BAG, Ur­teil vom 07.07.2011, 6 AZR 151/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 151/10
16 Sa 10/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

7. Ju­li 2011

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 7. Ju­li 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge so­wie den eh­ren­amt-
 

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li­chen Rich­ter Knauß und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Kam­mann für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg - Kam­mern Mann­heim - vom 17. Sep­tem­ber 2009 - 16 Sa 10/09 - un­ter Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on im Übri­gen teil­wei­se auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Mann­heim - Kam­mern Hei­del­berg - vom 21. Ja­nu­ar 2009 - 10 Ca 140/08 - teil­wei­se ab­geändert:

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger 56,74 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 1. Fe­bru­ar 2007 zu zah­len.

3. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob dem Kläger für die Ka­len­der­jah­re 2007 und 2008 ei­ne ta­rif­li­che Leis­tungs­zu­la­ge iHv. mo­nat­lich 109,93 Eu­ro brut­to zu­steht.

Der Kläger war bei der Be­klag­ten vom 1. Sep­tem­ber 1982 bis zum 31. De­zem­ber 2008 als Ar­bei­ter beschäftigt. Von Ja­nu­ar 2001 bis De­zem­ber 2008 wur­de er im Rah­men ei­ner Ver­wal­tungs­lei­he beim Ab­was­ser­zweck­ver­band H (AZV) ein­ge­setzt, mit dem er mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2009 ein Ar­beits­verhält­nis be­gründe­te. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en fan­den kraft bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­bin­dung die zwi­schen der Ver­ei­ni­gung der Kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber­verbände (VKA) und dem Kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber­ver­band Ba­den-Würt­tem­berg mit der Ge­werk­schaft Öffent­li­che Diens­te, Trans­port und Ver­kehr (ÖTV) und mit der Ver­ein­ten Dienst­leis­tungs­ge­werk­schaft (ver.di) ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge An­wen­dung. Der Kläger er­hielt bis zum 31. De-
 

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zem­ber 2006 ei­ne Leis­tungs­zu­la­ge gemäß § 5 des vom Kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber­ver­band Ba­den-Würt­tem­berg und der Ge­werk­schaft ÖTV ab­ge­schlos­se­nen Be­zirks­lohn­ta­rif­ver­trags Nr. 5 G vom 5. April 1991 für Ar­bei­ter und Ar­bei­te­rin­nen ge­meind­li­cher Ver­wal­tun­gen und Be­trie­be (BzLT Nr. 5 G). § 5 die­ses Ta­rif­ver­trags re­gelt:

„§ 5 Leis­tungs­zu­la­ge

(1) Für be­son­de­re Leis­tun­gen kann der Ar­beit­ge­ber ei­ne Leis­tungs­zu­la­ge gewähren.

(2) Die Leis­tungs­zu­la­ge ist je­der­zeit wi­der­ruf­lich.

(3) Die Leis­tungs­zu­la­ge darf im Ein­zel­fall in den Lohn­grup­pen 1 bis 6 a höchs­tens 15 v. H., in den Lohn­grup­pen 7 bis 9 höchs­tens 9 v. H. aus 95 v. H. des Mo­nat­s­ta­bel­len­loh­nes der Stu­fe 1 der je­wei­li­gen Lohn­grup­pe oder aus 95 v. H. des auf die Ar­beits-stun­de um­ge­rech­ne­ten Mo­nat­s­ta­bel­len­loh­nes der Stu­fe 1 der je­wei­li­gen Lohn­grup­pe be­tra­gen.

(4) Leis­tungs­zu­la­gen sol­len in der Re­gel an höchs­tens 25 v. H. der Ge­samt­zahl der beschäftig­ten Ar­bei­ter be­wil­ligt wer­den.

...“

Ab dem 1. Ok­to­ber 2005 rich­te­te sich das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nach den Vor­schrif­ten des TVöD und des Ta­rif­ver­trags zur Über­lei­tung der Beschäftig­ten der kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber in den TVöD und zur Re­ge­lung des Über­g­angs­rechts (TVÜ-VKA). In § 2 TVÜ-VKA ist ge­re­gelt:

„§ 2 Ablösung bis­he­ri­ger Ta­rif­verträge durch den TVöD.

(1) Der TVöD er­setzt in Ver­bin­dung mit die­sem Ta­rif­ver­trag bei ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern, die Mit­glied ei­nes Mit­glieds­ver­ban­des der VKA sind, den

...

- Bun­des­man­tel­ta­rif­ver­trag für Ar­bei­ter ge­meind­li­cher Ver­wal­tun­gen und Be­trie­be - BMT-G II - vom 31. Ja­nu­ar 1962,

...

(2) Die von den Mit­glied­verbänden der VKA ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge sind durch die lan­des­be­zirk­li­chen Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hin­sicht­lich ih­rer Wei­ter­gel­tung zu
 

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prüfen und bei Be­darf bis zum 31. De­zem­ber 2006 an den TVöD an­zu­pas­sen; die lan­des­be­zirk­li­chen Ta­rif­ver­trags­par­tei­en können die­se Frist verlängern. Das Recht zur Kündi­gung der in Satz 1 ge­nann­ten Ta­rif­verträge bleibt un­berührt.
...“

Am 22. No­vem­ber 2006 schlos­sen der Kom­mu­na­le Ar­beit­ge­ber­ver­band Ba­den-Würt­tem­berg und ver.di ei­nen am 15. De­zem­ber 2006 in Kraft ge­tre­te­nen lan­des­be­zirk­li­chen Ta­rif­ver­trag, in dem sie die in § 2 Abs. 2 TVÜ-VKA vor­ge­se­he­ne An­pas­sungs­frist bis zum 31. De­zem­ber 2007 verlänger­ten.

Die Be­klag­te un­ter­rich­te­te den Kläger in ei­nem Schrei­ben vom 18. Ok­to­ber 2005 über die Über­lei­tung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses in den TVöD und teil­te ihm hin­sicht­lich der Leis­tungs­zu­la­ge Fol­gen­des mit:

„Sie ha­ben bis­her ei­ne Leis­tungs­zu­la­ge in Höhe von 109,93 Eu­ro er­hal­ten, die nicht bei der Be­rech­nung des Ver­gleichs­ent­gelts berück­sich­tigt wur­de. Die­se wird Ih­nen vorläufig auch wei­ter­hin ge­zahlt und in Ih­rer Ent­gel­tab­rech­nung se­pa­rat aus­ge­wie­sen.“

Bezüglich des Leis­tungs­ent­gelts re­gel­te § 18 TVöD-VKA in der für den Kla­ge­zeit­raum maßgeb­li­chen Fas­sung (§ 18 TVöD-VKA aF):

„§ 18 VKA Leis­tungs­ent­gelt

(1) Die leis­tungs- und/oder er­folgs­ori­en­tier­te Be­zah­lung soll da­zu bei­tra­gen, die öffent­li­chen Dienst­leis­tun­gen zu ver­bes­sern. Zu­gleich sol­len Mo­ti­va­ti­on, Ei­gen­ver­ant­wor­tung und Führungs­kom­pe­tenz gestärkt wer­den.

