BAG, Ur­teil vom 21.11.2013, 2 AZR 598/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 598/12
1 Sa 2/12

Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ba­den-Würt­tem­berg

Die Par­tei­en strei­ten über die Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses aus An­lass der Sch­ließung der Be­klag­ten.

Die Be­klag­te ist ei­ne - in Ab­wick­lung be­find­li­che - sog. geöff­ne­te Be­triebs­kran­ken­kas­se mit Haupt­sitz in S. Sie beschäftig­te im Ju­ni 2011 et­wa 400 Ar­beit­neh­mer. An ih­ren Stand­or­ten H, B und S wa­ren Per­so­nalräte, am Haupt­sitz zu­dem ein Haupt­per­so­nal­rat ge­bil­det.

Die am 1. Ju­li 1961 ge­bo­re­ne Kläge­rin war bei der Be­klag­ten und de­ren Rechts­vorgänge­rin seit 1999 als So­zi­al­ver­si­che­rungs­fach­an­ge­stell­te in S be­schäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fin­det der Man­tel­ta­rif­ver­trag für die Beschäftig­ten der Be­triebs­kran­ken­kas­sen (MTV BKK) An­wen­dung. Die­ser enthält in § 20 Abs. 1 die Re­ge­lung, dass dem Beschäftig­ten nach Voll­endung des 50. Le­bens­jah­res und ei­ner zehnjähri­gen Beschäfti­gungs­zeit „nur aus ei­nem in sei­ner Per­son oder in sei­nem Ver­hal­ten lie­gen­den wich­ti­gen Grund frist­los gekündigt wer­den“ kann.

Mit Be­scheid vom 4. Mai 2011 ord­ne­te das Bun­des­ver­si­che­rungs­amt die Sch­ließung der Be­klag­ten zum 30. Ju­ni 2011 an. Grund war de­ren Über­schul­dung und ei­ne da­mit ein­her­ge­hen­de dau­ern­de Leis­tungs­unfähig­keit.

Am 20. April und 4. Mai 2011 un­ter­rich­te­te die Be­klag­te den Haupt­per­so­nal­rat über die be­vor­ste­hen­de Sch­ließung. Sie teil­te ihm fer­ner mit, dass sie be­ab­sich­ti­ge, al­le Ar­beits­verhält­nis­se vor­sorg­lich außer­or­dent­lich zum 30. Ju­ni 2011, hilfs­wei­se frist­gemäß bzw. außer­or­dent­lich un­ter Ein­hal­tung ei­ner so­zia­len Aus­lauf­frist zu kündi­gen. Der Haupt­per­so­nal­rat er­hob da­ge­gen Einwände.

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Mit Schrei­ben vom 9. Mai 2011 teil­te die Be­klag­te der Kläge­rin mit, dass ihr Ar­beits­verhält­nis auf­grund der Sch­ließung am 30. Ju­ni 2011 en­den wer­de. Am 13. Mai 2011 un­ter­brei­te­te der BKK-Lan­des­ver­band der Kläge­rin ein An­ge­bot, bei der S Kran­ken­kas­se in V als Sach­be­ar­bei­te­rin wei­ter­beschäftigt zu wer­den. Die Kläge­rin nahm die­ses An­ge­bot nicht an.

Mit Schrei­ben vom 19. Mai 2011 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­ver­hält­nis der Par­tei­en „vor­sorg­lich“ außer­or­dent­lich mit so­zia­ler Aus­lauf­frist zum 30. Ju­ni 2011, hilfs­wei­se zum 31. De­zem­ber 2011 als dem von ihr an­ge­nom­me­nen „nächst mögli­chen Ter­min“.

Die Be­klag­te un­ter­brei­te­te der Kläge­rin fer­ner ein An­ge­bot zum Ab­schluss ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses zur Durchführung von Ab­wick-lungs­ar­bei­ten bis zum 30. Ju­ni 2013. Die Kläge­rin nahm die­ses un­ter dem Vor­be­halt an, den Fort­be­stand des ursprüng­li­chen Ar­beits­verhält­nis­ses gel­tend zu ma­chen. Da die Be­klag­te den Vor­be­halt nicht ak­zep­tier­te, lehn­te die Kläge­rin auch die­ses An­ge­bot ab.

Mit ih­rer Kla­ge hat sich die Kläge­rin ge­gen die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund der Sch­ließung oder ei­ner ent­spre­chen­den Erklärung der Be­klag­ten und ge­gen die Kündi­gung ge­wandt. Sie hat ge­meint, ihr Ar­beits­verhält­nis ha­be nicht kraft Ge­set­zes ge­en­det. § 164 Abs. 4 SGB V gel­te nur für die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten und die unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mer. Zu bei­den Per­so­nen­grup­pen zähle sie nicht. Ver­ste­he man die Vor­schrift da­hin, dass sie auch die or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mer er­fas­se, sei sie ver­fas­sungs­wid­rig. Die vor­sorg­lich erklärte Kündi­gung sei un­wirk­sam. Die Sch­ließung ha­be nicht zur Still­le­gung des Be­triebs geführt. Die Be­klag­te ha­be über den Sch­ließungs­zeit­punkt und den 31. De­zem­ber 2011 hin­aus Ab­wick­lungs­ar­bei­ten durch­ge­führt.

Die Kläge­rin hat - so­weit für die Re­vi­si­on von Be­lang - be­an­tragt

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Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat ge­meint, mit ih­rer Sch­ließung ha­be sie ih­re Rechts­persönlich­keit als Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts ver­lo­ren. Sie sei da­mit als Ar­beit­ge­be­rin „un­ter­ge­gan­gen“. Schon dies ha­be un­mit­tel­bar zur Be­en­di­gung sämt­li­cher Ar­beits­verhält­nis­se geführt. Zu­min­dest ha­be das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en kraft ge­setz­li­cher An­ord­nung nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V sein En­de ge­fun­den. Die Re­ge­lung sei ver­fas­sungs­kon­form. Durch die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der Beschäftig­ten ei­ner In­nungs­kran­ken­kas­se und der ei­ner Be­triebs­kran­ken­kas­se wer­de Art. 3 GG nicht ver­letzt. Die Un­ter­schei­dung sei nicht willkürlich. Die Si­che­rung ei­nes funk­tio­nie­ren­den ge­setz­li­chen Ge­sund­heits­sys­tems stel­le ein über­ra­gend wich­ti­ges Ge­mein­schafts­gut dar. Das In­ter­es­se der Ar­beit­neh­mer am Be­stand ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se müsse da­hin­ter zurück­tre­ten. Falls es dar­auf an­kom­me, sei die vor­sorg­lich erklärte Kündi­gung wirk­sam. Auf­grund ih­rer Sch­ließung sei­en sämt­li­che Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten ent­fal­len.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihr statt­ge­ge­ben. Mit der Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te die Wie­der­hers­tel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils.

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Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet.  

A. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist hin­sicht­lich al­ler Streit­ge­genstände zu­lässig. Dass sie hin­sicht­lich der Ent­schei­dung über den Kündi­gungs­schutz­an-trag zu 3. nicht ei­gens be­gründet wor­den ist, ist unschädlich.

I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum not­wen­di­gen In­halt der Re­vi­si­ons­be­gründung die An­ga­be der Re­vi­si­ons­gründe. Bei ei­ner Sachrüge muss die Re­vi­si­ons­be­gründung den ver­meint­li­chen Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts so auf­zei­gen, dass Ge­gen­stand und Rich­tung des Re­vi­si­ons­an­griffs er­kenn­bar sind. Sie muss da­zu ei­ne Aus­ein­an­der­set­zung mit den tra­gen­den Ar­gu­men­ten des an­ge­foch­te­nen Ur­teils en­t­hal­ten. Dies er­for­dert die kon­kre­te Dar­le­gung der Gründe, aus de­nen das Ur­teil rechts­feh­ler­haft sein soll (BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 120/12 - Rn. 17; 27. Sep­tem­ber 2012 - 2 AZR 811/11 - Rn. 12). Bei meh­re­ren Streit­ge­genstän­den muss im Fall ei­ner un­be­schränkt ein­ge­leg­ten Re­vi­si­on grundsätz­lich für je­den ei­ne sol­che Be­gründung ge­ge­ben wer­den. Fehlt sie zu ei­nem Streit­ge­gen­stand, ist das Rechts­mit­tel in­so­weit un­zulässig. Ei­ne ei­genständi­ge Be­grün­dung ist nur dann nicht er­for­der­lich, wenn die Ent­schei­dung über den ei­nen Streit­ge­gen­stand not­wen­dig von der Ent­schei­dung über den an­de­ren abhängt. Mit der Be­gründung der Re­vi­si­on über den ei­nen Streit­ge­gen­stand ist dann zu­gleich dar­ge­legt, dass die Ent­schei­dung über den an­de­ren un­rich­tig ist (BAG 27. Sep­tem­ber 2012 - 2 AZR 811/11 - aaO; 9. April 1991 - 1 AZR 488/90 - zu I der Gründe, BA­GE 68, 1).

