BAG, Ur­teil vom 01.07.2009, 4 AZR 261/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

4 AZR 261/08
2 Sa 78/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Saar­land

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

1. Ju­li 2009

UR­TEIL

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Vier­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 1. Ju­li 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Be­p­ler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Creutz­feldt und Dr. Tre­ber so­wie die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Dierßen und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Grimm für Recht er­kannt:
 

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I. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Saar­land vom 9. Ja­nu­ar 2008 - 2 Sa 78/07 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben.

Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Neun­kir­chen vom 15. März 2007 - 2 Ca 1384/06 - teil­wei­se ab­geändert und zur Klar­stel­lung wie folgt neu ge­fasst:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass sich im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en in der Zeit vom 1. Ju­li 2006 bis ein-schließlich 30. Sep­tem­ber 2007 die wöchent­li­che Ar­beits­zeit nach § 2 des Ge­mein­sa­men Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges für Ar­bei­ter und An­ge­stell­te in der wei­ter-ver­ar­bei­ten­den Ei­sen-, Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie des Saar­lan­des vom 13. März 1987 in der Fas­sung vom 5. De­zem­ber 1997 be­stimmt.

2. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

II. Die wei­ter­ge­hen­de Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird zurück­ge­wie­sen.

III. Die Kos­ten des Rechts­streits ha­ben der Kläger zu 2/3 und die Be­klag­te zu 1/3 zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Der Kläger ist seit 1990 bei der Be­klag­ten beschäftigt. Für das Ar­beits­verhält­nis gal­ten kraft bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­bin­dung die Ta­rif­verträge in der Me­tall-und Elek­tro­in­dus­trie des Saar­lands. Die Be­klag­te war zunächst Mit­glied des Ver­ban­des der Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie des Saar­lan­des (VME). Der zwi­schen der IG Me­tall und dem VME ge­schlos­se­ne Ge­mein­sa­me Man­tel­ta­rif­ver­trag für Ar­bei­ter und An­ge­stell­te in der wei­ter­ver­ar­bei­ten­den Ei­sen-, Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie des Saar­lan­des (vom 13. März 1987 in der Fas­sung vom 5. De­zem­ber 1997 - GMTV), lau­tet - so­weit hier von Be­deu­tung - wie folgt:

„§ 2 Re­gelmäßige Ar­beits­zeit

1. Die ta­rif­li­che wöchent­li­che Ar­beits­zeit oh­ne Pau­sen
 

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beträgt 35 St­un­den.

Soll für ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer die in­di­vi­du­el­le re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit auf bis zu 40 St­un­den verlängert wer­den, be­darf dies der Zu­stim­mung des Ar­beit­neh­mers.

Leh­nen Ar­beit­neh­mer die Verlänge­rung ih­rer in­di­vi­du­el­len re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit ab, so darf ih­nen dar­aus kein Nach­teil ent­ste­hen.

Bei der Ver­ein­ba­rung ei­ner sol­chen Ar­beits­zeit bis zu 40 St­un­den er­hal­ten Ar­beit­neh­mer ei­ne die­ser Ar­beits­zeit ent­spre­chen­de Be­zah­lung.

...

§ 35 In­kraft­tre­ten und Kündi­gung

1. Die­ser Ta­rif­ver­trag vom 13. März 1987 gilt in der vor­lie­gen­den Fas­sung ab 1. Ja­nu­ar 1997.

2. Mit Aus­nah­me des § 2 Ziff. 1 und 7, § 3, § 12, §§ 15 bis 22 ist die­ser Ta­rif­ver­trag erst­mals zum 31. De­zem­ber 2000 mit ei­ner Frist von 1 Mo­nat zum Mo­nats­en­de künd­bar.“

Mit Wir­kung zum 25. Sep­tem­ber 2004 ist die Be­klag­te aus dem VME aus­ge­tre­ten. Am 10. Fe­bru­ar 2005 schlos­sen die Par­tei­en ei­ne „Ände­rungs­ver­ein­ba­rung zum Ar­beits­ver­trag“, in der es ua. heißt:

„1.