(2) Ab dem 1. Ja­nu­ar 2007 wird ein Leis­tungs­ent­gelt ein­geführt. Das Leis­tungs­ent­gelt ist ei­ne va­ria­ble und leis­tungs­ori­en­tier­te Be­zah­lung zusätz­lich zum Ta­bel­len­ent­gelt.

(3) Aus­ge­hend von ei­ner ver­ein­bar­ten Ziel­größe von 8 v. H. ent­spricht bis zu ei­ner Ver­ein­ba­rung ei­nes höhe­ren Vom­hun­dert­sat­zes das für das Leis­tungs­ent­gelt zur Verfügung ste­hen­de Ge­samt­vo­lu­men 1 v. H. der ständi­gen Mo­nats­ent­gel­te des Vor­jah­res al­ler un­ter den Gel­tungs­be­reich des TVöD fal­len­den Beschäftig­ten des je­wei­li­gen Ar­beit­ge­bers. Das für das Leis­tungs­ent­gelt zur Verfügung ste­hen­de Ge­samt­vo­lu­men ist zweck­ent­spre­chend zu ver­wen­den; es be­steht die Ver­pflich­tung zu

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jähr­li­cher Aus­zah­lung der Leis­tungs­ent­gel­te. ...

(4) Das Leis­tungs­ent­gelt wird zusätz­lich zum Ta­bel­len­ent­gelt als Leis­tungs­prämie, Er­folgs­prämie oder Leis­tungs­zu­la­ge gewährt; das Ver­bin­den ver­schie­de­ner For­men des Leis­tungs­ent­gelts ist zulässig. Die Leis­tungs­prämie ist in der Re­gel ei­ne ein­ma­li­ge Zah­lung, die im All­ge­mei­nen auf der Grund­la­ge ei­ner Ziel­ver­ein­ba­rung er­folgt; sie kann auch in zeit­li­cher Ab­fol­ge ge­zahlt wer­den. Die Er­folgs­prämie kann in Abhängig­keit von ei­nem be­stimm­ten wirt­schaft­li­chen Er­folg ne­ben dem gemäß Ab­satz 3 ver­ein­bar­ten Start­vo­lu­men ge­zahlt wer­den. Die Leis­tungs­zu­la­ge ist ei­ne zeit­lich be­fris­te­te, wi­der­ruf­li­che, in der Re­gel mo­nat­lich wie­der­keh­ren­de Zah­lung. Leis­tungs­ent­gel­te können auch an Grup­pen von Beschäftig­ten gewährt wer­den. Leis­tungs­ent­gelt muss grundsätz­lich al­len Beschäftig­ten zugäng­lich sein. Für Teil­zeit­beschäftig­te kann von § 24 Abs. 2 ab­ge­wi­chen wer­den.

...

(5) Die Fest­stel­lung oder Be­wer­tung von Leis­tun­gen ge­schieht durch das Ver­glei­chen von Ziel­er­rei­chun­gen mit den in der Ziel­ver­ein­ba­rung an­ge­streb­ten Zie­len oder über ei­ne sys­te­ma­ti­sche Leis­tungs­be­wer­tung. Ziel­ver­ein­ba­rung ist ei­ne frei­wil­li­ge Ab­re­de zwi­schen der Führungs­kraft und ein­zel­nen Beschäftig­ten oder Beschäftig­ten­grup­pen über ob­jek­ti­vier­ba­re Leis­tungs­zie­le und die Be­din­gun­gen ih­rer Erfüllung. Leis­tungs­be­wer­tung ist die auf ei­nem be­trieb­lich ver­ein­bar­ten Sys­tem be­ru­hen­de Fest­stel­lung der er­brach­ten Leis­tung nach möglichst mess­ba­ren oder an­der­wei­tig ob­jek­ti­vier­ba­ren Kri­te­ri­en oder durch auf­ga­ben­be­zo­ge­ne Be­wer­tung.

(6) Das je­wei­li­ge Sys­tem der leis­tungs­be­zo­ge­nen Be­zah­lung wird be­trieb­lich ver­ein­bart. Die in­di­vi­du­el­len Leis­tungs­zie­le von Beschäftig­ten bzw. Beschäftig­ten­grup­pen müssen be­ein­fluss­bar und in der re­gelmäßigen Ar­beits­zeit er­reich­bar sein. Die Aus­ge­stal­tung ge­schieht durch Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder ein­ver­nehm­li­che Dienst­ver­ein­ba­rung, in der ins­be­son­de­re ge­re­gelt wer­den:

...

Pro­to­kollerklärun­gen zu § 18:

...

5. Die lan­des­be­zirk­li­chen Re­ge­lun­gen in Ba­den-Würt­tem­berg, in Nord­rhein-West­fa­len und im Saar­land zu Leis­tungs­zu­schlägen zu § 20 BMT-G blei­ben un­berührt.“

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Die Be­klag­te wi­der­rief mit ei­nem an den Kläger ge­rich­te­ten Schrei­ben vom 11. Ja­nu­ar 2007, das sie am Mon­tag, dem 15. Ja­nu­ar 2007, an den Kläger ab­schick­te, die Leis­tungs­zu­la­ge. Sie be­gründe­te den Wi­der­ruf mit dem zum 1. Ja­nu­ar 2007 ein­geführ­ten Leis­tungs­ent­gelt und teil­te dem Kläger ua. mit, dass die Aus­ge­stal­tung des Leis­tungs­ent­gelts in ei­ner Dienst­ver­ein­ba­rung ge­re­gelt wer­de, sie über die­se Aus­ge­stal­tung mit der Per­so­nal­ver­tre­tung ver­hand­le und die Fra­ge, ob und ge­ge­be­nen­falls in wel­cher Höhe der Kläger Leis­tungs­ent­gelt er­hal­te, sich nach den Be­stim­mun­gen der Dienst­ver­ein­ba­rung rich­te. Mit ei­nem Schrei­ben vom 2. Fe­bru­ar 2007 for­der­te der Kläger die Be­klag­te oh­ne Er­folg auf, den Wi­der­ruf vom 11. Ja­nu­ar 2007 zurück­zu­neh­men und ihm die Leis­tungs­zu­la­ge wei­ter­hin zu zah­len.

Am 23. Mai 2007 schloss der AZV mit dem bei ihm ge­bil­de­ten Per­so­nal­rat ei­ne rück­wir­kend zum 1. Ja­nu­ar 2007 in Kraft ge­tre­te­ne Dienst­ver­ein­ba­rung über die Gewährung ei­nes Leis­tungs­ent­gelts an die Beschäftig­ten des AZV. Die­se Dienst­ver­ein­ba­rung er­setz­te ei­ne Dienst­ver­ein­ba­rung vom 30. Ju­li 1999 über die Gewährung ei­ner Leis­tungs­zu­la­ge an die ge­werb­li­chen Mit­ar­bei­ter des AZV. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 der Dienst­ver­ein­ba­rung über das Leis­tungs­ent­gelt nach § 18 TVöD-VKA bei der Be­klag­ten neh­men ab­ge­ord­ne­te Beschäftig­te bezüglich der leis­tungs­be­zo­ge­nen Be­zah­lung an dem Sys­tem teil, wel­ches bei der auf­neh­men­den Dienst­stel­le gilt. Am 12. No­vem­ber 2007 verfügte die Be­klag­te auf­grund die­ser Re­ge­lung, dass an die zum AZV ab­ge­ord­ne­ten, ganzjährig und in Voll­zeit beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter für das Jahr 2007 je­weils 379,00 Eu­ro aus­zu­be­zah­len sind. Die­sen Be­trag er­hielt auch der Kläger.