II. In An­wen­dung die­ser Grundsätze ist die Re­vi­si­on auch ge­gen die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts über den Kündi­gungs­schutz­an­trag zu 3. zulässig. Zwar fehlt es in­so­weit an ei­ner Aus­ein­an­der­set­zung der Be­klag­ten mit dem Be­ru­fungs­ur­teil. Des­sen be­durf­te es je­doch nicht. Er­wie­se sich die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts über die Anträge zu 1. und 2. als un­rich­tig, hätte al­so das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en schon auf­grund der Sch­ließung

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der Be­klag­ten ge­en­det, wäre da­mit zu­gleich die Ent­schei­dung über den Kündi-gungs­schutz­an­trag hinfällig.

1. Ste­hen meh­re­re Be­en­di­gungs­tat­bestände in Re­de und macht der Klä­ger die Un­wirk­sam­keit der ein­zel­nen Maßnah­men mit­tels Haupt- und un­ech­ten Hilfs­an­trags gel­tend, be­steht zwi­schen den Anträgen ein pro­zes­sua­les Abhän­gig­keits­verhält­nis. Ein un­ech­ter Hilfs­an­trag wird ge­stellt für den Fall des Er­folgs des Haupt­an­trags. Die Rechtshängig­keit des Hilfs­an­trags ist dem­nach auflö­send be­dingt durch den Miss­er­folg des Haupt­an­trags (BAG 10. März 2009 - 1 ABR 93/07 - Rn. 50, BA­GE 130, 1). Sie en­det mit Be­din­gungs­ein­tritt rück­wir­kend, oh­ne dass es dafür ei­nes be­son­de­ren ge­richt­li­chen Aus­spruchs be­dürf­te. Ein über den Hilfs­an­trag be­reits er­gan­ge­nes, noch nicht for­mell rechts­kräfti­ges Ur­teil wird wir­kungs­los (BAG 12. Au­gust 2008 - 9 AZR 620/07 - Rn. 15, BA­GE 127, 214). Auch wenn sich der Re­vi­si­ons­an­griff nur ge­gen die - statt­ge­ben­de - Ent­schei­dung über den Haupt­an­trag rich­tet, tritt in ei­nem sol­chen Fall bei er­folg­rei­cher - zur Ab­wei­sung die­ses An­trags führen­der - Re­vi­si­on die auflösen­de Be­din­gung ein. Der er­folg­rei­che An­griff ge­gen die Ent­schei­dung über den Haupt­an­trag reicht da­mit aus, um das an­ge­foch­te­ne Ur­teil auch hin­sicht­lich des Hilfs­an­trags zu Fall zu brin­gen.

2. So liegt der Fall hier. Der Kündi­gungs­schutz­an­trag zu 3. ist als un­ech­ter Hilfs­an­trag zu ver­ste­hen. Die Kläge­rin will sich ge­gen die Kündi­gung nur zur Wehr set­zen, falls das Ar­beits­verhält­nis nicht schon durch die Sch­ließung der Be­klag­ten ge­en­det hat.

a) Ei­ne sol­cher­maßen - auflösend - be­ding­te An­trag­stel­lung ent­spricht bei meh­re­ren, zu un­ter­schied­li­chen Be­en­di­gungs­zeit­punk­ten erklärten Kündi­gun­gen dem (Kos­ten-)In­ter­es­se des Kündi­gungs­empfängers. Sie trägt über­dies der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts Rech­nung, nach der die So­zi­al­wid­rig­keit bzw. Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung dann nicht fest­ge­stellt wer­den kann, wenn die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf­grund ei­nes an­de­ren - vor oder gleich­zei­tig mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist wir­ken­den - Be­en­di­gungs­tat­be­stands zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig oder sie rechts­kräftig fest­ge­stellt ist (vgl. BAG 11. Fe­bru­ar 1981 - 7 AZR 12/79 - zu B II 1 der Gründe). Ge­gen die

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Zulässig­keit ei­nes ent­spre­chend be­ding­ten An­trags be­ste­hen kei­ne Be­den­ken. Bei der frag­li­chen Be­din­gung han­delt es sich um ei­ne rein in­ner­pro­zes­sua­le Rechts­be­din­gung. Un­ter ei­ne sol­che Rechts­be­din­gung kann je­der Kla­ge­an­trag ge­stellt wer­den. Da der An­trag iSv. § 158 Abs. 2 BGB auflösend - und nicht et­wa auf­schie­bend - be­dingt ist, ver­mag er, recht­zei­tig ge­stellt, auch die Kla­ge­frist des § 4 Abs. 1 KSchG oh­ne Wei­te­res zu wah­ren.

b) Im Streit­fall kommt hin­zu, dass die Be­klag­te ih­rer­seits die Kündi­gung(en) vom 19. Mai 2011 nur „vor­sorg­lich“ für den Fall erklärt hat, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht be­reits auf­grund der Sch­ließung zum 30. Ju­ni 2011 auf­gelöst wor­den ist. Ih­re Kündi­gungs­erklärung steht da­mit un­ter der - eben­falls zulässi­gen - auflösen­den Rechts­be­din­gung (§ 158 Abs. 2 BGB), dass die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses schon kraft Ge­set­zes ein­ge­tre­ten ist (vgl. für den Fall zwei­er Kündi­gun­gen BAG 23. Mai 2012 - 2 AZR 54/12 - Rn. 44). Tritt die­se Be­din­gung ein, liegt schon ei­ne Kündi­gungs­erklärung als sol­che nicht mehr vor. Ei­ne gleich­wohl auf­recht er­hal­te­ne Kündi­gungs­schutz-kla­ge gin­ge ins Lee­re und wäre un­be­gründet (vgl. BAG 16. Ja­nu­ar 1987 - 7 AZR 546/85 -). Auch aus die­sem Grund ist der Kündi­gungs­schutz­an­trag zu 3. als un­ech­ter Hilfs­an­trag zu ver­ste­hen, mit dem die Kläge­rin sich ge­gen die „vor­sorg­lich“ erklärte(n) Kündi­gung(en) ih­rer­seits nur „vor­sorg­lich“ wehrt (vgl. für das Er­geb­nis auch Ha­Ko-KSchR/Gall­ner 4. Aufl. § 4 KSchG Rn. 64).

c) Falls schon die Sch­ließung der Be­klag­ten das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­en­det hat, fal­len so­mit - ma­te­ri­ell-recht­lich - die Kündi­gungs­erklärung und - pro­zess­recht­lich - der Fest­stel­lungs­an­trag zu 3. samt der zu ihm er­gan­ge­nen Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts fort. Es genügt da­mit ein - zulässi­ger - Re­vi­si­ons­an­griff der Be­klag­ten ge­gen die Fest­stel­lung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das Ar­beits­verhält­nis ha­be nicht schon kraft Ge­set­zes sein En­de ge­fun­den, um das Be­ru­fungs­ur­teil auch hin­sicht­lich der Ent­schei­dung über den Kündi­gungs­schutz­an­trag in Fra­ge zu stel­len.

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3. Un­abhängig vom Stu­fen­verhält­nis der Kla­ge­anträge ist ein er­folg­rei­cher An­griff der Be­klag­ten ge­gen die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts über den An­trag zu 1. auch aus ma­te­ri­ell-recht­li­chen Gründen aus­rei­chend, um die Ent­schei­dung über den Kündi­gungs­schutz­an­trag hinfällig wer­den zu las­sen. Hat das Ar­beits­verhält­nis schon auf­grund der Sch­ließung der Be­klag­ten ge­en­det, kann die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen die - zum sel­ben bzw. ei­nem späte­ren Ter­min erklärte(n) - Kündi­gung(en) kei­nen Er­folg ha­ben.

B. Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht für zulässig und be­gründet er­ach­tet.

