BAG, Ur­teil vom 20.03.2014, 2 AZR 1037/12

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 1037/12
2 Sa 1105/11
Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
20. März 2014

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. März 2014 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Ra­chor so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Per­reng und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wolf für Recht er­kannt:

 

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1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 19. März 2012 - 2 Sa 1105/11 - auf­ge­ho­ben.
2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen..

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner außer­or­dent­li­chen Kündi­gung.

Der 1958 ge­bo­re­ne Kläger war seit Sep­tem­ber 1981 bei der be­klag­ten Rund­funk­an­stalt beschäftigt, zu­letzt als Tech­ni­ker im IT-Ser­vice. Nach dem auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en an­wend­ba­ren Man­tel­ta­rif­ver­trag war das Ar­beits­verhält­nis - es sei denn we­gen Leis­tungs­min­de­rung - nur noch außer­or­dent­lich künd­bar.

Im Ju­li und No­vem­ber 2010 wur­den Räume der Be­klag­ten durch­sucht. Nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten hat­te es ei­ne an­ony­me An­zei­ge ge­ge­ben, der­zu­fol­ge meh­re­re ih­rer Mit­ar­bei­ter, ua. der Kläger, bei Aus­schrei­bun­gen über Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons- und Da­ten­netz­leis­tun­gen in Ab­spra­che mit ei­ner be­auf­trag­ten Fir­ma die Leis­tungs­ver­zeich­nis­se ma­ni­pu­liert hat­ten. Am 7. De­zem­ber 2010 lag der Be­klag­ten ein Be­richt ih­rer In­nen­re­vi­si­on über die Leis­tungs­ab­ru­fe der be­tref­fen­den Fir­ma vor. Da­nach hat der Kläger von die­ser ua. ei­nen Bar­be­trag in Höhe von 200,00 Eu­ro er­hal­ten. Ei­ne Sch­ließan­la­ge, die er von der Fir­ma schon zu­vor er­hal­ten und bei sich ein­ge­baut hat­te, hat­te der Kläger an die Be­klag­te zurück­ge­ge­ben.

Mit Schrei­ben vom 8. De­zem­ber 2010 lud die Be­klag­te den Kläger zu ei­ner Anhörung für den 13. De­zem­ber 2010 in ih­re Geschäftsräume ein. Der Kläger war seit dem 26. Ju­li 2010 er­krankt. Er teil­te mit E-Mail vom

 

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12. De­zem­ber 2010 mit, er könne den Ter­min we­gen ei­ner Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­maßnah­me nicht wahr­neh­men. Er bat dar­um, ihn schrift­lich an­zuhören und die Fra­gen sei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten zu schi­cken. Die Be­klag­te sand­te dar­auf­hin am 14. De­zem­ber 2010 so­wohl an den Kläger als auch an des­sen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten ei­nen zehn Sei­ten lan­gen Fra­gen­ka­ta­log, der sich auf 13 ein­zel­ne Fra­gen­be­rei­che be­zog. Sie setz­te dem Kläger ei­ne Frist zur Be­ant­wor­tung bis zum 17. De­zem­ber 2010, 12:00 Uhr.

Mit Schrei­ben vom 15. De­zem­ber 2010 - wel­ches nach An­ga­ben der Be­klag­ten am 20. De­zem­ber 2010 bei ihr ein­ging -, teil­ten die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers mit, die­ser be­fin­de sich noch bis zum 11. Ja­nu­ar 2011 in der Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­maßnah­me. Es sei des­halb „kaum möglich“, in­ner­halb der ge­setz­ten Frist zu den Fra­gen Stel­lung zu neh­men. Es sei ei­ne zeit­auf­wen­di­ge Be­spre­chung mit dem Kläger er­for­der­lich. Die­se könne we­gen der noch lau­fen­den Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­maßnah­me erst im Lau­fe des Mo­nats Ja­nu­ar 2011 er­fol­gen. Ei­ne Stel­lung­nah­me sei nach Ab­lauf der Maßnah­me zu er­war­ten. Mit Schrei­ben vom 16. De­zem­ber 2010, wel­ches bei der Be­klag­ten tags dar­auf ein­ging, nah­men die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten auf ihr Schrei­ben vom 15. De­zem­ber 2010 Be­zug und rügten, die Zu­sen­dung des Fra­gen­ka­ta­lo­ges ha­be zu ei­nem ge­sund­heit­li­chen Rück­schlag des Klägers geführt. Tatsächlich litt der Kläger an ei­ner psy­chi­schen Er­kran­kung. Ob dies der Be­klag­ten be­kannt war, ist nicht fest­ge­stellt.