Der Kläger ist der An­sicht, die in § 5 BzLT Nr. 5 G ge­re­gel­te Leis­tungs­zu­la­ge ste­he ihm auch für die Jah­re 2007 und 2008 zu. Der BzLT Nr. 5 G sei nach der Verlänge­rung der in § 2 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-VKA ge­nann­ten Frist bis zum 31. De­zem­ber 2007 we­der außer Kraft ge­tre­ten noch da­hin­ge­hend an­ge­passt wor­den, dass die Leis­tungs­zu­la­ge auf­grund der Einführung des Leis­tungs­ent­gelts ent­fal­len sei. Viel­mehr gölten die Rechts­nor­men des BzLT Nr. 5 G gemäß § 4 Abs. 5 TVG fort, bis sie durch ei­ne an­de­re Ab­ma­chung er­setzt würden. Die Be­klag­te ha­be die Leis­tungs­zu­la­ge nicht wirk­sam wi­der­ru-
 

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fen. Der Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge sei ta­rif­wid­rig. Er ver­s­toße ge­gen die Re­ge­lung in der Pro­to­koll­no­tiz Nr. 5 zu § 18 TVöD-VKA, sei sach­lich nicht be­gründet und ent­spre­che auch nicht bil­li­gem Er­mes­sen. Die Be­gründung der Be­klag­ten, nach der Einführung des Leis­tungs­ent­gelts sei kein Raum mehr für die im BzLT Nr. 5 G ge­re­gel­te Leis­tungs­zu­la­ge, tra­ge nicht. Das Leis­tungs­ent­gelt und die Leis­tungs­zu­la­ge ver­folg­ten un­ter­schied­li­che Zwe­cke. Während das Leis­tungs­ent­gelt da­zu bei­tra­gen sol­le, die öffent­li­chen Dienst­leis­tun­gen zu ver­bes­sern und die Mo­ti­va­ti­on, die Ei­gen­ver­ant­wor­tung und die Führungs­kom­pe­tenz zu stärken, die­ne die Leis­tungs­zu­la­ge da­zu, die be­son­de­re Leis­tung des Ein­zel­nen in sei­nem Auf­ga­ben­be­reich zu ho­no­rie­ren. Hin­sicht­lich der Qua­lität sei­ner Ar­beit ha­be es kei­ner­lei Verände­run­gen ge­ge­ben. Sch­ließlich sei der Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge auch des­halb un­wirk­sam, weil da­zu ein Be­schluss des Ge­mein­de­rats feh­le.

Der Kläger hat sinn­gemäß be­an­tragt, 

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 2.638,32 Eu­ro brut­to zuzüglich Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus je­weils 109,93 Eu­ro brut­to seit dem 1. Fe­bru­ar 2007, 1. März 2007, 1. April 2007, 1. Mai 2007, 1. Ju­ni 2007, 1. Ju­li 2007, 1. Au­gust 2007, 1. Sep­tem­ber 2007, 1. Ok­to­ber 2007, 1. No­vem­ber 2007, 1. De­zem­ber 2007, 1. Ja­nu­ar 2008, 1. Fe­bru­ar 2008, 1. März 2008, 1. April 2008, 1. Mai 2008, 1. Ju­ni 2008, 1. Ju­li 2008, 1. Au­gust 2008, 1. Sep­tem­ber 2008, 1. Ok­to­ber 2008, 1. No­vem­ber 2008, 1. De­zem­ber 2008 so­wie seit dem 1. Ja­nu­ar 2009 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge sei aus sach­li­chen Gründen er­folgt, ent­spre­che bil­li­gem Er­mes­sen und sei da­mit wirk­sam. § 5 BzLT Nr. 5 G ent­hal­te kei­ne Ein­schränkun­gen hin­sicht­lich der für ei­nen Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge in Be­tracht kom­men­den Sach­gründe. Die An­pas­sung der Vergütung des Klägers an das neue Ta­rif­recht und die in § 18 TVöD-VKA ge­re­gel­te leis­tungs­ori­en­tier­te Be­zah­lung sei sach­lich ge­recht­fer­tigt. Der Wi­der­ruf sei im In­ter­es­se der Gleich­be­hand­lung al­ler Ar­beit­neh­mer bei der leis­tungs­ori­en­tier­ten Be­zah­lung er­folgt und ha­be da­mit der in­ner­be­trieb­li­chen Ge­rech­tig­keit ge­dient.
 

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Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen An­spruch auf die Leis­tungs­zu­la­ge wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on des Klägers zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers hat über­wie­gend kei­nen Er­folg. Die Re­vi­si­on des Klägers ist nur be­gründet, so­weit die­ser für die Zeit vom 1. bis zum 16. Ja­nu­ar 2007 die Zah­lung ei­ner Leis­tungs­zu­la­ge iHv. 56,74 Eu­ro brut­to be­an­sprucht. So­weit der Kläger darüber hin­aus bis zum 31. De­zem­ber 2008 die Zah­lung ei­ner Leis­tungs­zu­la­ge iHv. mo­nat­lich 109,93 Eu­ro brut­to ver­langt, ist die Re­vi­si­on des Klägers un­be­gründet. In­so­weit ha­ben die Vor­in­stan­zen die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen.

I. Dem Kläger steht die Leis­tungs­zu­la­ge iHv. mo­nat­lich 109,93 Eu­ro brut­to für die Zeit vom 1. bis zum 16. Ja­nu­ar 2007 gemäß § 5 Abs. 1 BzLT Nr. 5 G iVm. § 24 Abs. 3 Satz 1 TVöD an­tei­lig iHv. 56,74 Eu­ro brut­to zu.

1. Nach § 5 Abs. 1 BzLT Nr. 5 G kann der Ar­beit­ge­ber für be­son­de­re Leis­tun­gen ei­ne Leis­tungs­zu­la­ge gewähren. Die­se Möglich­keit be­stand auch im ge­sam­ten Kla­ge­zeit­raum. Die Re­ge­lung in § 5 BzLT Nr. 5 G ist nicht auf­grund der Neu­ord­nung des Ta­rif­rechts im öffent­li­chen Dienst zum 1. Ok­to­ber 2005 nach dem Ablösungs­prin­zip außer Kraft ge­tre­ten (vgl. zur Fort­gel­tung lan­des-be­zirk­li­cher Re­ge­lun­gen ab­wei­chend vom Ablösungs­prin­zip BAG 24. Fe­bru­ar 2010 - 4 AZR 708/08 - AP TVÜ § 2 Nr. 2 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 2 Abs. 2 Nr. 2). § 2 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-VKA hin­dert die Zah­lung der Leis­tungs­zu­la­ge nicht. Die­se Vor­schrift ver­pflich­tet die lan­des­be­zirk­li­chen Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nur, die Wei­ter­gel­tung der von ih­nen ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge zu prüfen und bei Be­darf bis zum 31. De­zem­ber 2006 bzw. bis zum Ab­lauf der von ih­nen verlänger­ten Frist an den TVöD an­zu­pas­sen. Ei­ne sol­che An­pas­sung ist nicht er­folgt. Im Übri­gen re­gelt die Pro­to­kollerklärung Nr. 5 zu § 18 TVöD-VKA, dass

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die lan­des­be­zirk­li­chen Re­ge­lun­gen in Ba­den-Würt­tem­berg zu Leis­tungs­zu­schlägen zu § 20 BMT-G un­berührt blei­ben.