I. Die Kla­ge ist zulässig.

1. Die Zulässig­keit der Kla­ge setzt die Par­teifähig­keit des Be­klag­ten vo­raus. Die Be­klag­te ist par­teifähig.

a) Par­teifähig ist, wer rechtsfähig ist (§ 50 Abs. 1 ZPO). Be­triebs­kran­ken­ kas­sen wie die Be­klag­te sind rechtsfähi­ge Körper­schaf­ten des öffent­li­chen Rechts mit Selbst­ver­wal­tung (§ 29 SGB IV, § 4 Abs. 1 und Abs. 2 SGB V). Sie sind da­mit - im Rah­men der ih­nen zu­ge­wie­se­nen Auf­ga­ben (vgl. Kraus­kopf/Bai­er SGB IV <Stand Fe­bru­ar 2013> § 29 Rn. 5) - par­teifähig (vgl. MüKoZ­PO/Lind­a­cher 4. Aufl. § 50 Rn. 21). Strei­ten die Par­tei­en ge­ra­de über die Exis­tenz oder die Par­teifähig­keit ei­nes Pro­zess­be­tei­lig­ten oder über die sich aus de­ren Erlöschen er­ge­ben­den Fol­gen, ist die Par­teifähig­keit als Pro­zess­vo­raus­set­zung zu un­ter­stel­len (BAG 24. Ju­ni 2004 - 2 AZR 215/03 - zu B I 1 b der Gründe; 31. Au­gust 1983 - 4 AZR 104/81 -; für ei­ne Ge­bietskörper­schaft BGH 21. Ok­to­ber 1971 - II ZR 90/68 - zu A I der Gründe). Das Zi­vil­pro­zess­recht sieht für die Klärung von Rechts­ansprüchen stets ei­nen Pro­zess mit min­des­tens zwei Par­tei­en vor. Dem­ent­spre­chend muss auch die Fra­ge, ob ei­ne der Par­tei­en recht­lich exis­tent ist, in­ter par­tes geklärt wer­den können. An­dern­falls wäre ei­ne mit ma­te­ri­el­ler Rechts­kraft aus­ge­stat­te­te Ent­schei­dung die­ser Fra­ge nicht mög­lich (BAG 24. Ju­ni 2004 - 2 AZR 215/03 - aaO).

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b) Da­nach ist hier die Par­teifähig­keit der Be­klag­ten je­den­falls zu fin­gie­ren. Die Par­tei­en strei­ten über die Rechts­fol­gen der Sch­ließung der Be­klag­ten für ihr Ar­beits­verhält­nis und über die Wirk­sam­keit der in die­sem Zu­sam­men­hang aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung. Die­se Fra­ge kann ei­ner der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft fähi­gen Ent­schei­dung nur zu­geführt wer­den, wenn die Be­klag­te un­abhängig da­von, ob und ggf. in­wie­weit sie gem. § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V wei­ter­hin rechtsfähig ist, als par­teifähig gilt.

2. Ge­gen die Zulässig­keit der Anträge be­ste­hen kei­ne Be­den­ken.

a) Die Anträge zu 1. und 2. stel­len ei­nen ein­heit­li­chen An­trag dar. Dies ha­ben die Vor­in­stan­zen zu Recht an­ge­nom­men. Der Fest­stel­lungs­an­trag zu 1. hat er­kenn­bar kei­ne ei­genständi­ge Be­deu­tung. We­der berühmt sich die Be­klag­te ei­ner Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch ihr Schrei­ben vom 9. Mai 2011, noch kommt die­sem bei ob­jek­ti­ver Würdi­gung ein rechts­geschäft­li­cher Erklärungs­in­halt zu. Viel­mehr führt die Be­klag­te dort al­lein ih­re be­vor­ste­hen­de Sch­ließung zum 30. Ju­ni 2011 als - ge­setz­li­chen - Be­en­di­gungs­tat­be­stand an, oh­ne dies ne­ben nähe­ren In­for­ma­tio­nen und Hin­wei­sen mit ei­ge­nen rechts­ge­schäft­li­chen Erklärun­gen zu ver­bin­den. An­ge­sichts des­sen liegt es fern, dass der An­trag zu 1. sich iso­liert und selbständig ge­gen ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch das Schrei­ben vom 9. Mai 2011 und nicht in Wirk­lich­keit auch ge­gen die dar­in an­gekündig­te Sch­ließung rich­tet. Er ist statt­des­sen zu­sam­men mit dem An­trag zu 2. als ein­heit­li­ches Be­geh­ren da­hin zu ver­ste­hen es möge fest­ge­stellt wer­den, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht auf­grund der Sch­ließung der Be­klag­ten mit Ab­lauf des 30. Ju­ni 2011 be­en­det wor­den ist. So hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Kla­ge­be­geh­ren auf­ge­fasst und mit die­sem Te­nor hat es ihm ent­spro­chen. Die Kläge­rin hat sich da­ge­gen mit der Re­vi­si­on nicht ge­wandt.

b) Der so ver­stan­de­ne An­trag ist ein all­ge­mei­ner Fest­stel­lungs­an­trag iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. In der Sa­che be­gehrt die Kläge­rin die Fest­stel­lung, dass ihr Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten über den 30. Ju­ni 2011 hin­aus fort­be­steht. Ob auch ein punk­tu­el­ler, dem Kündi­gungs­schutz­an­trag iSv. § 4 Satz 1 KSchG nach­ge­bil­de­ter An­trag zulässig wäre, be­darf kei­ner Ent­schei­dung (ver­nei­nend

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BAG 10. No­vem­ber 2011 - 6 AZR 357/10 - Rn. 13, BA­GE 139, 376;28. No­vem­ber 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 15, BA­GE 125, 70).

c) Das auf Sei­ten der Kläge­rin er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ist ge­ge­ben.

aa) Der An­trag be­trifft den durch die Be­klag­te mit Ver­weis auf ih­re Sch­lie­ßung in Fra­ge ge­stell­ten Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses und da­mit das Be­ste­hen ei­nes Rechts­verhält­nis­ses im Sin­ne von § 256 Abs. 1 ZPO. Er ist ge­eig­net, den zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­den Streit um­fas­send zu klären.

bb) Der An­trag ist auch nicht le­dig­lich auf die Klärung ei­ner Fra­ge ge­rich­tet, die im Rah­men der Be­gründet­heit des eben­falls ge­stell­ten Kündi­gungs­schutz-an­trags als Vor­fra­ge oh­ne­hin be­ant­wor­tet wer­den müss­te; ein recht­li­ches In­te­res­se an ei­nem ei­genständi­gen Fest­stel­lungs­be­geh­ren wäre an­dern­falls man­gels sons­ti­ger mögli­cher Auflösungs­tat­bestände, die in den ent­schei­dungser­heb­li­chen Zeit­raum bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung fie­len, nicht zu er­ken­nen. Zwar kann der Kündi­gungs­schutz­an­trag der Kläge­rin nur Er­folg ha­ben, wenn das Ar­beits­verhält­nis je­den­falls bis zum Ab­lauf der mit der Kündi­gung ver­bun­de­nen Aus­lauf­frist(en) be­stan­den hat. Dies wie­der­um kann po­si­tiv nur fest­ge­stellt wer­den, wenn das Ar­beits­verhält­nis nicht schon am 30. Ju­ni 2011 durch Sch­ließung ge­en­det hat. Das ist folg­lich auch im Rah­men des Kün-di­gungs­schutz­an­trags zu prüfen. Je­doch ist hier der all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­an­trag als Haupt-, der Kündi­gungs­schutz­an­trag als un­ech­ter Hilfs­an­trag ge­stellt wor­den. In die­sem Fall kann ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nach § 256 Abs. 1 ZPO für den Haupt­an­trag nicht mit der Erwägung ver­neint wer­den, der mit ihm an­ge­grif­fe­ne Auflösungs­tat­be­stand sei auch im Rah­men des - mögli­cher­wei­se gar nicht zu be­schei­den­den - Hilfs­an­trags zu über­prüfen.

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II. Die Kla­ge ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sei we­der auf­grund der Sch­ließung der Be­klag­ten noch durch die außer­or­dent­li­che(n) Kündi­gung(en) vom 19. Mai 2011 be­en­det wor­den. 