Mit Schrei­ben vom 20. De­zem­ber 2010 hörte die Be­klag­te den bei ihr ge­bil­de­ten Per­so­nal­rat zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten Ver­dachts- und Tatkündi­gung an. Der Per­so­nal­rat wi­der­sprach mit Schrei­ben vom 22. De­zem­ber 2010 mit der Be­gründung, der Kläger sei nicht aus­rei­chend an­gehört wor­den.

Mit Schrei­ben vom 27. De­zem­ber 2010 kündig­te die Be­klag­te das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis frist­los.

Da­ge­gen hat der Kläger recht­zei­tig die vor­lie­gen­de Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. Er hat ge­meint, es feh­le an ei­nem wich­ti­gen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Außer­dem ha­be die Be­klag­te die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht ge­wahrt. Von dem Kündi­gungs­schrei­ben ha­be er erst am 30. De­zem­ber 2010

 

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Kennt­nis er­langt. Für ei­ne auf den Ver­dacht ei­ner Pflicht­ver­let­zung gestütz­te Kündi­gung feh­le es an sei­ner ord­nungs­gemäßen Anhörung.

Der Kläger hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 27. De­zem­ber 2010 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kündi­gung sei wirk­sam. Der Kläger ha­be an Straf­ta­ten zu ih­ren Las­ten mit­ge­wirkt. Er ha­be bei der Er­stel­lung der Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen für den Rah­men­ver­trag mit der be­auf­trag­ten Fir­ma be­wusst feh­ler­haf­te Men­gen­an­ga­ben zu­grun­de ge­legt. Dies ha­be da­zu geführt, dass die­se die Aus­schrei­bung ge­won­nen ha­be. Da­durch sei ihr - der Be­klag­ten - ein wirt­schaft­li­cher Nach­teil ent­stan­den. Die be­auf­trag­te Fir­ma sei in dem­je­ni­gen Leis­tungs­be­reich be­son­ders teu­er ge­we­sen, in wel­chem der Kläger ei­ne zu ge­rin­ge Auf­trags­an­zahl pro­gnos­ti­ziert ha­be. Zu­dem ha­be der Kläger zu Guns­ten der Fir­ma Auf­maße mit ei­nem un­zu­tref­fend ho­hen Leis­tungs­um­fang bestätigt. Ins­ge­samt sei ihr durch sein Ver­hal­ten ein Scha­den von we­nigs­tens 19.000,00 Eu­ro ent­stan­den. Sie ha­be al­le zu­mut­ba­ren An­stren­gun­gen un­ter­nom­men, um den Sach­ver­halt auf­zuklären. Der Kläger ha­be den Fra­gen­ka­ta­log be­ant­wor­ten können. Er sei äußerungsfähig ge­we­sen. Das Kündi­gungs­schrei­ben sei noch am 27. De­zem­ber 2010 um 15:15 Uhr in sei­nen Brief­kas­ten ein­ge­wor­fen wor­den.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ihr Be­geh­ren wei­ter, die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Mit der ge­ge­be­nen Be­gründung durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kündi­gung vom 27. De­zem­ber 2010 nicht als un­wirk­sam an­se­hen. Ob sie wirk­sam ist, steht noch nicht fest.

 

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I. Die Kündi­gung we­gen vom Kläger tatsächlich be­gan­ge­ner Pflicht­ver­let­zun­gen ist auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht des­halb un­wirk­sam, weil die Be­klag­te die zweiwöchi­ge Erklärungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht ein­ge­hal­ten hätte. Die Frist hat ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht spätes­tens am Tag nach dem 7. De­zem­ber 2010 zu lau­fen be­gon­nen.

1. Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nur in­ner­halb von zwei Wo­chen er­fol­gen. Die Frist be­ginnt nach Abs. 2 Satz 2 der Norm mit dem Zeit­punkt, in dem der Kündi­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kündi­gung maßge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis er­langt. Dies ist der Fall, so­bald er ei­ne zu­verlässi­ge und möglichst vollständi­ge Kennt­nis der ein­schlägi­gen Tat­sa­chen hat, die ihm die Ent­schei­dung darüber ermöglicht, ob er das Ar­beits­verhält­nis fort­set­zen soll oder nicht. Zu den maßge­ben­den Tat­sa­chen gehören so­wohl die für als auch die ge­gen ei­ne Kündi­gung spre­chen­den Umstände (BAG 21. Fe­bru­ar 2013 - 2 AZR 433/12 - Rn. 27; 27. Ja­nu­ar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 15, BA­GE 137, 54). Der Kündi­gungs­be­rech­tig­te, der bis­lang nur An­halts­punk­te für ei­nen Sach­ver­halt hat, der zur außer­or­dent­li­chen Kündi­gung be­rech­ti­gen könn­te, kann nach pflicht­gemäßem Er­mes­sen wei­te­re Er­mitt­lun­gen an­stel­len und den Be­trof­fe­nen anhören, oh­ne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu lau­fen begänne (BAG 21. Fe­bru­ar 2013 - 2 AZR 433/12 - aaO; 25. No­vem­ber 2010 - 2 AZR 171/09 - Rn. 15). Dies gilt al­ler­dings nur so­lan­ge, wie er aus verständi­gen Gründen mit der ge­bo­te­nen Ei­le Er­mitt­lun­gen durchführt, die ihm ei­ne um­fas­sen­de und zu­verlässi­ge Kennt­nis des Kündi­gungs­sach­ver­halts ver­schaf­fen sol­len (BAG 31. März 1993 - 2 AZR 492/92 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 73, 42). Soll der Kündi­gungs­geg­ner an­gehört wer­den, muss dies in­ner­halb ei­ner kur­zen Frist er­fol­gen. Sie darf im All­ge­mei­nen nicht mehr als ei­ne Wo­che be­tra­gen (BAG 27. Ja­nu­ar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 15, aaO; 2. März 2006 - 2 AZR 46/05 - Rn. 24, BA­GE 117, 168). Bei Vor­lie­gen be­son­de­rer Umstände darf sie auch über­schrit­ten wer­den (BAG 2. März 2006 - 2 AZR 46/05 - aaO). Un­er­heb­lich ist, ob die Er­mitt­lungs­maßnah­men tatsächlich zur Aufklärung des Sach­ver­halts bei­ge­tra­gen ha­ben oder nicht (BAG 21. Fe­bru­ar 2013 - 2 AZR 433/12 - aaO; 25. No­vem­ber 2010 - 2 AZR 171/09 -

 

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aaO). Gibt der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer die Möglich­keit zur Stel­lung­nah­me, so ge­reicht ihm dies hin­sicht­lich des Be­ginns der zweiwöchi­gen Aus­schluss­frist des­halb auch dann nicht zum Nach­teil, wenn der Ar­beit­neh­mer in­ner­halb an­ge­mes­se­ner Über­le­gungs­zeit kei­ne Erklärung ab­gibt oder sei­ne Stel­lung­nah­me rück­bli­ckend zur Fest­stel­lung des Sach­ver­halts nichts beiträgt (BAG 27. Ja­nu­ar 1972 - 2 AZR 157/71 - zu 3 der Gründe, BA­GE 24, 99). Das be­deu­tet zu­gleich, dass der mit der be­ab­sich­tig­ten Anhörung ver­bun­de­ne Fris­t­auf­schub iSv. § 626 Abs. 2 BGB nicht nachträglich entfällt, wenn der Ar­beit­ge­ber das er­geb­nis­lo­se Ver­strei­chen der Frist zur Stel­lung­nah­me für den Ar­beit­neh­mer zum An­lass nimmt, nun­mehr auf des­sen Anhörung zu ver­zich­ten. Ein sol­cher nachträgli­cher Weg­fall des ursprüng­li­chen Auf­schubs käme nur in Fra­ge, wenn der be­tref­fen­de Ent­schluss des Ar­beit­ge­bers auf Willkür be­ruh­te. Da­von kann die Re­de nicht sein, wenn An­lass für den neu­en Ent­schluss der Um­stand ist, dass sich der Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­ner ihm ge­setz­ten, an­ge­mes­se­nen Frist nicht geäußert hat.