2. § 24 Abs. 3 Satz 1 TVöD be­stimmt, dass, wenn der An­spruch auf Ta­bel­len­ent­gelt oder die sons­ti­gen Ent­gelt­be­stand­tei­le nicht für al­le Ta­ge ei­nes Ka­len­der­mo­nats be­steht, der Teil ge­zahlt wird, der auf den An­spruchs­zeit­raum entfällt. Die Leis­tungs­zu­la­ge ist ein sons­ti­ger Ent­gelt­be­stand­teil im Sin­ne die­ser Vor­schrift. Nach § 5 Abs. 2 BzLT Nr. 5 G ist die Leis­tungs­zu­la­ge je­der­zeit wi­der­ruf­lich. Des­halb muss­te die Be­klag­te we­der ei­ne Wi­der­rufs­frist noch ei­nen Wi­der­rufs­ter­min ein­hal­ten. Al­ler­dings recht­fer­tigt das Wort „je­der­zeit“ in § 5 Abs. 2 BzLT Nr. 5 G nicht die An­nah­me, dass der Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge auch rück­wir­kend er­fol­gen kann. Mit ih­rem am 15. Ja­nu­ar 2007 an den Kläger ab­ge­schick­ten Schrei­ben vom 11. Ja­nu­ar 2007 konn­te die Be­klag­te die Leis­tungs­zu­la­ge des­halb nicht wirk­sam rück­wir­kend zum 1. Ja­nu­ar 2007 wi­der­ru­fen. Der Kläger hat nicht be­haup­tet, dass ihm der Wi­der­ruf erst nach dem 16. Ja­nu­ar 2007 zu­ge­gan­gen ist. Er hat da­mit für die Zeit vom 1. bis zum 16. Ja­nu­ar 2007 An­spruch auf ei­ne an­tei­li­ge Leis­tungs­zu­la­ge iHv. 56,74 Eu­ro brut­to (16/31 aus 109,93 Eu­ro brut­to).

3. Gemäß § 288 Abs. 1 BGB iVm. § 24 Abs. 1 Satz 2 TVöD ste­hen dem Kläger die be­an­spruch­ten Ver­zugs­zin­sen aus dem zu­er­kann­ten Be­trag ab dem 1. Fe­bru­ar 2007 zu.

II. Im Übri­gen ist die Kla­ge un­be­gründet. Die Be­klag­te ist nicht ver­pflich­tet, dem Kläger die be­an­spruch­te Leis­tungs­zu­la­ge iHv. mo­nat­lich 109,93 Eu­ro brut­to für die Zeit vom 17. Ja­nu­ar 2007 bis zum 31. De­zem­ber 2008 zu zah­len. Dem An­spruch des Klägers steht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te mit ih­rem Schrei­ben vom 11. Ja­nu­ar 2007 die Leis­tungs­zu­la­ge gemäß § 5 Abs. 2 BzLT Nr. 5 G wirk­sam wi­der­ru­fen hat.

1. § 5 Abs. 2 BzLT Nr. 5 G be­stimmt, dass die Leis­tungs­zu­la­ge je­der­zeit wi­der­ruf­lich ist. Da­mit nennt die Vor­schrift kei­ne Vor­aus­set­zun­gen für den Wi­der­ruf. Dies be­wirkt nicht die Un­wirk­sam­keit der Be­stim­mung. Ein ta­rif­lich ge­re­gel­ter Wi­der­rufs­vor­be­halt un­ter­liegt eben­so wie ein Wi­der­rufs­vor­be­halt in

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ei­ner Be­triebs­ver­ein­ba­rung (vgl. BAG 1. Fe­bru­ar 2006 - 5 AZR 187/05 - BA­GE 117, 44) gemäß § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht der In­halts­kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB. Ein dem Ar­beit­ge­ber in ei­nem Ta­rif­ver­trag ein­geräum­tes Wi­der­rufs­recht muss da­her nicht den nach § 308 Nr. 4 BGB an ei­nen Ände­rungs­vor­be­halt in ei­nem For­mu­lar­ar­beits­ver­trag zu stel­len­den for­mel­len An­for­de­run­gen ge­recht wer­den.

2. Der Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge ist nicht auf­grund ei­ner Um­ge­hung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes un­wirk­sam. Al­ler­dings schützt die­ses Ge­setz den Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich auch vor ein­sei­tig vom Ar­beit­ge­ber auf der Grund­la­ge ta­rif­ver­trag­li­cher Ermäch­ti­gun­gen verfügten Ände­run­gen (vgl. BAG 24. Sep­tem­ber 2008 - 6 AZR 76/07 - BA­GE 128, 73). Die Ausübung des ta­rif­li­chen Wi­der­rufs­rechts durch die Be­klag­te stellt sich je­doch nicht als Um­ge­hung des Ver­trags­in­halts­schut­zes nach § 2 KSchG dar.

a) Un­ter der Gel­tung der Be­reichs­aus­nah­me zum AGB-Recht war an­er­kannt, dass durch den Wi­der­ruf ei­ner über­ta­rif­li­chen Leis­tungs­zu­la­ge iHv. knapp 25 % des Ta­rif­stun­den­lohns das Kündi­gungs­schutz­ge­setz nicht um­gan­gen wird (BAG 13. Mai 1987 - 5 AZR 125/86 - BA­GE 55, 275). Auch der Wi­der­ruf ei­ner tätig­keits­ge­bun­de­nen Zu­la­ge iHv. 15 % der Ge­samt­bezüge wur­de von der Recht­spre­chung nicht be­an­stan­det (BAG 15. No­vem­ber 1995 - 2 AZR 521/95 - AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Luft­han­sa Nr. 20 = EzA BGB § 315 Nr. 45). Ob­wohl es bei der Kon­trol­le am Maßstab des § 308 Nr. 4 BGB nicht auf die An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes und da­mit nicht auf ei­ne Um­ge­hung des Ver­trags­in­halts­schut­zes nach § 2 KSchG an­kommt, kann die­ser doch auch nach der Schuld­rechts­re­form wei­ter­hin als Maßstab für die Zulässig­keit des Ein­griffs in den Ar­beits­ver­trag durch die Ausübung ei­nes Wi­der­rufs­rechts durch den Ar­beit­ge­ber die­nen (BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140; 9. Fe­bru­ar 2006 - 6 AZR 47/05 - BA­GE 117, 81). Die Ver­ein­ba­rung ei­nes Wi­der­rufs­rechts für den Ar­beit­ge­ber im Ar­beits­ver­trag ist grundsätz­lich zulässig, wenn der wi­der­ruf­li­che An­teil am Ge­samt­ver­dienst un­ter 25 bis 30 % liegt und der Ta­rif­lohn nicht un­ter­schrit­ten wird (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - BA­GE 118, 22).