Bei Ar­beits­verhält­nis­sen mit ei­ner 35-St­un­den­wo­che steigt die wöchent­li­che Ar­beits­zeit ab dem 1. April 2005 von 35 auf 36 Wo­chen­ar­beits­stun­den oh­ne Lohn­aus­gleich. Ab dem 1. Ja­nu­ar 2006 steigt die wöchent­li­che Ar­beits­zeit je­des Jahr um ei­ne [1] Wo­chen­ar­beits­stun­de oh­ne Lohn­aus­gleich, bis am 1. Ja­nu­ar 2007 ei­ne Wo­chen­ar­beits­zeit von 38 St­un­den er­reicht ist.
...

2.

Der Ar­beit­ge­ber gewährt im Ge­gen­zug für die Lauf­zeit der ein­zel­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung Schutz vor be­triebs-be­ding­ter Kündi­gung. ...

4.

...
Im Fal­le des Ab­schlus­ses ei­nes Haus­ta­rif­ver­tra­ges bei der H KG steht dem Mit­ar­bei­ter und dem Ar­beit­ge­ber ein
 

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Son­derkündi­gungs­recht zu. Durch die Son­derkündi­gung ver­liert die Ände­rungs­ver­ein­ba­rung ih­re Wir­kung und die ent­spre­chen­den Re­ge­lun­gen des Haus­ta­rif­ver­tra­ges er­hal­ten Gültig­keit.“

Un­ter dem Da­tum des 20. Ju­li 2005 schlos­sen die IG Me­tall und der VME ei­nen neu­en Man­tel­ta­rif­ver­trag (MTV). Des­sen § 2 Abs. 1 lau­tet:

„1. Die ta­rif­li­che wöchent­li­che Ar­beits­zeit oh­ne Pau­sen beträgt 35 St­un­den.

Soll für ein­zel­ne Beschäftig­te die in­di­vi­du­el­le re­gelmäßige wöchent­li­che Ar­beits­zeit auf bis zu 40 St­un­den verlängert wer­den, be­darf dies der Zu­stim­mung des Beschäftig­ten.

Leh­nen Beschäftig­te die Verlänge­rung ih­rer in­di­vi­du­el­len re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit ab, so darf ih­nen dar­aus kein Nach­teil ent­ste­hen.

Bei der Ver­ein­ba­rung ei­ner sol­chen Ar­beits­zeit bis zu 40 St­un­den er­hal­ten Beschäftig­te ei­ne die­ser Ar­beits­zeit ent­spre­chen­de Be­zah­lung.

Die ver­ein­bar­te verlänger­te Ar­beits­zeit kann auf Wunsch des Beschäftig­ten oder des Ar­beit­ge­bers mit ei­ner Ankündi­gungs­frist von drei Mo­na­ten geändert wer­den, es sei denn, sie wird ein­ver­nehm­lich früher geändert. Das Ar­beits­ent­gelt wird ent­spre­chend an­ge­passt.“

Wei­ter­hin enthält der MTV ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen: 

„§ 37 In­kraft­tre­ten und Kündi­gung

1. Die­ser Ta­rif­ver­trag gilt ab 1. Ja­nu­ar 2006.

2. Mit Aus­nah­me der §§ 13 und 16 bis 23 ist die­ser Ta­rif­ver­trag mit ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat zum Mo­nats­en­de künd­bar. Die §§ 13 und 16 bis 23 sind mit drei­mo­na­ti­ger Frist künd­bar.

3. Die Kündi­gung des § 2 Zif­fer 1 und 5 so­wie des § 4 hat die zeit­glei­che Be­en­di­gung des Ta­rif­ver­tra­ges zur Beschäfti­gungs­brücke vom 31. März 2000 zur Fol­ge.

§ 38 Einführung im Be­trieb

Ab dem be­trieb­li­chen Einführungs­stich­tag des Ent­gelt­rah­men­ab­kom­mens gilt die­ser Man­tel­ta­rif­ver­trag mit un­mit­tel­ba­rer und zwin­gen­der Wir­kung.

