia­len Recht­fer­ti­gung ei­ner Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen bzw. de­ren Un­wirk­sam­keit aus an­de­ren Gründen kann nicht fest­ge­stellt wer­den, wenn der Ver­trag der Par­tei­en in Wirk­lich­keit nicht geändert wer­den soll.

a) Hat der Ar­beit­neh­mer das Ände­rungs­an­ge­bot des Ar­beit­ge­bers un­ter Vor­be­halt an­ge­nom­men und Ände­rungs­schutz­kla­ge nach § 4 Satz 2 KSchG
 

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er­ho­ben, strei­ten die Par­tei­en nicht über ei­ne Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses und da­mit nicht über die Rechts­wirk­sam­keit der aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung, son­dern über die Be­rech­ti­gung des An­ge­bots auf Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen (BAG 22. April 2010 - 2 AZR 491/09 - Rn. 19, BA­GE 134, 154). Streit­ge­gen­stand der Ände­rungs­schutz­kla­ge ist nicht die Wirk­sam­keit der Kündi­gung, son­dern der In­halt der für das Ar­beits­verhält­nis gel­ten­den Ver­trags­be­din­gun­gen (BAG 26. Au­gust 2008 - 1 AZR 353/07 - Rn. 17, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 139 = EzA KSchG § 2 Nr. 72). Die Re­ge­lung in § 8 KSchG spricht nicht ge­gen die­ses Verständ­nis. Da­nach gilt zwar „die Ände­rungskündi­gung“ als von An­fang an rechts­un­wirk­sam, wenn das Ge­richt fest­ge­stellt hat, dass die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt ist. Da aber schon die An­nah­me des An­ge­bots un­ter Vor­be­halt die Be­en­di­gungs­wir­kung der Kündi­gung be­sei­tigt, ist § 8 KSchG so zu ver­ste­hen, dass nur die un­ter Vor­be­halt ak­zep­tier­te Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen von Be­ginn an entfällt. Streit­ge­gen­stand der Kla­ge nach § 4 Satz 2 KSchG ist des­halb die Wirk­sam­keit der Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen, nicht die der Kündi­gung.

b) Ei­ne Ände­rung von „Ar­beits­be­din­gun­gen“ iSv. § 2 Satz 1, § 4 Satz 2 KSchG steht nur im Streit, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer im Zu­sam­men­hang mit der Kündi­gung die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu geänder­ten ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen an­bie­tet. § 2 Satz 1 KSchG setzt er­sicht­lich vor­aus, dass es zur Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen ei­ner Kündi­gung des be­ste­hen­den Ar­beits­ver­trags be­darf. Das ist nur der Fall, wenn der Ar­beit­ge­ber die von ihm er­streb­te Ände­rung auf Ba­sis der be­ste­hen­den ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen ge­ra­de nicht zu er­rei­chen ver­mag. Das be­deu­tet um­ge­kehrt, dass ei­ne fak­ti­sche Ände­rung, die schon auf der Grund­la­ge des be­ste­hen­den Ar­beits­ver­trags, dh. oh­ne Ein­verständ­nis des Ar­beit­neh­mers durch­setz­bar ist, kei­ner Ver­tragsände­rung und des­halb kei­ner Kündi­gung be­darf. Un­ter „geänder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen“ iSv. § 2 Satz 1 KSchG sind folg­lich an­de­re Ar­beits­ver­trags­be­din­gun­gen zu ver­ste­hen. Vom Ar­beit­ge­ber er­streb­te Ände­run­gen, die er schon durch Ausübung sei­nes Wei­sungs­rechts gem. § 106 Satz 1 Ge­wO durch­set­zen kann, hal­ten sich im Rah­men der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen und sind kei­ne „Ände­rung von Ar­beits­be­din­gun­gen“ nach § 2 Satz 1, § 4 Satz 2
 