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b) Wel­chen An­teil am Ge­samt­ver­dienst des Ar­beit­neh­mers Ta­rif­ver­trags­par­tei­en wi­der­ruf­lich aus­ge­stal­ten dürfen, muss hier nicht ent­schie­den wer­den. Je­den­falls über­schrei­ten sie die Gren­zen ih­rer au­to­no­men Re­ge­lungs­be­fug­nis nicht, wenn sie ein Wi­der­rufs­recht des Ar­beit­ge­bers ver­ein­ba­ren, das we­ni­ger als 25 % der bis­he­ri­gen Ge­samt­vergütung des Ar­beit­neh­mers er­fasst, weil in die­sem Um­fang grundsätz­lich auch die Ver­ein­ba­rung ei­nes Wi­der­rufs­vor­be­halts für den Ar­beit­ge­ber in ei­nem For­mu­lar­ar­beits­ver­trag zulässig ist. Da die Leis­tungs­zu­la­ge gemäß § 5 Abs. 3 BzLT Nr. 5 G im Ein­zel­fall in den Lohn­grup­pen 1 bis 6 a höchs­tens 15 v. H., in den Lohn­grup­pen 7 bis 9 höchs­tens 9 v. H. aus 95 v. H. des Mo­nat­s­ta­bel­len­loh­nes der Stu­fe 1 der je­wei­li­gen Lohn­grup­pe oder aus 95 v. H. des auf die Ar­beits­stun­de um­ge­rech­ne­ten Mo­nat­s­ta­bel­len­loh­nes der Stu­fe 1 der je­wei­li­gen Lohn­grup­pe be­tra­gen darf, macht sie we­ni­ger als 25 % des Ge­samt­ver­diens­tes aus, so dass ei­ne Um­ge­hung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes nicht in Be­tracht kommt.

3. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers ist der Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge nicht des­halb un­wirk­sam, weil er nicht vom Ge­mein­de­rat oder Haus­halts­aus­schuss der Be­klag­ten be­schlos­sen wor­den ist. Nach den vom Kläger nicht mit Re­vi­si­onsrügen an­ge­grif­fe­nen und da­mit bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts konn­te nach der Haupt­sat­zung und der Zuständig­keits­ord­nung der Be­klag­ten ihr Per­so­nal­amt die Wi­der­rufs­ent­schei­dung tref­fen.

4. Oh­ne Er­folg rügt der Kläger, die Pro­to­kollerklärung Nr. 5 zu § 18 TVöD- 24 VKA, wo­nach ua. die lan­des­be­zirk­li­chen Re­ge­lun­gen in Ba­den-Würt­tem­berg zu Leis­tungs­zu­schlägen zu § 20 BMT-G un­berührt blei­ben, schließe den Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge aus. Die­se Re­ge­lung stellt nur klar, dass zusätz­lich zum Leis­tungs­ent­gelt die nach lan­des­be­zirk­li­chen Re­ge­lun­gen zu­ste­hen­den Leis­tungs­zu­la­gen gewährt wer­den können. Zu ei­nem in den lan­des­be­zirk­li­chen Re­ge­lun­gen vor­ge­se­he­nen Recht des Ar­beit­ge­bers, die Leis­tungs­zu­la­ge zu wi­der­ru­fen, verhält sich die Pro­to­kollerklärung Nr. 5 zu § 18 TVöD-VKA nicht. Sie hin­dert da­mit nicht die Ausübung des in § 5 Abs. 2 BzLT Nr. 5 G ge­re­gel­ten Wi­der­rufs­rechts.
 

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5. Der Hin­weis des Klägers, sei­ne Leis­tung ha­be sich nicht geändert, so dass der Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge nicht zulässig sei, hilft ihm nicht wei­ter. Al­ler­dings ist dem Kläger ein­zuräum­en, dass ein Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge in der Pra­xis vor al­lem dann er­fol­gen wird, wenn kei­ne be­son­de­ren Leis­tun­gen mehr er­bracht wer­den und da­mit die Vor­aus­set­zung, an die § 5 Abs. 1 BzLT Nr. 5 G die Gewährung der Leis­tungs­zu­la­ge bin­det, nicht mehr erfüllt ist. § 5 Abs. 2 BzLT Nr. 5 G knüpft das Recht zum Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge je­doch we­der aus­drück­lich noch mit­tel­bar an den Weg­fall der be­son­de­ren Leis­tun­gen. Wenn § 5 Abs. 1 BzLT Nr. 5 G re­gelt, dass der Ar­beit­ge­ber für be­son­de­re Leis­tun­gen ei­ne Leis­tungs­zu­la­ge gewähren kann, ver­pflich­tet die Vor­schrift den Ar­beit­ge­ber da­mit nicht, dem Ar­beit­neh­mer für be­son­de­re Leis­tun­gen ei­ne Leis­tungs­zu­la­ge zu zah­len. Die Be­stim­mung stellt die Zah­lung der Zu­la­ge mit der For­mu­lie­rung „kann gewähren“ viel­mehr ins Er­mes­sen des Ar­beit­ge­bers. Dies zeigt, dass der Ar­beit­neh­mer auch bei be­son­de­ren Leis­tun­gen grundsätz­lich kei­nen An­spruch auf ei­ne Leis­tungs­zu­la­ge hat. Dar­aus wird deut­lich, dass ein Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge auch dann zulässig sein kann, wenn der Ar­beit­neh­mer un­verändert be­son­de­re Leis­tun­gen er­bringt. Hätten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en des BzLT Nr. 5 G den Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge an den Weg­fall der be­son­de­ren Leis­tun­gen des Ar­beit­neh­mers bin­den wol­len, hätten sie nicht an­ord­nen dürfen, dass die Leis­tungs­zu­la­ge je­der­zeit wi­der­ruf­lich ist. Sie hätten be­stim­men können und müssen, dass die Leis­tungs­zu­la­ge wi­der­ru­fen wer­den kann, wenn kei­ne be­son­de­ren Leis­tun­gen des Ar­beit­neh­mers mehr vor­lie­gen.

6. Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers ist der Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge nicht des­halb un­wirk­sam, weil er oh­ne sach­li­chen Grund er­folgt ist und nicht bil­li­gem Er­mes­sen im Sin­ne von § 315 BGB ent­spro­chen hat.

a) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben mit dem Satz in § 5 Abs. 2 BzLT Nr. 5 G „Die Leis­tungs­zu­la­ge ist je­der­zeit wi­der­ruf­lich“ den Wi­der­ruf nicht aus­drück­lich an Sach­gründe ge­knüpft. Al­ler­dings kann aus dem Wort­laut die­ses Sat­zes nur die Frei­heit des Zeit­punkts des Wi­der­rufs ab­ge­lei­tet wer­den und nicht darüber hin­aus auch die in­halt­li­che Un­ge­bun­den­heit des Wi­der­rufs. Die