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Mit der Einführung die­ses Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges im Be­trieb ver­liert der Ge­mein­sa­me Man­tel­ta­rif­ver­trag für Ar­bei­ter und An­ge­stell­te in der Ei­sen-, Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie des Saar­lan­des vom 13. März 1987 in sei­ner je­weils gel­ten­den Fas­sung sei­ne Wir­kung.
Vor­ge­nann­ter Ta­rif­ver­trag tritt spätes­tens mit Ab­lauf des 31. De­zem­bers 2008 - im Fall des § 13 Abs. 4 des Ent­gelt­rah­men­ab­kom­mens mit Ab­lauf des 31. De­zem­bers 2009 - außer Kraft.“

Das in Be­zug ge­nom­me­ne Ent­gelt­rah­men­ab­kom­men (ERA) lau­tet ua.:

„§ 13 Einführung im Be­trieb

Ab dem 1. Ja­nu­ar 2006 kann die­ser Ta­rif­ver­trag auf frei­wil­li­ger Ba­sis im Be­trieb ein­geführt wer­den.

Ei­ne Einführung des Ent­gelt­rah­men­ab­kom­mens vor dem 1. Ja­nu­ar 2006 kann mit Zu­stim­mung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en er­fol­gen.
Ab dem 1. Ja­nu­ar 2009 gel­ten die Be­stim­mun­gen die­ses Ta­rif­ver­trags in al­len Be­trie­ben.

Mit Zu­stim­mung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en kann die Frist zur be­trieb­li­chen Einführung des Ta­rif­ver­tra­ges bis zum 31. De­zem­ber 2009 verlängert wer­den.

Ab dem be­trieb­li­chen Einführungs­stich­tag gilt das neue Ent­gelt­rah­men­ab­kom­men mit un­mit­tel­ba­rer und zwin­gen-der Wir­kung.“

Der Kläger mach­te mit Schrei­ben vom 24. Ok­to­ber 2006 ge­genüber der Be­klag­ten für die Mo­na­te Ju­li, Au­gust und Sep­tem­ber 2006 Ansprüche auf Mehr­ar­beits­vergütung gel­tend. Die Ver­ein­ba­rung vom 10. Fe­bru­ar 2005 sei un­zulässig. Zu­gleich wies er auf die am glei­chen Ta­ge von ihm ein­ge­reich­te Kla­ge zur Über­prüfung der ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung hin.

Mit sei­ner am 25. Ok­to­ber 2006 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge macht der Kläger die Rechts­un­wirk­sam­keit der Ver­ein­ba­rung vom 10. Fe­bru­ar 2005 und die An­wen­dung der Ar­beits­zeit­re­ge­lun­gen des GMTV gel­tend. In der Güte­ver­hand­lung erklärte die Be­klag­te, sie ver­zich­te dar­auf, sich im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren auf Aus­schluss­fris­ten zu be­ru­fen. Am 23. No­vem­ber 2007 schlos­sen die IG Me­tall und die Be­klag­te ei­nen „Ergänzungs­ta­rif­ver­trag“

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(ETV). Die­ser re­gelt ua.:

„§ 1 Gel­tungs­be­reich

Die­ser Ergänzungs­ta­rif­ver­trag gilt für al­le Beschäftig­ten und Aus­zu­bil­den­den * des Stand­or­tes E der H KG, so­weit sie un­ter den persönli­chen Gel­tungs­be­reich der Ta­ri­fe für die Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie des Saar­lan­des fal­len.

§ 2 Ar­beits­zeit

Ab­wei­chend zu § 2 Ge­mein­sa­mer Man­tel­ta­rif­ver­trag für die Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie des Saar­lan­des beträgt die wöchent­li­che re­gelmäßige Ar­beits­zeit 38 St­un­den/Wo­che bei ei­ner Be­zah­lung von 36 Wo­chen­ar­beits­stun­den. An­de­re re­gelmäßige, wöchent­li­che Ar­beits­zei­ten wer­den ana­log an­ge­passt. Die­se Re­ge­lung gilt nicht für Beschäftig­te in Al­ters­teil­zeit und Aus­zu­bil­den­de.
...