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KSchG. Während das Wei­sungs­recht der wech­seln­den Kon­kre­ti­sie­rung des un­veränder­ten Ver­trags­in­halts dient, zielt die Ände­rungskündi­gung auf ei­ne Ände­rung des Ver­trags (vgl. Hromad­ka NZA 2008, 1338, 1339). Soll am be­ste­hen­den Ver­trags­in­halt nichts geändert wer­den, liegt in Wirk­lich­keit kein Ände­rungs­an­ge­bot vor. Die ver­meint­lich erst her­bei­zuführen­den Ver­trags­be­din­gun­gen gel­ten be­reits. Ei­ne Ände­rungs­schutz­kla­ge ist in die­sem Fall - not­wen­dig - un­be­gründet (vgl. BAG 10. De­zem­ber 1975 - 4 AZR 41/75 - zu I der Gründe, AP BAT §§ 22, 23 Nr. 90 = EzA BAT §§ 22 - 23 VergGr. VIII, 1 Nr. 1; KR/Rost 9. Aufl. § 2 KSchG Rn. 28; vgl. auch ErfK/Oet­ker 12. Aufl. § 2 KSchG Rn. 14). Es kann dann schlech­ter­dings nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt oder aus ei­nem an­de­ren Grund rechts­un­wirk­sam ist. Be­ste­hen­de, ar­beits­ver­trag­lich be­reits ver­ein­bar­te Be­din­gun­gen, die in Wirk­lich­keit un­verändert blei­ben, können nicht iSv. § 1 Abs. 2, § 2 Satz 1 KSchG so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt sein. Ei­ne nicht er­folg­te Ände­rung der Ar­beits­ver­trags­be­din­gun­gen kann auch nicht aus ei­nem an­de­ren Grund un­wirk­sam sein. Es bleibt in Wirk­lich­keit beim bis­he­ri­gen Ver­trags­in­halt. Er ist be­reits die Rechts­grund­la­ge für die be­ab­sich­tig­te fak­ti­sche Ände­rung, die sich durch Ausübung des Di­rek­ti­ons­rechts er­rei­chen lässt (vgl. ErfK/Oet­ker aaO).

2. Es steht noch nicht fest, ob die mit der Kündi­gung der Be­klag­ten vom 26. Au­gust 2009 er­streb­te Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses in S ei­ne Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen im Sin­ne ei­ner Ver­tragsände­rung er­for­der­te. Die Be­klag­te hat sich dar­auf be­ru­fen, der Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en ge­be ihr das Recht, die Kläge­rin deutsch­land­weit ein­zu­set­zen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zum In­halt der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en bis­lang kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. Das wird es nach­ho­len müssen. Da­bei wird es Fol­gen­des zu be­ach­ten ha­ben:

a) Nach § 106 Satz 1 Ge­wO kann der Ar­beit­ge­ber ua. den Ort der Ar­beits­leis­tung nach bil­li­gem Er­mes­sen näher be­stim­men, so­weit die­ser nicht durch den Ar­beits­ver­trag fest­ge­legt ist. Soll­te es sich bei ei­ner sol­chen Fest­le­gung um ei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung gem. §§ 305 ff. BGB han­deln, ist un­ter

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Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­falls zu er­mit­teln, ob ein be­stimm­ter Tätig­keits­ort tatsächlich fi­xiert ist und wel­chen In­halt ggf. ein ver­ein­bar­ter Ver­set­zungs­vor­be­halt hat (BAG 19. Ja­nu­ar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA Ge­wO § 106 Nr. 7; 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 17 bis 31, BA­GE 135, 239).