1. Das Ar­beits­verhält­nis hat nicht des­halb am 30. Ju­ni 2011 sein En­de ge­fun­den, weil die Be­klag­te zu die­sem Zeit­punkt we­gen ih­rer Sch­ließung nach § 153 SGB V er­lo­schen und da­mit als Ar­beit­ge­be­rin ip­so iu­re weg­ge­fal­len wäre.

a) Wird ei­ne Be­triebs­kran­ken­kas­se gem. § 153 SGB V ge­schlos­sen, ver­liert sie ih­re recht­li­che Exis­tenz als mit öffent­lich-recht­li­chen Be­fug­nis­sen aus­ge­stat­te­ter So­zi­al­ver­si­che­rungs­träger iSv. § 4 Abs. 1, Abs. 2 SGB V (vgl. Kraus­kopf/Bai­er SGB V <Stand März 2012> § 155 Rn. 2). Des­halb en­den so­wohl die Mit­glied­schafts­verhält­nis­se als auch die Ämter der Selbst­ver­wal­tungs­or­ga­ne, et­wa des Ver­wal­tungs­rats (vgl. Be­cker/Kin­green/Mühl­hau­sen SGB V 3. Aufl. § 155 Rn. 12; Kraus­kopf/Bai­er SGB V <Stand März 2012> § 155 aaO; LPK-SGB V/Hänlein 4. Aufl. § 155 Rn. 4). Dies führt je­doch nicht zum so­for­ti­gen Ver­lust ih­rer Rechts­persönlich­keit als sol­cher. Gemäß § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gilt die Be­triebs­kran­ken­kas­se viel­mehr als fort­be­ste­hend, so­weit es der Zweck der Ab­wick­lung er­for­dert. In die­sem Rah­men ist sie un­ein­ge­schränkt hand­lungsfähig und kann bei­spiels­wei­se, wenn die­ser Zweck es ver­langt, auch neue Ar­beits­verhält­nis­se be­gründen (Be­cker/Kin­green/Mühl­hau­sen aaO Rn. 13, 14; Hänlein aaO Rn. 5; Kraus­kopf/Bai­er aaO Rn. 5). Erst mit vollständi­gem Ab­schluss der Ab­wick­lung geht sie endgültig un­ter (vgl. LPK-SGB V/Hänlein 4. Aufl. § 155 Rn. 2).

aa) Be­reits der Wort­laut des § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V macht deut­lich, dass die Sch­ließung der Be­triebs­kran­ken­kas­se nicht ih­ren so­for­ti­gen Un­ter­gang als Rechts­sub­jekt zur Fol­ge hat. Die Vor­schrift geht er­sicht­lich da­von aus, dass es nach der Sch­ließung noch der Ab­wick­lung der Kas­se be­darf. Sie fin­giert zu die­sem Zweck den Fort­be­stand der ju­ris­ti­schen Per­son und da­mit ih­re Fähig­keit, in die­sem auf die Ab­wick­lung be­schränk­ten Rah­men wei­ter­hin Träger von Rech­ten und Pflich­ten zu sein. Of­fen­kun­dig geht der Ge­setz­ge­ber da­von aus, dass der­je­ni­ge Recht­sträger, der die Ab­wick­lungs­auf­ga­ben wahr­nimmt, mit dem

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ursprüng­li­chen iden­tisch ist. An­dern­falls könn­te von ei­nem „Fort­be­ste­hen“ nicht die Re­de sein (vgl. Rolfs GuP 2013, 8, 11; dens. NZA 2013, 529, 532; Kraus­kopf/Bai­er SGB V <Stand März 2012> § 155 Rn. 5). Die Auf­fas­sung, es ent­ste­he mit der Sch­ließung der Be­triebs­kran­ken­kas­se ei­ne ei­genständi­ge „neue Körper­schaft des öffent­li­chen Rechts in Ab­wick­lung“ (Boh­len-Schöning KrV 2012, 101, 103; ähn­lich Gut­zeit NZS 2012, 361, 365), ist mit dem Ge­set-zes­wort­laut nicht ver­ein­bar (so im Er­geb­nis auch Rolfs NZA 2013, 529, 533; Wol­ter FS Be­p­ler S. 675, 680).

bb) Auch aus dem Re­ge­lungs­zu­sam­men­hang er­gibt sich, dass der Ge­setz­ge­ber von ei­ner Kon­ti­nuität und Iden­tität der ju­ris­ti­schen Per­son aus­ge­gan­gen ist. Gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 SGB V wi­ckelt der bis­he­ri­ge Vor­stand die Ge­schäfte ab. Er bleibt da­bei bis zur vollständi­gen Ab­wick­lung der Geschäfte im Amt. Die Auf­sichts­behörde be­stellt gem. § 155 Abs. 1 Satz 3 SGB V ei­nen Ab-wick­lungs­vor­stand nur, wenn der al­te Vor­stand nicht mehr tätig wird.

cc) Der Fort­be­stand der ju­ris­ti­schen Per­son für die Dau­er ih­rer Ab­wick­lung ent­spricht zu­dem Sinn und Zweck von § 155 SGB V. Die Vor­schrift soll die ge­ord­ne­te Be­en­di­gung der be­ste­hen­den Rechts­be­zie­hun­gen und die Erfüllung of­fe­ner Ver­bind­lich­kei­ten ermögli­chen (Hauck/Noftz/En­gel­hard SGB V Bd. 4 <Stand De­zem­ber 2012> K § 155 Rn. 9a). Bei­des setzt vor­aus, dass die ur­sprüng­li­che ju­ris­ti­sche Per­son je­den­falls für die­se Zwe­cke fort­be­steht. An­dern­falls bedürf­te es der Über­tra­gung der ver­blie­be­nen Rechts­verhält­nis­se auf ei­nen an­de­ren Recht­sträger. Ei­nen sol­chen Rechts­akt sieht das Ge­setz nicht vor.

dd) Die Ent­ste­hungs­ge­schich­te von § 155 SGB V be­legt eben­falls, dass die Be­triebs­kran­ken­kas­se als ju­ris­ti­sche Per­son erst nach ih­rer vollständi­gen Ab­wick­lung er­lischt. Die Vor­schrift wur­de durch Art. 1 des Ge­set­zes zur Struk­tur­re­form im Ge­sund­heits­we­sen (Ge­sund­heits-Re­form­ge­setz - GRG) vom 20. De­zem­ber 1988 (BGBl. I S. 2477) ein­geführt. § 155 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 SGB V ent­spricht der Vorgänger­re­ge­lung in § 301 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 RVO (vgl. BT-Drucks. 11/2237, S. 211). Nach § 302 Abs. 1 RVO wie­der­um en­de­ten die Ver­trags­verhält­nis­se der An­ge­stell­ten, Ärz­te und Zahnärz­te drei, nach dem Einführungs­ge­setz zur RVO teil­wei­se zwölf Mo­na­te nach Mit­tei­lung der be­vor-

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ste­hen­den Sch­ließung, frühes­tens aber im Zeit­punkt der tatsächli­chen Sch­lie­ßung der Be­triebs­kran­ken­kas­se. Dem­ent­spre­chend konn­te die Be­en­di­gung der Ver­trags­verhält­nis­se ggf. auch erst nach der Sch­ließung ein­tre­ten. Sie soll­ten bis zum Zeit­punkt ih­rer Be­en­di­gung nach nor­ma­len Grundsätzen ab­ge­wi­ckelt wer­den (Kühne Kran­ken­ver­si­che­rung 2. Aufl. § 302 RVO Nr. 2; Stier-Som­lo Komm. zur RVO Bd. 1 § 302 Nr. 1). Dar­aus folgt, dass je­den­falls der Ge­setz­ge­ber der RVO nicht da­von aus­ge­gan­gen ist, die Rechts­persönlich­keit ei­ner Be­triebs­kran­ken­kas­se erlösche ip­so iu­re im Zeit­punkt ih­rer Sch­ließung. Dafür, dass der Ge­setz­ge­ber des SGB V dies an­ders ge­se­hen hätte, gibt es kei­nen An­halts­punkt. Im Übri­gen blie­be an­dern­falls un­erklärlich, war­um es ei­ner Re­ge­lung wie der des § 164 Abs. 4 SGB V be­durf­te.