§ 6 Aus­schluss be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen

Bis zum 31. De­zem­ber 2012 sind be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen im Werk E der H KG aus­ge­schlos­sen.
...

§ 8 Schluss­be­stim­mun­gen

Die­ser Ergänzungs­ta­rif­ver­trag tritt zum 1. Ok­to­ber 2007 in Kraft und en­det, oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf, am 31. De­zem­ber 2012 oh­ne Nach­wir­kung.

Im Fal­le ei­ner dro­hen­den In­sol­venz steht bei­den Ver­trags­part­nern ein außer­or­dent­li­ches Kündi­gungs­recht zu.“

Der Kläger ist der Auf­fas­sung, die Ände­rungs­ver­ein­ba­rung sei un­wirk­sam, so­weit sie die von ihm zu leis­ten­de Ar­beits­zeit re­ge­le, da sie als ungüns­ti­ge­re Re­ge­lung ge­gen § 2 GMTV ver­s­toße. An den GMTV sei die Be­klag­te auch nach ih­rem Aus­tritt aus dem VME ge­bun­den. Der Man­tel­ta­rif­ver­trag gel­te für die­je­ni­gen Ar­beit­ge­ber wei­ter, die wie die Be­klag­te das neue ERA nicht ein­geführt hätten.

Der Kläger hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass die Ände­rung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit gemäß der Ände­rungs­ver­ein­ba­rung vom 10. Fe­bru­ar 2005 rechts­un­wirk­sam ist und zwi­schen den Par­tei­en die Ar­beits­zeit nach dem Ge­mein­sa­men Man­tel­ta­rif­ver­trag für Ar­bei­ter und An­ge­stell­te in der wei­ter­ver-
 

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ar­bei­ten­den Ei­sen-, Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie des Saar­lan­des An­wen­dung fin­det.

hilfs­wei­se - für den Fall, dass die Kam­mer das Fort-be­ste­hen ei­nes recht­li­chen In­ter­es­ses an den ge­stell­ten Fest­stel­lungs­anträgen ver­nei­nen soll­te - fest­zu­stel­len, dass sich der Rechts­streit in der Haupt­sa­che hin­sicht­lich der Fest­stel­lungs­anträge er­le­digt hat.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie meint, ei­ne Bin­dung an den GMTV ha­be zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses der Ände­rungs­ver­ein­ba­rung nicht mehr be­stan­den. Die Nach­bin­dung an den Ta­rif­ver­trag en­de zu dem Zeit­punkt, zu dem er nach dem Aus­tritt aus dem Ar­beit­ge­ber­ver­band erst­mals gekündigt wer­den könne, hier al­so dem 31. De­zem­ber 2004. Die­ses Verständ­nis von § 3 Abs. 3 TVG sei mit Blick auf die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit je­den­falls bei Man­tel­ta­rif­verträgen mit lan­gen Lauf­zei­ten ge­bo­ten. Zu­dem ver­s­toße die Ände­rungs­ver­ein­ba­rung nicht ge­gen § 4 Abs. 3 TVG, weil zu­gleich be­triebs­be­ding­te Kündi­gun­gen aus­ge­schlos­sen wor­den sei­en.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben und da­bei so­wohl fest­ge­stellt, dass die Ände­rung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit gemäß der Ände­rungs­ver­ein­ba­rung vom 10. Fe­bru­ar 2005 un­wirk­sam sei, als auch, dass zwi­schen den Par­tei­en die Ar­beits­zeit nach § 2 Abs. 1 GMTV An­wen­dung fin­de. Die hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ab­ge­wie­sen. Mit der zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te wei­ter­hin die Kla­ge­ab­wei­sung. Der Kläger be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist teil­wei­se be­gründet. Der Fest­stel­lungs­an­trag fest­zu­stel­len, dass die Ände­rung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit gemäß der Ände­rungs­ver­ein­ba­rung vom 10. Fe­bru­ar 2005 rechts­un­wirk­sam ist, ist un­zulässig. Der wei­te­re Fest­stel­lungs­an­trag hin­sicht­lich der An­wen­dung des § 2 Abs. 1 GMTV in Be­zug auf die Ar­beits­zeit des Klägers ist nur teil­wei­se zulässig, in­so­weit je­doch be­gründet.
 