2. Da­nach hat die Be­klag­te die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht des­halb nicht ge­wahrt, weil die­se spätes­tens mit dem auf den 7. De­zem­ber 2010 fol­gen­den Tag zu lau­fen be­gon­nen hätte.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Be­klag­te sei spätes­tens am 7. De­zem­ber 2010 in der La­ge ge­we­sen, sich ein Bild darüber zu ma­chen, ob die im Re­vi­si­ons­be­richt auf­geführ­ten Sach­ver­hal­te Grund­la­ge für die Über­zeu­gung sein konn­ten, der Kläger ha­be die ihm vor­ge­wor­fe­nen Pflicht­ver­let­zun­gen be­gan­gen. Um dar­auf ei­ne Kündi­gung zu stützen, ha­be es für sie kei­ner wei­te­ren Sach­ver­halts­aufklärung, ins­be­son­de­re kei­ner Anhörung des Klägers be­durft. Sie sei schließlich auch oh­ne neue Er­kennt­nis­se zu dem Schluss ge­kom­men, der ihr be­reits am 7. De­zem­ber 2010 möglich ge­we­sen sei. Die Frist für den Aus­spruch ei­ner auf tatsächlich be­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zun­gen gestütz­ten Kündi­gung ha­be da­mit am 21. De­zem­ber 2010 ge­en­det. Bis zu die­sem Zeit­punkt sei die Kündi­gung dem Kläger - un­strei­tig - nicht zu­ge­gan­gen.

b) Die­se Würdi­gung hält ei­ner Über­prüfung nicht stand. Zwar lag der Be­klag­ten am 7. De­zem­ber 2010 der Be­richt ih­rer In­nen­re­vi­si­on vor. Sie durf­te

 

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es aber nach pflicht­gemäßem Er­mes­sen für er­for­der­lich hal­ten, dem Kläger Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu den dar­in ent­hal­te­nen An­schul­di­gun­gen zu ge­ben. Es war nicht aus­ge­schlos­sen, dass sie da­durch von Umständen Kennt­nis er­lan­gen könn­te, die den bis­her er­mit­tel­ten Sach­ver­halt in ei­nem an­de­ren Licht er­schei­nen ließen. Dar­auf, ob die Anhörung tatsächlich neue Er­kennt­nis­se er­brach­te, kommt es nicht an.

3. Ob die Be­klag­te die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ge­wahrt hat, steht noch nicht fest.

a) Al­ler­dings hat die Be­klag­te, nach­dem der Be­richt der In­nen­re­vi­si­on vor­lag, den Kläger hin­rei­chend zeit­nah zu ei­ner Anhörung ein­ge­la­den. Der vor­ge­se­he­ne Ter­min am 13. De­zem­ber 2010 lag in­ner­halb ei­ner Wo­che. Nach­dem der Kläger mit­ge­teilt hat­te, dass er den Ter­min we­gen sei­ner Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­maßnah­me nicht wahr­neh­men könne, wi­der­sprach es auch nicht der ge­bo­te­nen Ei­le, ihm zur Be­ant­wor­tung des Fra­gen­ka­ta­logs ei­ne Frist bis zum 17. De­zem­ber 2010 zu set­zen. Der Kläger selbst hat­te um schrift­li­che Anhörung ge­be­ten. Dies ist ein Um­stand, der für die Anhörung das Über­schrei­ten der Re­gel­frist von ei­ner Wo­che recht­fer­tigt. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB be­gann dem­nach erst mit Ab­lauf der dem Kläger ge­setz­ten Frist zur Stel­lung­nah­me, dh. am 18. De­zem­ber 2010 zu lau­fen. Die Be­klag­te hätte die Kündi­gungs­erklärungs­frist selbst dann ein­ge­hal­ten, wenn die Kündi­gung dem Kläger erst am 30. De­zem­ber 2010 zu­ge­gan­gen sein soll­te.

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat bis­her aber kei­ne Fest­stel­lun­gen da­zu ge­trof­fen, ob ei­ne für die Be­klag­te kündi­gungs­be­rech­tig­te Per­son schon vor dem 17. De­zem­ber 2010 von Umständen Kennt­nis er­langt hat­te, die dar­auf schließen ließen, der Kläger wer­de sich bis zum Ab­lauf der ihm ge­setz­ten Frist oh­ne­hin nicht mehr äußern. In die­sem Fall käme ein ent­spre­chend frühe­rer Frist­be­ginn in Be­tracht. Dann wie­der­um könn­te es für die Wah­rung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB dar­auf an­kom­men, wann ge­nau die Kündi­gung dem Kläger im Rechts­sin­ne zu­ge­gan­gen ist. Eben­so we­nig hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bis­her auf­geklärt, ob die Be­klag­te bis zur Vor­la­ge des Be­richts der In­nen-

 