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zeit­li­che Un­ge­bun­den­heit ist je­doch häufig ein In­diz für das Feh­len ei­ner in­halt­li­chen Bin­dung für den Wi­der­ruf (BAG 30. Au­gust 2000 - 4 AZR 560/99 - Rn. 53, AP TVG § 1 Ta­rif­verträge: Me­tall­in­dus­trie Nr. 172 = EzA TVG § 4 Me­tall­in­dus­trie Nr. 121; 9. Fe­bru­ar 2005 - 5 AZR 209/04 - Rn. 14, EzA BGB 2002 § 315 Nr. 1). In der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist auch an­er­kannt, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en grundsätz­lich nicht ge­hin­dert sind, dem Ar­beit­ge­ber ein frei­es, nicht an bil­li­ges Er­mes­sen im Sin­ne von § 315 Abs. 1 BGB ge­bun­de­nes Wi­der­rufs- oder sons­ti­ges Ge­stal­tungs­recht ein­zuräum­en (vgl. 30. Au­gust 2000 - 4 AZR 560/99 - aaO; 9. Fe­bru­ar 2005 - 5 AZR 209/04 - aaO; 14. Ja­nu­ar 2009 - 5 AZR 75/08 - AP BGB § 315 Nr. 88). Al­ler­dings schreibt § 315 Abs. 1 BGB, der vor un­bil­li­gen Be­nach­tei­li­gun­gen durch die Ausübung ei­nes ein­sei­ti­gen Be­stim­mungs­rechts schützen will (vgl. zu die­sem Zweck bei ei­nem ar­beits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Wi­der­rufs­vor­be­halt BAG 9. Ju­ni 1967 - 3 AZR 352/66 - AP BGB § 611 Lohn­zu­schläge Nr. 5), im Zwei­fel ein Be­stim­mungs­recht nach bil­li­gem Er­mes­sen vor. Für den Schutz­zweck des § 315 Abs. 1 BGB und die Fra­ge, ob der Wi­der­ruf ei­ner Zu­la­ge bil­li­gem Er­mes­sen im Sin­ne die­ser Vor­schrift ent­spricht, al­so die we­sent­li­chen Umstände des Falls ab­ge­wo­gen und an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind (st. Rspr., vgl. BAG 23. Sep­tem­ber 2004 - 6 AZR 567/03 - BA­GE 112, 80, 83; 22. Ju­li 2010 - 6 AZR 847/07 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 55 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 15), ist es in al­ler Re­gel oh­ne Re­le­vanz, ob das Recht zum Wi­der­ruf ei­ner Leis­tungs­zu­la­ge ta­rif­lich oder ein­zel­ver­trag­lich be­gründet wur­de.

b) Die Fra­ge, ob ein frei­es Wi­der­rufs­recht der Leis­tungs­zu­la­ge mit der Funk­ti­on des § 315 BGB im Ein­klang stünde, be­darf kei­ner Ent­schei­dung. Zu­guns­ten des Klägers kann da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge gemäß § 5 Abs. 2 BzLT Nr. 5 G nicht oh­ne sach­li­chen Grund erklärt wer­den darf und bil­li­gem Er­mes­sen im Sin­ne von § 315 Abs. 1 BGB ent­spre­chen muss. Die­sen An­for­de­run­gen würde der Wi­der­ruf der Be­klag­ten ge­recht.
 

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c) Ent­ge­gen der Rüge des Klägers hat die Be­klag­te die Leis­tungs­zu­la­ge nicht oh­ne sach­li­chen Grund wi­der­ru­fen.

aa) Maßgeb­lich für das Vor­lie­gen ei­nes den Wi­der­ruf ei­ner Leis­tungs­zu­la­ge recht­fer­ti­gen­den Sach­grun­des ist vor al­lem der mit der Leis­tungs­zu­la­ge ver­folg­te Zweck. Nach § 5 Abs. 1 BzLT Nr. 5 G kann der Ar­beit­ge­ber für be­son­de­re Leis­tun­gen ei­ne Leis­tungs­zu­la­ge gewähren. Die in § 5 BzLT Nr. 5 G ge­re­gel­te Leis­tungs­zu­la­ge dient da­mit der Ho­no­rie­rung be­son­de­rer Leis­tun­gen. Wer­den sol­che nicht mehr er­bracht, ist es re­gelmäßig ent­spre­chend die­sem mit der Leis­tungs­zu­la­ge ver­folg­ten Zweck sach­lich ge­recht­fer­tigt, die Leis­tungs­zu­la­ge zu wi­der­ru­fen.

bb) Der mit der Leis­tungs­zu­la­ge ver­folg­te Zweck entfällt aber auch dann, wenn die Funk­ti­on die­ser zusätz­li­chen Vergütung auf an­de­re Art und Wei­se erfüllt wird, zB die be­son­de­ren Leis­tun­gen auf­grund des In­kraft­tre­tens ei­ner an­de­ren, für die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en ver­bind­li­chen Re­ge­lung zusätz­lich vergütet wer­den. Dies war hier der Fall. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers un­ter­schei­den sich die mit der Leis­tungs­zu­la­ge nach § 5 BzLT Nr. 5 G und dem zum 1. Ja­nu­ar 2007 ein­geführ­ten Leis­tungs­ent­gelt nach § 18 TVöD-VKA ver­folg­ten Zwe­cke nicht grund­le­gend. Gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 TVöD-VKA soll die leis­tungs- und/oder er­folgs­ori­en­tier­te Be­zah­lung da­zu bei­tra­gen, die öffent­li­chen Dienst­leis­tun­gen zu ver­bes­sern. Zu­gleich sol­len Mo­ti­va­ti­on, Ei­gen­ver­ant­wor­tung und Führungs­kom­pe­tenz gestärkt wer­den (§ 18 Abs. 1 Satz 2 TVöD-VKA). In § 18 Abs. 2 Satz 2 TVöD-VKA ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en das Leis­tungs­ent­gelt als ei­ne va­ria­ble und leis­tungs­ori­en­tier­te Be­zah­lung zusätz­lich zum Ta­bel­len­ent­gelt be­zeich­net. Um ei­ne leis­tungs­ori­en­tier­te zusätz­li­che Vergütung zum Ta­bel­len­ent­gelt han­delt es sich aber auch bei der Leis­tungs­zu­la­ge nach § 5 Abs. 1 BzLT Nr. 5 G, die der Ar­beit­ge­ber für be­son­de­re Leis­tun­gen gewähren kann. Das Ar­gu­ment des Klägers, die Leis­tungs­zu­la­ge die­ne im Ge­gen­satz zum Leis­tungs­ent­gelt nicht der Ver­bes­se­rung der öffent­li­chen Dienst­leis­tun­gen und der Stärkung der Mo­ti­va­ti­on, der Ei­gen­ver­ant­wor­tung und der Führungs­kom­pe­tenz, son­dern der Ho­no­rie­rung der be­son­de­ren Leis­tung des Ein­zel­nen in sei­nem Auf­ga­ben­be­reich, über­zeugt nicht. Be­son­de­re Leis-
 

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tun­gen ei­nes im öffent­li­chen Dienst Beschäftig­ten in sei­nem Auf­ga­ben­be­reich sind kein Selbst­zweck, son­dern tra­gen zur Stei­ge­rung des An­se­hens des öffent­li­chen Diens­tes und zur Ver­bes­se­rung der öffent­li­chen Dienst­leis­tun­gen bei. Oh­ne be­son­de­re Leis­tun­gen Ein­zel­ner ist ei­ne Stei­ge­rung der Leis­tungsfähig­keit des öffent­li­chen Diens­tes kaum möglich.

d) Oh­ne Er­folg rügt der Kläger, der Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge wah­re nicht die Gren­zen bil­li­gen Er­mes­sens im Sin­ne von § 315 Abs. 1 BGB.