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A. Die Aus­le­gung des Kla­ge­be­geh­rens er­gibt, dass vor­lie­gend und ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on von zwei un­be­dingt ge­stell­ten Fest­stel­lungs­anträgen des Klägers aus­zu­ge­hen ist, die im Te­nor des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils ent­hal­ten sind. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist der An­trag hin­sicht­lich der An­wen­dung der Ar­beits­zeit­re­ge­lung des GMTV nicht auf den Zeit­raum bis zum In­kraft­tre­ten des ETV am 1. Ok­to­ber 2007 be­schränkt. Zu­dem er­gibt die Aus­le­gung des kläge­ri­schen Vor­brin­gens, dass der Fest­stel­lungs­an­trag erst die Zeit ab dem 1. Ju­li 2006 er­fasst.

I. Ob es sich bei dem An­trag aus der Kla­ge­schrift um le­dig­lich ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag han­delt, bei dem der Satz­teil „die Ände­rung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit gemäß der Ände­rungs­ver­ein­ba­rung vom 10. Fe­bru­ar 2005 rechts­un­wirk­sam ist“ nur ein Be­gründungs­ele­ment dar­stellt, kann da­hin­ste­hen.

In die­sem Fall hätte zwar das Ar­beits­ge­richt ent­ge­gen dem aus der Dis­po­si­ti­ons­ma­xi­me des Zi­vil­pro­zes­ses ab­leit­ba­ren und in § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ge­setz­lich nor­mier­ten Grund­satz der Bin­dung des Ge­richts an die Anträge der Par­tei­en dem Kläger mehr zu­ge­spro­chen, als er be­an­tragt hätte. Ein et­wai­ger Ver­s­toß des Ar­beits­ge­richts wäre aber in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­heilt wor­den. Der Kläger hat durch die in der zwei­ten In­stanz vor­be­halt­los be­an­trag­te Zurück­wei­sung der Be­ru­fung und auch durch sei­nen Hilfs­an­trag, der aus­drück­lich von „Fest­stel­lungs­anträgen“ aus­geht, zum Aus­druck ge­bracht, an dem erst­in­stanz­lich even­tu­ell nicht Be­an­trag­ten, aber vom Ge­richt Zu­ge­spro­che­nen fest­hal­ten zu wol­len und durch die dar­in lie­gen­de Ge­neh­mi­gung ei­nen et­wai­gen Ver­s­toß ge­heilt (BAG 28. Fe­bru­ar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 15, BA­GE 117, 137, 139; 27. Ok­to­ber 1992 - 1 ABR 17/92 - zu I 2 c der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 87 Be­trieb­li­che Lohn­ge­stal­tung Nr. 61 = EzA Be­trVG § 87 Be­trieb­li­che Lohn­ge­stal­tung Nr. 40; 13. Ju­ni 1989 - 1 ABR 4/88 - zu B I 3 der Gründe, BA­GE 62, 100,105; 18. De­zem­ber 1974 - 5 AZR 66/74 - zu 1 c der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 30 = EzA BGB § 615 Nr. 27; BGH 20. April 1990 - V ZR 282/88 - zu I 2 der Gründe, BGHZ 111, 158, 161). Die Be­klag­te hat hier­ge­gen zweit­in­stanz­lich kei­ne Ein­wen­dun­gen er­ho­ben.
 

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II. Der An­trag, fest­zu­stel­len, dass „zwi­schen den Par­tei­en die Ar­beits­zeit nach § 2 Abs. 1 des Ge­mein­sa­men Man­tel­ta­rif­ver­trags für Ar­bei­ter und An­ge­stell­te in der wei­ter­ver­ar­bei­ten­den Ei­sen-, Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie des Saar­lan­des An­wen­dung fin­det“ (nach­fol­gend Fest­stel­lungs­an­trag zu 2) er­fasst nur den Zeit­raum ab dem 1. Ju­li 2006 und kann ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht da­hin ge­hend aus­ge­legt wer­den, der Kläger be­geh­re nur noch die Fest­stel­lung für den Zeit­raum bis zum 30. Sep­tem­ber 2007.