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re­vi­si­on am 7. De­zem­ber 2010 die Aufklärungs­maßnah­men mit der ge­bo­te­nen Ei­le vor­ge­nom­men hat.

c) Dem­ge­genüber wur­de der Frist­be­ginn nicht schon des­halb hin­aus­ge­scho­ben, weil der Kläger ei­ne Stel­lung­nah­me erst nach dem En­de sei­ner Re­ha­bi­li­ta­ti­ons­maßnah­me in Aus­sicht ge­stellt hat­te. Die Be­klag­te hat­te die ihm bis zum 17. De­zem­ber 2010 ge­setz­te Frist nicht verlängert. Dar­auf, ob an­dern­falls ein ent­spre­chen­des Zu­war­ten noch mit dem Ge­bot hin­rei­chend zügi­ger Aufklärung ver­ein­bar wäre, kommt es nicht an.

II. Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu dem Er­geb­nis kom­men, die Be­klag­te ha­be die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ein­ge­hal­ten, wird es zu prüfen ha­ben, ob ein wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vor­liegt. So­fern es dies nicht we­gen er­wie­se­ner Pflicht­ver­let­zung(en) des Klägers be­ja­hen soll­te, wird es prüfen müssen, ob ein sol­cher Grund zu­min­dest we­gen des Ver­dachts ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung ge­ge­ben ist. Un­ter die­sem As­pekt wäre die Kündi­gung auf der Ba­sis der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht des­halb un­wirk­sam, weil es an der er­for­der­li­chen Anhörung des Klägers fehl­te.

1. Die vor­he­ri­ge Anhörung des Ar­beit­neh­mers ist Vor­aus­set­zung für die Wirk­sam­keit ei­ner Ver­dachtskündi­gung. Bei ihr be­steht in be­son­de­rem Maße die Ge­fahr, dass der Ar­beit­neh­mer zu Un­recht be­schul­digt wird. Des­sen Anhörung ist des­halb ein Ge­bot der Verhält­nismäßig­keit. Un­ter­blie­be sie, wäre die Kündi­gung nicht „ul­ti­ma ra­tio“ (BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 102/12 - Rn. 31; 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 32). Der Ar­beit­ge­ber muss dem Ar­beit­neh­mer vor Aus­spruch der Kündi­gung Ge­le­gen­heit ge­ben, zu den Ver­dachts­mo­men­ten Stel­lung zu neh­men, um des­sen Ein­las­sun­gen bei sei­ner Ent­schei­dungs­fin­dung berück­sich­ti­gen zu können (BAG 30. April 1987 - 2 AZR 283/86 - zu B I 2 c der Gründe). Versäumt er dies, kann er sich im Pro­zess nicht auf den Ver­dacht ei­nes pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers be­ru­fen; die hier­auf gestütz­te Kündi­gung ist un­wirk­sam (BAG 30. April 1987 - 2 AZR 283/86 - zu B I 2 d der Gründe; 11. April 1985 - 2 AZR 239/84 - zu C III 3 der Gründe, BA­GE 49, 39).

 

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a) Der Um­fang der Anhörung rich­tet sich nach den Umständen des Ein­zel­falls. Ei­ner­seits muss sie nicht in je­der Hin­sicht den An­for­de­run­gen genügen, die an ei­ne Anhörung des Be­triebs­rats nach § 102 Abs. 1 Be­trVG ge­stellt wer­den (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 33; 13. März 2008 - 2 AZR 961/06 - Rn. 15). An­de­rer­seits reicht es nicht aus, dass der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer le­dig­lich mit ei­ner all­ge­mein ge­hal­te­nen Wer­tung kon­fron­tiert. Die Anhörung muss sich auf ei­nen greif­ba­ren Sach­ver­halt be­zie­hen. Der Ar­beit­neh­mer muss die Möglich­keit ha­ben, be­stimm­te, zeit­lich und räum­lich ein­ge­grenz­te Tat­sa­chen ggf. zu be­strei­ten oder den Ver­dacht ent­kräften­de Tat­sa­chen auf­zu­zei­gen und so zur Auf­hel­lung der für den Ar­beit­ge­ber im Dun­keln lie­gen­den Ge­scheh­nis­se bei­zu­tra­gen. Um die­ser Aufklärung wil­len wird dem Ar­beit­ge­ber die Anhörung ab­ver­langt (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - aaO; 13. März 2008 - 2 AZR 961/06 - aaO).