aa) Die Be­stim­mung ei­ner Leis­tung und da­mit auch der Wi­der­ruf ei­ner Leis­tungs­zu­la­ge ent­spricht bil­li­gem Er­mes­sen im Sin­ne von § 315 Abs. 1 BGB, wenn die we­sent­li­chen Umstände des Falls ab­ge­wo­gen und an­ge­mes­sen berück­sich­tigt wor­den sind (st. Rspr., vgl. BAG 23. Sep­tem­ber 2004 - 6 AZR 567/03 - BA­GE 112, 80, 83; 22. Ju­li 2010 - 6 AZR 847/07 - AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 55 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 15). Maßgeb­lich ist der Zeit­punkt, in dem der Ar­beit­ge­ber die Er­mes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen hat (BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 414/09 - EzA TVG § 4 Al­ters­teil­zeit Nr. 33; 15. Sep­tem­ber 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 26 und 29, AP TVG § 1 Al­ters­teil­zeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Al­ters­teil­zeit Nr. 31). Ob die Ent­schei­dung der Bil­lig­keit ent­spricht, un­ter­liegt gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB der ge­richt­li­chen Kon­trol­le (BAG 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 624/06 - Rn. 29 mwN, AP AVR Dia­ko­ni­sches Werk § 1 Nr. 14). Strit­tig ist, ob die Wah­rung bil­li­gen Er­mes­sens im Sin­ne von § 315 Abs. 1 BGB in der Re­vi­si­ons­in­stanz un­ein­ge­schränkt nach­prüfbar ist (BAG 23. Sep­tem­ber 2004 - 6 AZR 567/03 - BA­GE 112, 80, 84; 13. März 2003 - 6 AZR 557/01 - AP BGB § 611 Arzt-Kran­ken­haus-Ver­trag Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 611 Kran­ken­haus­arzt Nr. 1; 24. April 1996 - 5 AZR 1031/94 - AP BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 48 = EzA BGB § 611 Di­rek­ti­ons­recht Nr. 18; 12. Sep­tem­ber 1996 - 5 AZR 30/95 - BA­GE 84, 116; 16. Ok­to­ber 1991 - 5 AZR 35/91 - AP BErzGG § 19 Nr. 1 = EzA BErzGG § 19 Nr. 1; DFL/Löwisch 3. Aufl. § 315 BGB Rn. 9) oder ob das Re­vi­si­ons­ge­richt nur be­fugt ist zu kon­trol­lie­ren, ob das Tat­sa­chen­ge­richt den un­be­stimm­ten Rechts­be­griff des bil­li­gen Er­mes­sens ver­kannt hat (BAG 12. Ja­nu­ar 1989 - 8 AZR 251/88 - BA­GE 60, 362; 30. April 1975 - 4 AZR 351/74 - AP
 

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MTB II § 38 Nr. 8; GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 73 Rn. 10; ErfK/Koch 11. Aufl. § 73 ArbGG Rn. 5). Trotz die­ses Streits (vgl. zum Mei­nungs­stand GMP/Müller-Glöge 7. Aufl. § 73 Rn. 10) be­steht al­ler­dings Ei­nig­keit, dass die Bil­lig­keits­kon­trol­le in ers­ter Li­nie Auf­ga­be der Tat­sa­chen­in­stan­zen ist, weil es bei ihr dar­um geht, die be­son­de­ren tatsächli­chen Ge­ge­ben­hei­ten ei­nes Falls fest­zu­stel­len und zu würdi­gen (BAG 17. Au­gust 2010 - 9 AZR 414/09 - EzA TVG § 4 Al­ters­teil­zeit Nr. 33; 16. Ok­to­ber 1991 - 5 AZR 35/91 - AP BErzGG § 19 Nr. 1 = EzA BErzGG § 19 Nr. 1; 13. März 2003 - 6 AZR 557/01 - AP BGB § 611 Arzt-Kran­ken­haus-Ver­trag Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 611 Kran­ken­haus­arzt Nr. 1).

bb) Selbst wenn zu­guns­ten des Klägers von ei­nem un­be­schränk­ten Über­prüfungs­recht des Re­vi­si­ons­ge­richts aus­ge­gan­gen würde, hiel­te die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Gren­zen bil­li­gen Er­mes­sens sei­en ge­wahrt, den An­grif­fen der Re­vi­si­on stand.

(1) Ent­ge­gen der An­sicht des Klägers zwin­gen die Ausführun­gen der Be­klag­ten in ih­rem Schrei­ben vom 11. Ja­nu­ar 2007 nicht zu der An­nah­me, dass die Be­klag­te kein Er­mes­sen bei ih­rer Ent­schei­dung, die Leis­tungs­zu­la­ge zu wi­der­ru­fen, aus­geübt hat. Die Be­klag­te hat dem Kläger in die­sem Schrei­ben al­ler­dings ua. mit­ge­teilt: „In­fol­ge die­ses ta­rif­lich vor­ge­ge­be­nen jähr­lich zu zah­len­den Leis­tungs­ent­gelts be­steht für die wei­te­re Aus­zah­lung der bis­lang gewähr­ten Leis­tungs­zu­la­ge nach der Re­ge­lung im Be­zirks­lohn­ta­rif­ver­trag kei­ner­lei Raum.“ Die­se Be­gründung für den Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge und der wei­te­re Satz „Die Zu­la­gen­zah­lung müssen wir des­halb zum Zeit­punkt des Be­ginns der Einführung des neu­en ta­rif­li­chen Leis­tungs­ent­gelts mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2006 wi­der­ru­fen und die Zah­lung ab die­sem Zeit­punkt ein­stel­len“ le­gen zwar für sich ge­nom­men na­he, dass die Be­klag­te kein Er­mes­sen aus­geübt hat, son­dern sich zum Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge auf­grund des zum 1. Ja­nu­ar 2007 ein­geführ­ten Leis­tungs­ent­gelts ge­zwun­gen sah. Je­doch erschöpft sich die Be­gründung der Be­klag­ten im Schrei­ben vom 11. Ja­nu­ar 2007 nicht in dem Hin­weis auf die Einführung des Leis­tungs­ent­gelts. Die Be­klag­te hat zunächst auf den ta­rif­lich be­grenz­ten Kreis der Leis­tungs­zu­la­gen­be­zie­her und -be­zie­he­rin­nen so­wie die nach ih­rer An­sicht of­fen­sicht­lich ge­wor­de­nen Schwä-

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chen im Fest­set­zungs- und Ver­tei­lungs­sys­tem hin­ge­wie­sen. An­sch­ließend hat sie dem Kläger mit­ge­teilt, dass be­reits seit den frühen 90er Jah­ren Ver­hand­lun­gen über ei­ne Neu­kon­zep­ti­on zur Ver­tei­lung von Leis­tungs­zu­la­gen geführt wor­den sei­en. Da­nach hat die Be­klag­te auf die Ablösung der Leis­tungs­zu­la­gen durch Er­folgs­prämi­en bei Re­gie­be­trie­ben hin­ge­wie­sen. Dies zeigt, dass die Be­klag­te beim Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge nicht nur auf die Einführung des Leis­tungs­ent­gelts, son­dern auch auf die ge­nann­ten an­de­ren Umstände ab­ge­stellt hat. Die Ausführun­gen der Be­klag­ten im Schrei­ben vom 11. Ja­nu­ar 2007 wären weit­ge­hend überflüssig, wenn die Be­klag­te der Auf­fas­sung ge­we­sen wäre, die Einführung des Leis­tungs­ent­gelts zwin­ge sie zum Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge.