b) Die Aus­le­gung der ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen kann er­ge­ben, dass ei­ne wie ein Ver­set­zungs­vor­be­halt er­schei­nen­de Klau­sel le­dig­lich den Um­fang der ge­schul­de­ten Leis­tung be­stim­men soll, ins­be­son­de­re dann, wenn al­ter­na­ti­ve Tätig­keits­in­hal­te oder Tätig­keits­or­te schon kon­kret be­nannt sind (BAG 19. Ja­nu­ar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA Ge­wO § 106 Nr. 7; 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 18, BA­GE 135, 239). Die Be­stim­mung ei­nes Orts der Ar­beits­leis­tung in Kom­bi­na­ti­on mit ei­ner durch Ver­set­zungs­vor­be­halt vor­ge­se­he­nen Ein­satzmöglich­keit im ge­sam­ten Un­ter­neh­men ver­hin­dert re­gelmäßig die Be­schränkung auf den aus­drück­lich ge­nann­ten Ort der Ar­beits­leis­tung (BAG 19. Ja­nu­ar 2011 - 10 AZR 738/09 - aaO; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47). Es macht kei­nen Un­ter­schied, ob im Ar­beits­ver­trag auf ei­ne Fest­le­gung des Orts der Ar­beits­leis­tung ver­zich­tet und die nöti­ge Kon­kre­ti­sie­rung dem Ar­beit­ge­ber im Rah­men von § 106 Ge­wO vor­be­hal­ten wird oder ob der Ort der Ar­beits­leis­tung zwar be­stimmt, aber zu­gleich die Möglich­keit der Zu­wei­sung ei­nes an­de­ren Orts ver­ein­bart wird. In die­sem Fall wird le­dig­lich klar­ge­stellt, dass § 106 Satz 1 Ge­wO gel­ten und ei­ne Be­fug­nis zur Ver­set­zung an an­de­re Ar­beits­or­te be­ste­hen soll (BAG 19. Ja­nu­ar 2011 - 10 AZR 738/09 - aaO; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - aaO).

c) Er­gibt die Aus­le­gung, dass der Ver­trag ei­ne nähe­re Fest­le­gung des Orts der Tätig­keit enthält, so un­ter­liegt die­se kei­ner An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Viel­mehr han­delt es sich um die Be­stim­mung des In­halts der Haupt­pflicht (BAG 19. Ja­nu­ar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 16, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA Ge­wO § 106 Nr. 7; 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 21, BA­GE 135, 239; 13. Ju­ni 2007 - 5 AZR 564/06 - Rn. 30, BA­GE 123, 98). Da­bei ist es un­er­heb­lich, wie eng oder weit die Leis­tungs­be­stim­mung

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ge­fasst ist. Vor­zu­neh­men ist le­dig­lich ei­ne Trans­pa­renz­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

d) Fehlt es an ei­ner Fest­le­gung des Orts der Leis­tungs­pflicht im Ar­beits­ver­trag, er­gibt sich der Um­fang der Wei­sungs­rech­te des Ar­beit­ge­bers aus § 106 Ge­wO. Je all­ge­mei­ner der Ort der Ar­beits­leis­tung im Ar­beits­ver­trag fest­ge­legt ist, des­to wei­ter geht die Be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers, dem Ar­beit­neh­mer ei­nen be­stimm­ten (an­de­ren) Ar­beits­ort ein­sei­tig zu­zu­wei­sen (BAG 19. Ja­nu­ar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 17, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA Ge­wO § 106 Nr. 7; vgl. auch BAG 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 16, AP KSchG 1969 § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 67). Auf die Zulässig­keit ei­nes außer­dem ver­ein­bar­ten Ver­set­zungs­vor­be­halts kommt es dann nicht an.

e) Enthält der Ar­beits­ver­trag ne­ben ei­ner Fest­le­gung des Orts der Tätig­keit ei­nen Ver­set­zungs­vor­be­halt, so ist zu dif­fe­ren­zie­ren (BAG 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 23, BA­GE 135, 239):