b) Un­ter­blieb die Anhörung, weil der Ar­beit­neh­mer von vorn­her­ein nicht be­reit war, sich auf die ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfe ein­zu­las­sen und nach sei­nen Kräften an der Aufklärung mit­zu­wir­ken, steht dies der Wirk­sam­keit der Ver­dachtskündi­gung nicht ent­ge­gen. Erklärt der Ar­beit­neh­mer, er wer­de sich zu dem ge­gen ihn er­ho­be­nen Vor­wurf nicht äußern, und nennt er für sei­ne Wei­ge­rung kei­ne re­le­van­ten Gründe, muss der Ar­beit­ge­ber ihn über die Ver­dachts­mo­men­te nicht näher in­for­mie­ren (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 961/06 - Rn. 16; 28. No­vem­ber 2007 - 5 AZR 952/06 - Rn. 20). Ei­ne sol­che Anhörung wäre überflüssig. Sie könn­te zur Aufklärung des Sach­ver­halts und zur Wil­lens­bil­dung des Ar­beit­ge­bers nichts bei­tra­gen (BAG 13. März 2008 - 2 AZR 961/06 - aaO; 30. April 1987 - 2 AZR 283/86 - zu B I 2 d aa der Gründe).

c) Ein Un­ter­las­sen der Anhörung kann auch dann unschädlich sein, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer - im Rah­men des Zu­mut­ba­ren - Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ge­ben, und die­ser sich in­ner­halb der ge­setz­ten - an­ge­mes­se­nen - Frist gleich­wohl nicht geäußert hat. Dies gilt ein­mal, wenn der Ar­beit­neh­mer vorsätz­lich schweigt, kann aber selbst bei un­frei­wil­li­gem Schwei­gen gel­ten. Ist et­wa der Ar­beit­neh­mer krank­heits­be­dingt nicht nur an ei­nem persönli­chen Gespräch, son­dern länger­fris­tig auch an ei­ner schrift­li­chen

 

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Stel­lung­nah­me auf ihm über­mit­tel­te Fra­gen ver­hin­dert, muss der Ar­beit­ge­ber nicht not­wen­dig die Zeit ab­war­ten, zu der sich der Ar­beit­neh­mer wie­der äußern kann. Zwar mag die Frist des § 626 Abs. 2 BGB noch nicht zu lau­fen be­gin­nen, so­lan­ge der Ar­beit­ge­ber ent­spre­chend zu­war­tet (vgl. da­zu LAG Köln 25. Ja­nu­ar 2001 - 6 Sa 1310/00 -; Hes­si­sches LAG 8. Ok­to­ber 1979 - 11 Sa 544/79 -). War­tet der Ar­beit­ge­ber die­sen Zeit­punkt aber nicht ab, führt das nicht au­to­ma­tisch da­zu, dass ihm ei­ne Ver­let­zung sei­ner Aufklärungs­pflicht vor­zu­wer­fen wäre.

aa) War­tet der Ar­beit­ge­ber, dem der Ar­beit­neh­mer mit­teilt, er könne sich we­gen ei­ner Er­kran­kung nicht, auch nicht schrift­lich äußern, des­sen Ge­sun­dung ab, um ihm ei­ne Stel­lung­nah­me zu den Vorwürfen zu ermögli­chen, lie­gen in der Re­gel hin­rei­chen­de be­son­de­re Umstände vor, auf­grund de­rer der Be­ginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ent­spre­chend lan­ge hin­aus­ge­scho­ben wird. Dem Ar­beit­ge­ber, der die Möglich­keit ei­ner wei­te­ren Aufklärung durch den Ar­beit­neh­mer trotz der Zeit­verzöge­rung nicht un­ge­nutzt las­sen möch­te, wird re­gelmäßig nicht der Vor­wurf ge­macht wer­den können, er be­trei­be kei­ne hin­rei­chend ei­li­ge Aufklärung, ins­be­son­de­re dann nicht, wenn der Ar­beit­neh­mer selbst um ei­ne Frist­verlänge­rung ge­be­ten hat (eben­so Ey­lert/Fried­richs DB 2007, 2203, 2206; Men­ne­mey­er/Dreymüller NZA 2005, 382). Dies dient nicht zu­letzt dem In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mers an der Ver­mei­dung ei­ner vor­schnell, oh­ne Rück­sicht auf mögli­che Ent­las­tun­gen erklärten Kündi­gung (vgl. da­zu BAG 26. Sep­tem­ber 2013 - 2 AZR 741/12 - Rn. 23, 34).