ee) Auch der zum Ver­gleich her­an­ge­zo­ge­nen Vor­schrift des § 49 Abs. 2 BGB - an die sich der Ge­setz­ge­ber bei der Schaf­fung der Re­ge­lun­gen zur Ab­wick­lung von Be­triebs­kran­ken­kas­sen an­ge­lehnt hat (vgl. Pe­ters in HandB KV Bd. 4 <Stand Fe­bru­ar 1996> § 155 SGB V Rn. 4 un­ter Be­zug­nah­me auf S. 194 der Be­gründung zu § 314 RVO) - ist nicht zu ent­neh­men, dass Ar­beits­verhält­nis­se mit dem Ein­tritt in das Li­qui­da­ti­ons­sta­di­um „au­to­ma­tisch“ ihr En­de fänden. Durch § 49 Abs. 2 BGB wird die Rechtsfähig­keit des Ver­eins nicht bezüglich be­ste­hen­der Rech­te, son­dern al­len­falls für den Er­werb neu­er Rech­te ein­ge­schränkt (BGH 22. März 2011 - IX ZR 373/98 - zu III 2 a aa der Gründe; Wol­ter FS Be­p­ler S. 675, 680). An die Pflich­ten aus ge­gen­sei­ti­gen Verträgen ist der Ver­ein wei­ter­hin so ge­bun­den wie vor dem Ein­tritt in die Li­qui­da­ti­ons­pha­se. Die Künd­bar­keit von Dau­er­schuld­verhält­nis­sen rich­tet sich in die­sem Sta­di­um nach all­ge­mei­nen Grundsätzen (MüKoBGB/Reu­ter 6. Aufl. § 49 Rn. 2 mwN; für die Be­en­di­gung von Ta­rif­verträgen bei Auflösung ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2008 - 4 AZR 312/01 - Rn. 23, BA­GE 125, 314).

ff) Die­se Grundsätze gel­ten nicht nur für die Be­triebs­kran­ken­kas­sen pri­vat­recht­li­cher Ar­beit­ge­ber, son­dern auch für die Be­triebs­kran­ken­kas­sen öffent­lich-recht­li­cher Ver­wal­tun­gen (§ 156 SGB V). Bei­de un­ter­lie­gen den­sel­ben Re­geln. § 156 SGB V be­stimmt, dass die §§ 147 bis 155 Abs. 4 SGB V für Dienst­be­trie­be von Ver­wal­tun­gen des Bun­des, der Länder, der Ge­mein­de­verbände

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oder der Ge­mein­den ent­spre­chen­de An­wen­dung fin­den. Es kann des­halb of­fen­blei­ben, ob die Be­klag­te trotz ih­rer Fu­si­on mit den Be­triebs­kran­ken­kas­sen Ba und Be noch die Be­triebs­kran­ken­kas­se ei­ner öffent­lich-recht­li­chen Ver­wal­tung - wie wohl ursprüng­lich - ist.

gg) Aus dem Um­stand, dass das Amt des Da­ten­schutz­be­auf­trag­ten bei der Fu­si­on von Kran­ken­kas­sen en­det (BAG 29. Sep­tem­ber 2010 - 10 AZR 588/09 - Rn. 22 ff., BA­GE 135, 327), folgt nichts an­de­res. Das Amts­en­de be­ruht auf den Be­son­der­hei­ten des Da­ten­schutz­rechts und der be­ste­hen­den Ver­pflich­tung der aus der Fu­si­on her­vor­ge­gan­ge­nen Kran­ken­kas­se, als „neue“ öffent­li­che Stel­le ei­nen Be­auf­trag­ten für den Da­ten­schutz schrift­lich zu be­stel­len. Im Übri­gen führt die frei­wil­li­ge Ver­ei­ni­gung von Kran­ken­kas­sen nicht zu ei­ner au­to­ma­ti­schen Be­en­di­gung der zu ihr be­ste­hen­den Rechts­verhält­nis­se. Gemäß § 144 Abs. 4 SGB V be­ste­hen die­se viel­mehr mit der aus der Fu­si­on her­vor­ge­gan­ge­nen Kas­se fort (vgl. BAG 29. Sep­tem­ber 2010 - 10 AZR 588/09 - Rn. 25, BA­GE 135, 327; BSG 2. De­zem­ber 2004 - B 12 KR 23/04 R - zu 2 a der Grün-de; ju­risPK-SGB V/Koch 2. Aufl. <Stand Ju­ni 2012> § 144 Rn. 28).

b) Zur „Ab­wick­lung der Geschäfte“ iSv. § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V gehört die „Ver­sor­gung“ des Per­so­nals ei­ner iSv. § 173 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 SGB V geöff­ne­ten Be­triebs­kran­ken­kas­se (Be­cker/Kin­green/Mühl­hau­sen SGB V 3. Aufl. § 155 Rn. 13; Hauck/Noftz/En­gel­hard SGB V Bd. 4 <Stand De­zem­ber 2012> K § 155 Rn. 9). Bei den Ar­beits­verhält­nis­sen der be­trof­fe­nen Mit­ar­bei­ter han­delt es sich um - pri­vat­recht­li­che - Rechts­be­zie­hun­gen, de­ren ord­nungs­gemäßer Be­en­di­gung oder Über­lei­tung die Vor­schrift dient. Da­bei kommt es nicht dar­auf an, ob der ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer für die Durchführung der Ab­wick­lungs­ar­bei­ten benötigt wird oder nicht (aA Gut­zeit NZS 2012, 361, 365). Bei den Re­ge­lun­gen in § 301, § 302 Abs. 1 RVO ging der Ge­setz­ge­ber da­von aus, dass ggf. sämt­li­che Ar­beits­verhält­nis­se über den Zeit­punkt der Sch­ließung hin­aus fort­bestän­den. § 301 RVO war nicht auf die Ver­trags­verhält­nis­se von Mit­ar­bei­tern be­schränkt, die für die Ab­wick­lung benötigt wur­den. Dass der Ge­setz­ge­ber des SGB V ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung hätte einführen wol­len, ist nicht er­kenn­bar.

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2. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en en­de­te nicht gemäß § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V iVm. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V mit dem Sch­ließungs­ter­min.

a) Nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V en­den die Ver­trags­verhält­nis­se der Beschäftig­ten von In­nungs­kran­ken­kas­sen, „die nicht nach § 164 Abs. 3 SGB V un­ter­ge­bracht wer­den“, mit dem Tag der Sch­ließung der Kas­se. Gemäß § 164 Abs. 3 Satz 1 SGB V sind die Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten ver­pflich­tet, ei­ne vom Lan­des­ver­band der In­nungs­kran­ken­kas­sen nach­ge­wie­se­ne dienst­ord­nungs­mäßige Stel­lung bei ihm oder ei­ner an­de­ren In­nungs­kran­ken­kas­se an­zu­tre­ten, wenn die Stel­lung nicht in auffälli­gem Miss­verhält­nis zu den Fähig­kei­ten der An­ge­stell­ten steht. Den übri­gen Beschäftig­ten ist nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V bei dem Lan­des­ver­band der In­nungs­kran­ken­kas­sen oder ei­ner an­de­ren In­nungs­kran­ken­kas­se ei­ne Stel­lung an­zu­bie­ten, die ih­nen un­ter Berück­sich­ti­gung ih­rer Fähig­kei­ten und bis­he­ri­gen Dienst­stel­lung zu­zu­mu­ten ist. In § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V ist be­stimmt, dass je­de In­nungs­kran­ken­kas­se ver­pflich­tet ist, ent­spre­chend ih­rem An­teil an der Zahl der Ver­si­cher­ten al­ler In­nungs­kran-ken­kas­sen „dienst­ord­nungsmäßige Stel­lun­gen“ nach Satz 1 nach­zu­wei­sen und „An­stel­lun­gen“ nach Satz 3 an­zu­bie­ten. Die Re­ge­lun­gen des § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V fin­den gemäß § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V auf Be­triebs­kran­ken­kas­sen mit der Maßga­be ent­spre­chen­de An­wen­dung, dass § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V „nur für Beschäftig­te gilt, de­ren Ar­beits­verhält­nis nicht durch or­dent­li­che Kündi­gung be­en­det wer­den kann“.

b) Die Aus­le­gung der Be­stim­mun­gen er­gibt, dass die Ar­beits­verhält­nis­se der Beschäftig­ten von Be­triebs­kran­ken­kas­sen, die - wie die Kläge­rin - gemäß § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V kei­nen An­spruch auf Un­ter­brin­gung nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V ha­ben, nicht gemäß § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V en­den.

aa) Der Wort­laut des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V, „die Ver­trags­verhält­nis­se der Beschäftig­ten, die nicht nach Abs. 3 un­ter­ge­bracht wer­den“, en­de­ten mit dem Tag der Auflösung oder Sch­ließung der Kas­se, ist da­bei we­nig er­gie­big. Er lässt of­fen, ob nur die Ar­beits­verhält­nis­se der Beschäftig­ten en­den sol­len, de­nen ein An­ge­bot nach § 164 Abs. 3 SGB V er­folg­los un­ter­brei­tet wor­den ist,