1. Der Kläger will nach sei­nem Vor­brin­gen die maßge­ben­de Ar­beits­zeit­re­ge­lung nicht be­reits ab dem 1. April 2005 fest­ge­stellt wis­sen. Des­sen Aus­le­gung er­gibt, dass sich sein Fest­stel­lungs­be­geh­ren le­dig­lich auf die Zeit ab dem 1. Ju­li 2006 be­zieht. Dafür spricht, dass der Kläger mit sei­nem Schrei­ben vom 24. Ok­to­ber 2006 Ent­gelt­ansprüche für die Mo­na­te Ju­li bis ein­sch­ließlich Sep­tem­ber 2006 und da­mit für je­ne Mo­na­te gel­tend ge­macht hat, für die Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis nicht be­reits nach § 33 GMTV ver­fal­len wa­ren. Das hat der Kläger in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat auch klar­ge­stellt.

2. Der An­trag ist nicht durch ei­ne teil­wei­se Kla­gerück­nah­me in der Be­ru­fungs­in­stanz auf den Zeit­raum bis zum In­kraft­tre­ten des ETV be­schränkt wor­den. Nach sei­nem erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gen woll­te der Kläger die An­wen­dung der Ar­beits­zeit­re­ge­lun­gen in § 2 Abs. 1 GMTV auf sein Ar­beits­verhält­nis fest­ge­stellt wis­sen, oh­ne dass sei­nem An­trag oder Vor­brin­gen ei­ne zeit­li­che Be­schränkung ent­nom­men wer­den kann. Der für ei­ne zeit­li­che Ein­schränkung maßge­ben­de An­lass, das In­kraft­tre­ten des ETV zum 1. Ok­to­ber 2007, war während des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens nicht ab­seh­bar. Späte­re, sich erst in der Be­ru­fungs­in­stanz er­ge­ben­de Umstände, die ei­nen erst­in­stanz­lich zunächst un­be­grenz­ten Fest­stel­lungs­an­trag mögli­cher­wei­se teil­wei­se ge­gen­stands­los wer­den las­sen, können nicht mehr im We­ge der Aus­le­gung zur Be­schränkung ei­nes - ursprüng­lich wei­ter­ge­hen­den - Kla­ge­an­trags berück­sich­tigt wer­den. Hier ist die kla­gen­de Par­tei ge­hal­ten, ent­we­der die - teil­wei­se - Er­le­di­gung der Haupt­sa­che zu erklären oder die Kla­ge - teil­wei­se - zurück zu neh­men. Bei­des ist nicht ge­sche­hen. Ei­ne teil­wei­se Er­le­di­gung kann ins-
 

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be­son­de­re nicht auf­grund der le­dig­lich hilfs­wei­sen Er­le­di­gungs­erklärung des Klägers an­ge­nom­men wer­den. Die­se für ei­nen ganz an­de­ren Fall er­folg­te Erklärung spricht viel­mehr dafür, dass der Kläger den Fest­stel­lungs­an­trag un­verändert auf­recht er­hal­ten woll­te.

B. Die Kla­ge ist nur zum Teil zulässig. Der An­trag, fest­zu­stel­len, dass „die Ände­rung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit gemäß der Ände­rungs­ver­ein­ba­rung vom 10. Fe­bru­ar 2005 un­wirk­sam ist“ (nach­fol­gend Fest­stel­lungs­an­trag zu 1), ist ins­ge­samt un­zulässig. Der wei­te­re Fest­stel­lungs­an­trag zu 2 ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on teil­wei­se zulässig.