aa) Er­gibt die Ver­trags­aus­le­gung, dass der Ver­set­zungs­vor­be­halt ma­te­ri­ell (nur) dem In­halt der ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 106 Ge­wO ent­spricht oder zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers da­von ab­weicht, un­ter­liegt die­se Klau­sel kei­ner An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, son­dern al­lein ei­ner Trans­pa­renz­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 24, BA­GE 135, 239; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 24 ff., AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47). Der Ar­beit­ge­ber, der sich le­dig­lich die Kon­kre­ti­sie­rung des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­keits­in­halts, nicht aber ei­ne Ände­rung des Ver­trags­in­halts vor­behält, weicht nicht zu­las­ten des Ar­beit­neh­mers von Rechts­vor­schrif­ten ab (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Die Ver­trags­klau­sel muss da­bei zwar die Be­schränkung auf den ma­te­ri­el­len Ge­halt des § 106 Ge­wO un­ter Berück­sich­ti­gung der dar­ge­stell­ten Aus­le­gungs­grundsätze aus sich her­aus er­ken­nen las­sen. Auch die Ver­pflich­tung zur trans­pa­ren­ten Ver­trags­ge­stal­tung gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB er­for­dert aber nicht, dass die Klau­sel Hin­wei­se auf den An­lass der Ausübung des Wei­sungs­rechts enthält (BAG 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 25,
 

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BA­GE 135, 239; vgl. auch 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 44 ff., AP BGB § 307 Nr. 26).

bb) Er­gibt die Ver­trags­aus­le­gung, dass sich der Ar­beit­ge­ber mit dem Ver­set­zungs­vor­be­halt über § 106 Ge­wO hin­aus ein Recht zur Ver­tragsände­rung vor­behält, so un­ter­liegt die Re­ge­lung der An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (BAG 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 26, BA­GE 135, 239). Führt die Kon­trol­le zur Un­wirk­sam­keit des Ver­set­zungs­vor­be­halts, so rich­tet sich der In­halt des Ver­trags gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten. Ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on auf das an­ge­mes­se­ne Maß fin­det nicht statt (BAG 25. Au­gust 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 30, aaO; vgl. auch 13. April 2010 - 9 AZR 113/09 - Rn. 42, AP BGB § 308 Nr. 8 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 11; 11. Fe­bru­ar 2009 - 10 AZR 222/08 - Rn. 33, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9). Maßgeb­lich ist in die­sem Fall § 106 Ge­wO. Die Vor­schrift überlässt dem Ar­beit­ge­ber das Wei­sungs­recht aber nur in­so­weit, wie der Leis­tungs­in­halt durch den Ar­beits­ver­trag nicht fest­ge­legt ist. Er­gibt die Aus­le­gung des Ver­trags, dass ein be­stimm­ter Ar­beits­ort ver­ein­bart wur­de, ist der Ar­beit­ge­ber an die­sen ge­bun­den, wenn ein zusätz­lich ver­ein­bar­ter Ver­set­zungs­vor­be­halt der An­ge­mes­sen­heits­kon­trol­le nicht standhält.

II. Ob die Be­klag­te die Kläge­rin durch Ausübung ih­res Wei­sungs­rechts mögli­cher­wei­se be­reits (wirk­sam) ver­setzt hat, ist nicht Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Rechts­streits und für des­sen Ent­schei­dung un­er­heb­lich. Ei­ne Kla­ge nach § 4 Satz 2 KSchG ist schon dann un­be­gründet, wenn der Ar­beit­ge­ber recht­lich in der La­ge ist, die im „Ände­rungs­an­ge­bot“ ge­nann­ten Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen ein­sei­tig durch­zu­set­zen (zu­tref­fend Oet­ker Anm. zu BAG 28. Mai 2009 - 2 AZR 844/07 - AP BGB § 626 Nr. 222). Es kommt nicht dar­auf an, ob er sein Di­rek­ti­ons­recht tatsächlich be­reits (wirk­sam) aus­geübt hat. Es genügt, dass er es wahr­neh­men könn­te. So­weit der Ent­schei­dung des Se­nats
 

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vom 28. Mai 2009 (- 2 AZR 844/07 - Rn. 18, BA­GE 131, 78) ei­ne ab­wei­chen­de An­sicht ent­nom­men wer­den könn­te, wird dar­an nicht fest­ge­hal­ten.

Kreft 

Ey­lert 

Ra­chor

Söller 

Jan Eu­len