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oder auch die der­je­ni­gen, die ein sol­ches An­ge­bot nicht er­hal­ten ha­ben. Der Wort­sinn gibt bei­des her (so auch Wol­ter FS Be­p­ler S. 675, 677).

bb) Der sys­te­ma­ti­sche Zu­sam­men­hang der Absätze 3 und 4 des § 164 SGB V spricht aber dafür, dass ei­ne Be­en­di­gung der Ar­beits­verhält­nis­se auf­grund Ge­set­zes nur dann ein­tre­ten soll, wenn dem Beschäftig­ten zu­vor ei­ne zu­mut­ba­re an­der­wei­ti­ge Stel­lung er­folg­los nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V an­ge­bo­ten wur­de. Gemäß § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V en­den nur die Ver­trags­verhält­nis­se der­je­ni­gen Beschäftig­ten, „die nicht nach Ab­satz 3 un­ter­ge­bracht wer­den“. § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V ver­pflich­tet al­le Kas­sen, ent­spre­chend der An­zahl ih­rer Ver­si­cher­ten „An­stel­lun­gen nach Satz 3 an­zu­bie­ten“. Im Wort­laut des Ge­set­zes fin­det sich kein An­halts­punkt für die An­nah­me, es könn­ten sich ein­zel­ne Kas­sen un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen wei­gern, Per­so­nal - über­stei­ge dies auch ih­ren Be­darf - auf­zu­neh­men (vgl. Boh­len-Schöning KrV 2011, 85, 87 mwN). Die Ge­set­zes­be­gründung spricht für das Ge­gen­teil. Mit § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V soll­te der Ver­tei­lungs­mo­dus für Wei­ter­beschäfti-gungs­an­ge­bo­te un­ter den Kas­sen ge­re­gelt wer­den. We­gen des zu­neh­men­den Wett­be­werbs auch zwi­schen Kran­ken­kas­sen der­sel­ben Kas­sen­art könne nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die­se über ein aus­rei­chen­des Selbst­or­ga­ni-sa­ti­ons­po­ten­ti­al verfügten, um den Beschäftig­ten ei­ner behörd­lich ge­schlos­se­nen Kas­se Ar­beits­platz­an­ge­bo­te in aus­rei­chen­der Zahl zu­kom­men zu las­sen (BT-Drucks. 16/9559 S. 19). Der Ge­setz­ge­ber hat folg­lich die mögli­che Über­for­de­rung ein­zel­ner Kas­sen durch­aus er­kannt und berück­sich­tigt (vgl. Be­cker/ Kin­green/Mühl­hau­sen SGB V 3. Aufl. § 164 Rn. 15; Klim­pe-Au­er­bach So­zSich 2011, 270, 272; ju­risPK-SGB V/Koch 2. Aufl. <Stand 13. Mai 2013> § 164 Rn. 15; wohl auch Bai­er in Kraus­kopf/Bai­er SGB V <Stand März 2012> § 164 Rn. 20). Gleich­wohl hat er in § 164 Abs. 3 Satz 4 SGB V ei­ne Ver­pflich­tung zur An­ge­bots­ab­ga­be vor­ge­se­hen. Für die An­nah­me, die Ver­pflich­tung könne we­gen Über­for­de­rung ein­zel­ner Kas­sen ent­fal­len - wenn auch mit der Fol­ge, dass an ih­re Stel­le ein ver­schul­dens­un­abhängi­ger Scha­den­er­satz­an­spruch des be­trof­fe­nen Beschäftig­ten tre­te (vgl. Grau/Sit­tard KrV 2012, 6, 8) - ist an­ge­sichts des­sen kein Raum (so auch Wol­ter FS Be­p­ler S. 675, 681). Zur Wah­rung ih­rer Wirt­schaft­lich­keit bleibt den Kas­sen nur die Möglich­keit,

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nach ei­ner Per­so­nalüber­nah­me ggf. An­pas­sungs­maßnah­men mit den Mit­teln des Ver­trags- und des Kündi­gungs­rechts vor­zu­neh­men (vgl. Boh­len-Schöning KrV 2011, 85, 87).

cc) Die Ver­wei­sungs­norm des § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V hebt die­sen sys­te­ma­ti­schen Zu­sam­men­hang zwi­schen den Absätzen 3 und 4 des § 164 SGB V auch für die or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­se von Beschäftig­ten der Be­triebs­kran­ken­kas­sen nicht auf. Sie ord­net zwar die ent­spre­chen­de Gel­tung von § 164 Abs. 1 bis 4 SGB V für die Beschäftig­ten mit or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­sen mit Aus­nah­me der Un­ter­brin­gungs­pflicht nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V an, oh­ne auch die Gel­tung von Abs. 4 Satz 1 der Norm aus­zu­neh­men. Ver­steht man § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V je­doch - zu­tref­fen­der­wei­se - als Rechts­grund­ver­wei­sung (eben­so Rolfs GuP 2013, 8, 12 und NZA 2013, 529, 533), liegt dar­in kein Wi­der­spruch.

(1) Schon der Um­stand, dass die Gel­tung von § 164 Abs. 3 Satz 1 und 2 SGB V durch § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V nicht aus­drück­lich aus­ge­schlos­sen ist, ob­wohl es bei Be­triebs­kran­ken­kas­sen kei­ne Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten gibt, spricht dafür, dass es sich bei § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V um ei­ne Rechts-grund­ver­wei­sung auf § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V han­delt (eben­so Rolfs GuP 2013, 8, 12 und NZA 2013, 529, 533).

(2) Tritt ei­ne Be­en­di­gung der Ar­beits­verhält­nis­se zum Sch­ließungs­ter­min auf­grund von § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V - wie aus­geführt - nur dann ein, wenn dem Ar­beit­neh­mer er­folg­los ei­ne an­der­wei­ti­ge zu­mut­ba­re Stel­lung gemäß § 164 Abs. 3 SGB V an­ge­bo­ten wor­den ist, schließt § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V für die Beschäftig­ten von Be­triebs­kran­ken­kas­sen mit or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­sen ei­ne Un­ter­brin­gung nach § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V aber aus, so fehlt es für die­se zu­gleich an ei­ner der nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V er­for­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Be­en­di­gung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se kraft Ge­set­zes. Da den Beschäftig­ten von Be­triebs­kran­ken­kas­sen mit or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­sen ein An­ge­bot auf Un­ter­brin­gung nach § 164 Abs. 3 SGB V gar nicht erst un­ter­brei­tet wer­den muss, kommt auch ei­ne Be­en­di­gung ih­rer Ar­beits­verhält­nis­se nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nicht in Be-

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tracht (eben­so Klim­pe-Au­er­bach So­zSich 2011, 270, 272; Rolfs GuP 2013, 8, 12 und NZA 2013, 529, 533; aA Boh­len-Schöning KrV 2011, 85, 86; Gut­zeit NZS 2012, 361, 364).

(3) Da­durch ver­liert § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V für Be­triebs­kran­ken­kas­sen nicht et­wa sei­nen An­wen­dungs­be­reich. Die Vor­schrift gilt für Beschäftig­te in or­dent­lich nicht künd­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­sen. Die­se neh­men nach § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V am Un­ter­brin­gungs­ver­fah­ren gemäß § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V teil.

dd) Die Ent­ste­hungs­ge­schich­te und der in den Ge­set­zes­be­gründun­gen do­ku­men­tier­te Sinn und Zweck der Re­ge­lun­gen bestäti­gen die­ses Verständ­nis.

(1) Die Be­stim­mun­gen in § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V (vor­mals § 173 Abs. 2 bis 4 SGB V idF des GRG vom 20. De­zem­ber 1988, BGBl. I S. 2477) tra­gen nach dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers den In­ter­es­sen des von der Auflösung oder Sch­ließung ei­ner In­nungs­kran­ken­kas­se be­trof­fe­nen Per­so­nals Rech­nung. Es soll ei­ne Über­nah­me der Beschäftig­ten zu den­sel­ben oder min­des­tens gleich­wer­ti­gen Be­din­gun­gen er­fol­gen. Nur in Fällen, in de­nen ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung nicht möglich ist, sol­len die Ver­trags­verhält­nis­se en­den (vgl. die Be­grün­dung zu § 173 Abs. 3 bis 5 des Ent­wurfs, BT-Drucks. 11/2237 S. 212). „Nicht möglich“ ist die Wei­ter­beschäfti­gung an­ge­sichts der nach § 164 Abs. 3 Satz 3 (vor­mals § 173 Abs. 3 Satz 3) SGB V be­ste­hen­den An­ge­bots­ver­pflich­tung aber nur, wenn der Beschäftig­te ei­ne ent­spre­chen­de Of­fer­te aus­ge­schla­gen hat.