(2) Aber auch dann, wenn sich aus dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 11. Ja­nu­ar 2007 gemäß der An­sicht des Klägers kei­ne Abwägungs­ent­schei­dung der Be­klag­ten ergäbe und die Be­klag­te sich zum Wi­der­ruf ge­zwun­gen ge­se­hen hätte, be­gründe­te dies noch nicht die Un­wirk­sam­keit des Wi­der­rufs der Leis­tungs­zu­la­ge. Gemäß § 315 Abs. 2 BGB er­folgt die Be­stim­mung der Leis­tung durch Erklärung ge­genüber dem an­de­ren Teil. Ei­ne Be­gründung für die er­folg­te Be­stim­mung sieht das Ge­setz eben­so wie § 5 Abs. 2 BzLT Nr. 5 G für den Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge nicht vor. Die Wah­rung bil­li­gen Er­mes­sens hängt da­mit nicht da­von ab, ob der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer - vor­pro­zes­su­al - mit­ge­teilt hat, wel­che Umstände und In­ter­es­sen er in sei­ne Ent­schei­dung ein­ge­stellt hat. Ei­ne ma­te­ri­ell-recht­li­che oder pro­zes­sua­le Präklu­si­on des Ar­beit­ge­bers lässt sich nicht be­gründen. Wenn § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB re­gelt, dass, wenn die Be­stim­mung nach bil­li­gem Er­mes­sen er­fol­gen soll, die ge­trof­fe­ne Be­stim­mung für den an­de­ren Teil nur ver­bind­lich ist, wenn sie der Bil­lig­keit ent­spricht, zeigt dies, dass es al­lein dar­auf an­kommt, ob die vom Ar­beit­ge­ber ge­trof­fe­ne Be­stim­mung ob­jek­tiv bil­li­gem Er­mes­sen ent­spricht. Ist der Ar­beit­ge­ber da­von aus­ge­gan­gen, dass er ei­ne Leis­tungs­zu­la­ge nach frei­em Er­mes­sen wi­der­ru­fen darf, ist die Wi­der­rufs­ent­schei­dung je­doch nach bil­li­gem Er­mes­sen zu tref­fen, be­wirkt dies noch nicht die Un­wirk­sam­keit des Wi­der­rufs, wenn die­ser ob­jek­tiv bil­li­gem Er­mes­sen ent­spricht (vgl. BAG 9. Ju­ni 1967 - 3 AZR 352/66 - AP BGB § 611 Lohn­zu­schläge Nr. 5).
 

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(3) Das In­ter­es­se des Klägers geht da­hin, zusätz­lich zum Ta­bel­len­ent­gelt ei­ne möglichst ho­he leis­tungs­ori­en­tier­te Vergütung zu er­hal­ten. Im In­ter­es­se des Klägers liegt es da­her, dass ihm das in § 18 TVöD-VKA ge­re­gel­te Leis­tungs­ent­gelt und zusätz­lich wei­ter­hin die in § 5 BzLT Nr. 5 G vor­ge­se­he­ne Leis­tungs­zu­la­ge ge­zahlt wird. Das In­ter­es­se des Klägers, dass er für sei­ne be­son­de­ren Leis­tun­gen ei­ne zusätz­li­che Vergütung erhält, ist an­zu­er­ken­nen. Al­ler­dings liegt es auch im be­rech­tig­ten In­ter­es­se der Be­klag­ten, die be­son­de­ren Leis­tun­gen des Klägers nicht zusätz­lich durch die Zah­lung ei­ner wei­te­ren leis­tungs­ori­en­tier­ten Vergütung ab­zu­gel­ten und für ei­nen be­grenz­ten Kreis von Beschäftig­ten ei­ne dop­pel­te Leis­tungs­be­zah­lung vor­zu­neh­men. In­so­weit sind nicht nur schutzwürdi­ge fi­nan­zi­el­le Be­lan­ge der Be­klag­ten zu berück­sich­ti­gen, son­dern auch, dass es der in­ner­be­trieb­li­chen Lohn­ge­rech­tig­keit ab­träglich ist, nicht al­le Beschäftig­ten nach ein­heit­li­chen Maßstäben an der leis­tungs­ori­en­tier­ten Vergütung par­ti­zi­pie­ren zu las­sen. Ob sie Beschäftig­ten das in § 18 TVöD-VKA ge­re­gel­te Leis­tungs­ent­gelt zahlt, ob­liegt nicht der Ent­schei­dung der Be­klag­ten. Da nach § 5 Abs. 4 BzLT Nr. 5 G Leis­tungs­zu­la­gen in der Re­gel an höchs­tens 25 v. H. der Ge­samt­zahl der beschäftig­ten Ar­bei­ter be­wil­ligt wer­den sol­len, ist es der Be­klag­ten un­ge­ach­tet der da­mit ver­bun­de­nen fi­nan­zi­el­len Be­las­tung auch nicht möglich, den Kreis der Beschäftig­ten, de­nen sie ei­ne Leis­tungs­zu­la­ge zahlt, un­be­grenzt aus­zu­wei­ten. Der Wi­der­ruf der Leis­tungs­zu­la­ge iHv. mo­nat­lich 109,93 Eu­ro brut­to hat zwar ei­ne Ver­min­de­rung der Ge­samt­vergütung des Klägers be­wirkt, die durch das zum 1. Ja­nu­ar 2007 ein­geführ­te Leis­tungs­ent­gelt nicht vollständig aus­ge­gli­chen wur­de. Da der Kläger nach den von ihm nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ab dem 1. Ja­nu­ar 2007 in das neue Sys­tem der Leis­tungs­be­wer­tung und Leis­tungs­be­ur­tei­lung nach § 18 TVöD-VKA ein­be­zo­gen wor­den ist und für das Jahr 2007 ein Leis­tungs­ent­gelt iHv. 379,00 Eu­ro brut­to er­hal­ten hat, über­wiegt je­doch das In­ter­es­se der Be­klag­ten, die be­son­de­ren Leis­tun­gen des Klägers nicht zusätz­lich durch die Zah­lung ei­ner wei­te­ren leis­tungs­ori­en­tier­ten Vergütung ab­zu­gel­ten, son­dern al­le Beschäftig­ten nach ein­heit­li­chen Maßstäben an der leis­tungs­ori­en­tier­ten Vergütung par­ti­zi­pie­ren zu las­sen, das In­ter­es­se des Klägers an der Wei­ter­zah­lung der Leis­tungs­zu­la­ge. Die Be­klag­te durf­te da­her,
 

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oh­ne die Gren­zen bil­li­gen Er­mes­sens zu ver­let­zen, die Leis­tungs­zu­la­ge mit ih­rem Schrei­ben vom 11. Ja­nu­ar 2007 wi­der­ru­fen.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. 

Fi­scher­mei­er 

Brühler 

Spel­ge

D. Knauß 

K. Kam­mann