bb) Um­ge­kehrt ver­letzt der Ar­beit­ge­ber in ei­nem sol­chen Fall nicht not­wen­dig sei­ne Aufklärungs­pflicht aus § 626 Abs. 1 BGB, wenn er von ei­nem wei­te­ren Zu­war­ten ab­sieht. Ihm kann - abhängig von den Umständen des Ein­zel­falls - ei­ne wei­te­re Verzöge­rung un­zu­mut­bar sein. Das ist an­zu­neh­men, wenn der Ar­beit­ge­ber da­von aus­ge­hen darf, der Ar­beit­neh­mer wer­de sich in ab­seh­ba­rer Zeit nicht äußern (können). Hat et­wa der Ar­beit­neh­mer mehr­mals um ei­ne Verlänge­rung der ge­setz­ten Frist zur Stel­lung­nah­me ge­be­ten und hat sich sei­ne Pro­gno­se, wann er sich wer­de äußern können, wie­der­holt als un­zu­tref­fend er­wie­sen, wird dem Ar­beit­ge­ber ein wei­te­res Zu­war­ten nicht zu­zu­mu­ten sein.

 

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Mehr­fa­che er­geb­nis­lo­se Frist­verlänge­run­gen können über­dies die An­nah­me recht­fer­ti­gen, der Ar­beit­neh­mer wol­le sich in Wirk­lich­keit oh­ne­hin nicht äußern. Ei­ni­ge wei­te­re Ta­ge war­ten zu müssen, wird der Ar­beit­ge­ber da­bei in der Re­gel eher hin­zu­neh­men ha­ben als ei­ne War­te­zeit von meh­re­ren Wo­chen. Es kann wie­der­um auch das En­de ei­nes länge­ren Zeit­raums ab­zu­war­ten sein, wenn schon die bis­he­ri­gen Aufklärungs­maßnah­men länge­re Zeit in An­spruch ge­nom­men ha­ben und kei­ne Ansprüche des Ar­beit­neh­mers aus An­nah­me­ver­zug dro­hen.

2. Da­nach ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf der Grund­la­ge sei­ner bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen rechts­feh­ler­haft zu dem Er­geb­nis ge­langt, es ha­be an der er­for­der­li­chen Anhörung des Klägers ge­fehlt.

a) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ge­meint, die Be­klag­te ha­be nicht an­neh­men dürfen, der Kläger wol­le sich ei­ner Anhörung ent­zie­hen. Der Kläger ha­be sei­ne Mit­wir­kung bei der Anhörung an­gekündigt, sei­ne Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten hätten sie für Mit­te Ja­nu­ar 2011 in Aus­sicht ge­stellt. Der Kläger sei psy­chisch er­krankt ge­we­sen und ha­be sich in ei­ner Re­ha-Maßnah­me be­fun­den. „Hierüber“ ha­be er die Be­klag­te un­verzüglich in Kennt­nis ge­setzt.

b) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht al­le re­le­van­ten Umstände in sei­ne Prüfung mit ein­be­zo­gen. Die bis­lang fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen tra­gen sei­ne Be­gründung nicht.

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht gewürdigt, dass der Kläger zunächst oh­ne ei­nen Hin­weis auf zeit­li­che Ein­schränkun­gen durch die Re­ha-Maßnah­me um ei­ne schrift­li­che Anhörung ge­be­ten hat­te. Erst an­sch­ließend stell­ten sei­ne Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten ei­ne Äußerung für ei­ne ge­rau­me Zeit später und zu ei­nem recht va­gen Zeit­punkt in Aus­sicht. Sie kündig­ten die­se nicht für „Mit­te Ja­nu­ar 2011“ an - wo­von das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­gan­gen ist - son­dern kündig­ten an, sie würde „im Lau­fe des Ja­nu­ar 2011“ er­fol­gen. Die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten erläuter­ten über­dies nicht, war­um nicht schon während der noch lau­fen­den Re­ha-Maßnah­me ei­ne Be­spre­chung mit dem Kläger möglich wäre. Ob sich der Kläger da­zu ge­sund­heit­lich nicht in der La­ge sah, ob er mögli­cher-

 

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wei­se über­haupt nicht äußerungsfähig war oder ob es nur Ter­min­pro­ble­me bzw. sons­ti­ge or­ga­ni­sa­to­ri­sche Schwie­rig­kei­ten gab, die dem ent­ge­genstünden, wird aus ih­ren Schrei­ben nicht er­sicht­lich.