(2) Die­sen Ge­dan­ken hat der Ge­setz­ge­ber bei der Einfügung des § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V durch das Ge­setz zur Wei­ter­ent­wick­lung der Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tu­ren in der ge­setz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung (GKV-OrgWG) im Jahr 2008 auf­ge­grif­fen. Durch die ent­spre­chen­de An­wen­dung von § 164 Abs. 2 bis 4 SGB V soll­ten auch im Be­reich der Be­triebs­kran­ken­kas­sen die Beschäfti­gungs­ansprüche der Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten - die es bei die­sen Kas­sen al­ler­dings gar nicht gibt - und die der übri­gen Beschäftig­ten in unkünd­ba­rer Stel­lung in­so­fern ge­si­chert wer­den, als ih­nen bei den an­de­ren Be­triebs­kran­ken­kas­sen ei­ne ih­rer bis­he­ri­gen Stel­lung ent­spre­chen­de Stel­le an­zu­bie­ten ist - so wie dies

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ne­ben den In­nungs- auch für die Orts­kran­ken­kas­sen und ge­ne­rell als Fol­ge von kas­sen­ar­ten-überg­rei­fen­den Fu­sio­nen in § 171a SGB V be­reits ge­re­gelt war (BT-Drucks. 16/9559 S. 19). Von ei­ner „Si­che­rung der Ansprüche“ könn­te schwer­lich die Re­de sein, wenn auch oh­ne Erfüllung die­ser Ver­pflich­tung aus § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V die Ar­beits­verhält­nis­se im Sch­ließungs­zeit­punkt nach § 155 Abs. 4 Satz 9 iVm. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V en­de­ten.

(3) Die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en ent­hal­ten kei­ne An­halts­punk­te dafür, dass gleich­wohl al­le Ver­trags­verhält­nis­se un­abhängig von ei­ner Erfüllung des Un­ter­brin­gungs­an­spruchs im Zeit­punkt der Sch­ließung aus­lau­fen soll­ten, et­wa um der behörd­lich ge­schlos­se­nen Kas­se Pla­nungs­si­cher­heit in der Ab­wick­lungs-pha­se zu ge­ben oder die Leis­tungsfähig­keit des Kas­sen­ver­bunds nicht zu ge­fähr­den (eben­so Rolfs GuP 2013, 8, 9 f., 12 und NZA 2013, 529, 531; aA Grau/Sit­tard KrV 2012, 6, 19; Gut­zeit NZS 2012, 361, 366 und NZS 2012, 410, 413 f.). Bei ei­nem sol­chen Re­ge­lungs­ziel blie­be über­dies un­klar, war­um § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V über­haupt dar­auf ab­stellt, ob die Beschäftig­ten „un­ter­ge­bracht wer­den“. Es hätte dann näher ge­le­gen, vor­aus­set­zungs­los die Be­en­di­gung al­ler Ar­beits­verhält­nis­se zum Sch­ließungs­zeit­punkt vor­zu­se­hen. Im Übri­gen wäre die Leis­tungsfähig­keit der Kas­sen an­ge­sichts der Haf­tungs­re­ge­lun­gen in § 155 Abs. 4 SGB V auch dann be­trof­fen, wenn den Ar­beit­neh­mern - wie im Schrift­tum vor­ge­schla­gen - bei Nich­terfüllung der Pflicht zur Ab­ga­be ei­nes zu­mut­ba­ren An­ge­bots Scha­den­er­satz­ansprüche zu­zu­bil­li­gen wären. Der Ein­wand, wenn der Ge­setz­ge­ber die Un­ter­brei­tung ei­nes An­ge­bots vor­aus­ge­setzt hätte, hätte er sprach­lich eben­so leicht ei­ne Be­en­di­gung der Ar­beits­verhält­nis­se auf die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer be­schränken können, die ein zu­mut­ba­res Stel­len­an­ge­bot nicht annähmen, trägt dem­ge­genüber nicht. Die For­mu­lie­rung in § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V soll er­sicht­lich bei­de Al­ter­na­ti­ven des Un­ter­brin­gungs­ver­fah­rens nach § 164 Abs. 3 SGB V er­fas­sen: den Nach­weis ei­ner „dienst­ord­nungsmäßigen Stel­lung“ ge­genüber Dienst­ord­nungs­an­ge­stell­ten - die die­se an­zu­neh­men ver­pflich­tet sind - nach den Sätzen 1 und 2 der Be­stim­mung und das An­ge­bot ei­ner „Stel­lung“ ge­genüber den übri­gen Ar­beit­neh­mern nach Satz 3. Auf die ers­te Al­ter­na­ti­ve passt aber die hy­po­the­ti­sche For­mu­lie­rung nicht.

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(4) Ei­ne an­de­re Les­art von § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V ist auch nicht des­ halb ge­bo­ten, weil der Ge­setz­ge­ber die An­re­gung des BKK-Bun­des­ver­bands in des­sen Stel­lung­nah­me zum GKV-OrgWG nicht auf­ge­grif­fen hat, die Re­ge­lung eben da­hin zu fas­sen, dass die Be­en­di­gung nur ein­tre­te, wenn ei­ne Beschäfti­gung nach § 164 Abs. 3 SGB V ab­ge­lehnt wer­de (Aus­schuss­drucks. 16(14)0410(30) vom 17. Sep­tem­ber 2008 S. 3). Nach dem ei­ge­nen Be­kun­den des Ver­bands soll­te dies le­dig­lich der Klar­stel­lung die­nen, nicht aber ei­ne sach­li­che Ände­rung der ge­setz­li­chen Be­stim­mung be­wir­ken.

(5) Die Ver­pflich­tung zur Un­ter­brin­gung ist zu­dem Aus­druck des Um­stands, dass die Sch­ließung bei kas­senüberg­rei­fen­der Be­trach­tung nicht zum Weg­fall des Beschäfti­gungs­be­darfs führt. Die Ver­si­che­rungs­verträge der bei der ge­schlos­se­nen Kas­se ver­si­cher­ten Per­so­nen müssen „im Sys­tem“ der ge­setz­li­chen Kran­ken­kas­sen wei­ter­hin ver­wal­tet wer­den. Dem­ent­spre­chend sieht das Ge­setz auch für an­de­re Fälle von Struk­turände­run­gen im Kas­sen­we­sen un­ab­ding­ba­re Ver­pflich­tun­gen zur Über­nah­me des Per­so­nals vor, so bei frei­wil­li­gen Ver­ei­ni­gun­gen von Kas­sen in § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V, bei Ab­leh­nung der Kos­tenüber­nah­me durch den Ar­beit­ge­ber in § 147 Abs. 2 Satz 4 ff. SGB V und bei der Um­wand­lung der Bun­des­verbände in Ge­sell­schaf­ten des bürger­li­chen Rechts in §§ 212, 213 SGB V.

(6) Der Ge­setz­ge­ber hat da­mit zur Kom­pen­sa­ti­on der Fol­gen für die Ar­beits­verhält­nis­se der Beschäftig­ten bei der Sch­ließung ei­ner In­nungs­kran­ken-kas­se ei­nen Un­ter­brin­gungs­an­spruch zu­guns­ten der von der Sch­ließung be­trof­fe­nen Beschäftig­ten vor­ge­se­hen. Die da­ne­ben ge­re­gel­te ge­setz­li­che Be­en­di­gung der Ar­beits­verhält­nis­se soll­te nur grei­fen, wenn ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung durch an­der­wei­ti­ge Un­ter­brin­gung nicht möglich wäre (vgl. BT-Drucks. 11/2237 S. 212). Ziel der Be­stim­mun­gen war er­sicht­lich ei­ne ent­spre­chen­de Bes­ser­stel­lung der Beschäftig­ten. Da­von soll­ten - mit Aus­nah­me der Beschäf­tig­ten in or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­sen - auch die Ar­beit­neh­mer der Be­triebs­kran­ken­kas­sen pro­fi­tie­ren, ih­re Beschäfti­gungs­ansprüche soll­ten eben­falls „ge­si­chert“ wer­den (BT-Drucks. 16/9559 S. 19). So­weit den bei Be­triebs­kran­ken­kas­sen beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern in or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beits-

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verhält­nis­sen ein An­spruch auf Un­ter­brin­gung nicht eben­falls ein­geräumt wur­de, gibt es in den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür, dass die­se zwar vom Un­ter­brin­gungs­ver­fah­ren aus­ge­nom­men blei­ben, ih­re Ar­beits­ver­hält­nis­se aber den­noch au­to­ma­tisch mit Sch­ließung der Kas­se en­den soll­ten. Der Ge­setz­ge­ber be­zweck­te zwar ei­ne Bes­ser­stel­lung der­je­ni­gen Beschäftig­ten von Be­triebs­kran­ken­kas­sen, auf wel­che er das Un­ter­brin­gungs­ver­fah­ren über­trug. Es ist aber nicht er­sicht­lich, dass er die Rechts­po­si­ti­on der übri­gen Ar­beit­neh­mer da­durch mas­siv hätte ver­schlech­tern wol­len, dass er sie vom an­sons­ten be­ste­hen­den Kündi­gungs­er­for­der­nis und ge­setz­li­chen Kündi­gungs­schutz ausnähme (eben­so Rolfs GuP 2013, 8, 12; ders. NZA 2013, 529, 533). Ge­gen­tei­li­ge par­la­men­ta­ri­sche Äußerun­gen zur ver­meint­li­chen Rechts­la­ge in der Sit­zung des Deut­schen Bun­des­ta­ges vom 11. Mai 2011 (vgl. Ple­nar­pro­to­koll 107/17 S. 12273) sind für die Aus­le­gung der Be­stim­mun­gen aus den Jah­ren 1988 und 2008 un­be­acht­lich. Dies gilt eben­so für Rechts­an­sich­ten, die im Rah­men ei­ner Ge­set­zes­in­itia­ti­ve zur Ände­rung von § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V im Jahr 2011 geäußert wur­den (vgl. BT-Drucks. 17/6485). Zwar kann der Ge­setz­ge­ber den Streit über die Aus­le­gung ei­ner Norm durch ei­ne klar­stel­len­de (neue) Re­ge­lung be­sei­ti­gen und da­mit ei­ner von ihm für falsch ge­hal­te­nen Aus­le­gung der Ge­rich­te die Grund­la­ge ent­zie­hen (vgl. BVerfG 24. No­vem­ber 2010 - 1 BvF 2/05 - Rn. 145, BVerfGE 128, 1). Hier fehlt es aber an ei­ner späte­ren ge­setz­li­chen Re­ge­lung, die Rück­schlüsse auf die zu­tref­fen­de Aus­le­gung von § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V zu­ließe. Die Ge­set­zes­in­itia­ti­ve wur­de vom Ge­setz­ge­ber nicht auf­ge­grif­fen. Die Gründe hierfür sind nicht ver­laut­bart.

ee) Die­ses Verständ­nis der ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen führt nicht zu wi­dersprüchli­chen Er­geb­nis­sen (so aber Grau/Sit­tard KrV 2012, 6, 10; Gut­zeit NZS 2012, 361, 365; wie hier Rolfs GuP 2013, 8, 12; ders. NZA 2013, 529, 533). Zwar kommt ei­ne ge­setz­li­che Be­en­di­gung der Beschäfti­gungs­verhält­nis­se bei Be­triebs­kran­ken­kas­sen nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V dem­nach nur für die ei­gent­lich schutzwürdi­ge­ren Beschäftig­ten in or­dent­lich nicht künd­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­sen in Be­tracht. Die­se wer­den aber durch die Ver­pflich­tung, sie an­dern­orts un­ter­zu­brin­gen, zu­gleich deut­lich bes­ser ge­stellt. Während die Be­schäftig­ten in or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beits­verhält­nis­sen bei Gel­tung des all­ge-

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mei­nen Kündi­gungs­schutz­rechts nach § 1 Abs. 2 KSchG die Wei­ter­beschäfti­gung le­dig­lich auf ei­nem frei­en Ar­beits­platz und nur in­ner­halb des­sel­ben Un­ter­neh­mens be­an­spru­chen können, be­steht die Un­ter­brin­gungs­pflicht nach § 164 Abs. 3 SGB V be­darfs­un­abhängig und ar­beit­ge­berüberg­rei­fend.

ff) Bei die­sem Aus­le­gungs­er­geb­nis be­darf es kei­ner Ent­schei­dung, ob die ge­setz­li­che Re­ge­lung an­dern­falls mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG ge­gen die Ver­fas­sung oder den uni­ons­recht­li­chen Grund­satz des Ver­bots ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters ver­stieße.

c) Da­nach en­de­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht von Ge­set­zes we­gen mit der Sch­ließung der Be­klag­ten am 30. Ju­ni 2011. Die Ver­pflich­tung zur Un­ter­brin­gung nach § 164 Abs. 3 SGB V fand we­gen § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V auf die Kläge­rin kei­ne An­wen­dung. Die Kläge­rin gehörte im Zeit­punkt der Sch­ließung am 30. Ju­ni 2011 zur Grup­pe der Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich gekündigt wer­den konn­te. Zwar voll­ende­te sie ihr 50. Le­bens­jahr mit Ab­lauf des 30. Ju­ni 2011 (§ 188 Abs. 2 Alt. 2 iVm. § 187 Abs. 2 Satz 2 BGB) und da­mit zeit­gleich mit der Sch­ließung. Der ta­rif­li­che Kün­di­gungs­schutz setzt je­doch gem. § 20 Abs. 1 MTV BKK erst „nach“ die­sem Zeit­punkt, dh. hier mit Be­ginn des 1. Ju­li 2011 ein.

3. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist auch durch die außer­or­dent­li­che Kündi­gung vom 19. Mai 2011 nicht be­en­det wor­den.

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a) Ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung aus be­trieb­li­chen Gründen ist ge­gen­über ei­nem or­dent­lich künd­ba­ren Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich un­wirk­sam. Sie setzt vor­aus, dass dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist un­zu­mut­bar ist. Das ist bei ei­ner be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung re­gelmäßig nicht der Fall. Dem Ar­beit­ge­ber ist es, wenn ei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit für den Ar­beit­neh­mer aus be­trieb­li­chen Gründen entfällt, selbst im In­sol­venz­fall zu­zu­mu­ten, die Kündi­gungs­frist ein­zu­hal­ten (BAG 24. Ja­nu­ar 2013 - 2 AZR 453/11 - Rn. 22 mwN). Da­nach ist hier die außeror­dent­li­che Kündi­gung - auch als sol­che mit Aus­lauf­frist - un­wirk­sam. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en war im maßgeb­li­chen Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung ta­rif­lich noch nicht or­dent­lich unkünd­bar. Der Be­klag­ten wäre es zu­mut­bar ge­we­sen, je­den­falls die gel­ten­de Kündi­gungs­frist ein­zu­hal­ten.

b) Die Kündi­gung vom 19. Mai 2011 wäre auch als or­dent­li­che Kündi­gung nicht iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Der Be­schäfti­gungs­be­darf im Be­trieb der Be­klag­ten war we­der zum 30. Ju­ni noch zum 31. De­zem­ber 2011 vollständig ent­fal­len. Nach den nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts beschäftig­te die Be­klag­te zunächst mehr als 210, später ei­ne ge­rin­ge­re An­zahl von Ar­beit­neh­mern zum Zwe­cke der Ab­wick­lung so­gar noch über den 1. Ju­li 2012 hin­aus wei­ter. Mit Blick auf die ver­blie­be­nen Ar­beitsplätze hätte es der Durchführung ei­ner So­zi­al­aus­wahl be­durft. Die­se hat die Be­klag­te nicht durch­geführt. Es spricht des­halb ei­ne tatsächli­che Ver­mu­tung dafür, dass das Aus­wahl­er­geb­nis feh­ler­haft ist (vgl. BAG 24. Fe­bru­ar 2005 - 2 AZR 214/04 - zu B II 1 a der Gründe; 18. Ok­to­ber 1984 - 2 AZR 61/83 - zu B II 3 b der Gründe). Die Be­klag­te hat die­se Ver­mu­tung nicht wi­der­legt.

4. Der An­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung ist dem Se­nat nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len.

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III. Die Be­klag­te hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Kreft

Ra­chor

Rinck 

Bartz  

Grim­berg