bb) Dafür, dass die Be­klag­te aus der Art der Er­kran­kung des Klägers Rück­schlüsse auf das Feh­len sei­ner Fähig­keit hätte zie­hen können, sich - und sei es schrift­lich - zu äußern, gibt es nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen kei­ne hin­rei­chen­den An­halts­punk­te. Es ist un­klar, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­men hat, der Kläger ha­be die Be­klag­te nicht nur über sei­nen Auf­ent­halt in ei­ner Re­ha-Kli­nik, son­dern auch über die Art sei­ner Er­kran­kung in­for­miert. In der E-Mail vom 12. De­zem­ber 2010 hat­te der Kläger le­dig­lich mit­ge­teilt, er be­fin­de sich bis zum 11. Ja­nu­ar 2011 in der Kli­nik, sei ge­sund­heit­lich nicht in der La­ge, an der Anhörung in den Räum­en der Be­klag­ten teil­zu­neh­men, und bit­te um ei­ne schrift­li­che Anhörung. In den Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten wer­den zur Art sei­ner Er­kran­kung kei­ne An­ga­ben ge­macht.

c) Die An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dem Kläger sei es we­gen sei­ner Er­kran­kung und der Durchführung der Re­ha-Maßnah­me nicht möglich ge­we­sen, den Fra­gen­ka­ta­log in­ner­halb der ge­setz­ten Frist an­ge­mes­sen zu be­ant­wor­ten, be­ruht eben­falls nicht auf hin­rei­chen­den Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen. Sie recht­fer­tigt des­halb nicht die Würdi­gung, die Be­klag­te ha­be, weil sie dem Kläger kei­ne länge­re Frist zur Stel­lung­nah­me gewährt ha­be, ih­re Aufklärungs­pflicht ver­letzt.

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt stellt dar­auf ab, der Kläger sei von den be­trieb­li­chen In­for­ma­ti­ons­quel­len ab­ge­schnit­ten ge­we­sen, die ihm mögli­cher­wei­se Ent­las­tungs­ma­te­ri­al hätten lie­fern können. Es ist nicht er­sicht­lich, dass sich der Kläger dar­auf - ins­be­son­de­re ge­genüber der Be­klag­ten - über­haupt be­ru­fen hätte. Ab­ge­se­hen da­von hätte er in sei­ner Ant­wort auf die­sen Um­stand hin­wei­sen können.

bb) So­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt an­nimmt, die zeit­li­che Be­an­spru­chung des Klägers durch The­ra­pie­ein­hei­ten ha­be die ihm zur Verfügung ste­hen­de Zeit zur Stel­lung­nah­me er­heb­lich ein­ge­schränkt, fehlt es an Fest­stel­lun­gen zum

 

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kon­kre­ten zeit­li­chen Um­fang die­ser Ein­hei­ten. Eben­so we­nig ist fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te von die­ser Be­an­spru­chung Kennt­nis ge­habt hätte und sie bei ih­rer Ent­schei­dung, dem Kläger kei­ne Nach­frist zu gewähren, hätte in Rech­nung stel­len müssen.

d) Un­er­heb­lich ist, ob die Be­klag­te das Ge­bot der zügi­gen Aufklärung aus § 626 Abs. 2 BGB ver­letzt hätte, wenn sie dem Kläger ei­ne Nach­frist je­den­falls bis Mit­te Ja­nu­ar 2011 ge­setzt hätte. Selbst wenn dies zu ver­nei­nen wäre, folgt al­lein dar­aus - ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts - nicht, dass sie ih­re Aufklärungs­pflicht nach § 626 Abs. 1 BGB ver­letzt hat, weil sie dem Kläger ei­ne sol­che Frist nicht gewähr­te.

3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird - falls es dar­auf an­kommt - die Fra­ge, ob der Kläger vor Aus­spruch der Ver­dachtskündi­gung im Rah­men des der Be­klag­ten Zu­mut­ba­ren Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu den ge­gen ihn er­ho­be­nen Vorwürfen hat­te, un­ter Berück­sich­ti­gung der vor­ste­hen­den Erwägun­gen und al­ler re­le­van­ten Umstände des Streit­falls er­neut zu prüfen ha­ben.

Kreft

Ber­ger 

Ra­chor 

Per­reng 

Wolf