I. Der Fest­stel­lungs­an­trag zu 1 ist un­zulässig.

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Kla­ge auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens oder Nicht­be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses er­ho­ben wer­den, wenn der Kläger ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an hat, dass das Rechts­verhält­nis durch rich­ter­li­che Ent­schei­dung als­bald fest­ge­stellt wer­de. Ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge kann sich auch auf ein­zel­ne Be­zie­hun­gen oder Fol­gen aus ei­nem Rechts­verhält­nis, auf be­stimm­te Ansprüche oder Ver­pflich­tun­gen oder auf den Um­fang ei­ner Leis­tungs­pflicht be­schränken (st. Rspr., et­wa Se­nat 15. März 2006 - 4 AZR 75/05 - Rn. 15 mwN, BA­GE 117, 248, 251). Bloße Ele­men­te oder Vor­fra­gen ei­nes Rechts­verhält­nis­ses können je­doch eben­so wie abs­trak­te Rechts­fra­gen nicht Ge­gen­stand ei­nes Fest­stel­lungs­an­trags sein. Das lie­fe auf die Er­stel­lung ei­nes Rechts­gut­ach­tens hin­aus, was den Ge­rich­ten ver­wehrt ist (et­wa BAG 3. Mai 2006 - 1 ABR 63/04 - Rn. 19 mwN, AP ArbGG 1979 § 81 Nr. 61; 20. Mai 2008 - 1 ABR 19/07 - Rn. 19, AP Be­trVG 1972 § 81 Nr. 4 = EzA ArbGG 1979 § 81 Nr. 19). Al­lein die Wirk­sam­keit ei­nes Rechts­geschäfts ist da­her kein zulässi­ger Ge­gen­stand ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge (vgl. BGH 29. Sep­tem­ber 1999 - XII ZR 313/98 - zu 1 der Gründe, NJW 2000, 354, 356).

2. Da­nach ist der An­trag un­zulässig. Er ist nicht auf die Fest­stel­lung ei­nes Rechts­verhält­nis­ses ge­rich­tet. Sei­nem In­halt nach will der Kläger fest­ge­stellt wis­sen, dass die Ver­ein­ba­rung vom 10. Fe­bru­ar 2005 un­wirk­sam ist. Da­mit würde aber le­dig­lich ei­ne Vor­fra­ge zu der zwi­schen den Par­tei­en um­strit­te­nen
 

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Fra­ge geklärt, ob die Re­ge­lung über die Ar­beits­zeit nach § 2 Abs. 1 GMTV maßge­bend ist. Ei­ne rechts­kräfti­ge Fest­stel­lung, wel­che Ar­beits­zeit tatsächlich für das Ar­beits­verhält­nis ver­bind­lich ist, würde nicht ge­trof­fen. Für ei­ne nach­fol­gen­de Fest­stel­lungs- oder Leis­tungs­kla­ge würde le­dig­lich über ein Ele­ment als Vor­fra­ge ent­schie­den. Es ist nicht Auf­ga­be der Fest­stel­lungs­kla­ge, Ein­zel-fra­gen ei­nes künf­ti­gen Pro­zes­ses zu klären (et­wa BAG 5. Ok­to­ber 2000 - 1 ABR 52/99 - zu II 2 der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 23 Nr. 35 = EzA ZPO § 256 Nr. 54).

Ei­ne Um­deu­tung des un­zulässi­gen An­trags (da­zu BGH 29. Sep­tem­ber 1999 - XII ZR 313/98 - zu 1 der Gründe, NJW 2000, 354, 356) kommt vor­lie­gend nicht in Be­tracht. Sie hätte da­hin zu er­fol­gen, dass die Fest­stel­lung der maßge­ben­den Ar­beits­zeit­re­ge­lung be­gehrt wird. Dies ist aber be­reits In­halt des Fest­stel­lungs­an­trags zu 2. Es kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Kläger bei Kennt­nis der Un­zulässig­keit des An­trags ei­ne wei­te­re Fest­stel­lungs­kla­ge mit ei­nem iden­ti­schen Streit­ge­gen­stand er­ho­ben hätte.

II. Der Fest­stel­lungs­an­trag zu 2 ist nur teil­wei­se zulässig. Für die Zeit ab dem 1. Ok­to­ber 2007 fehlt das er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nach § 256 Abs. 1 ZPO. Für den übri­gen Zeit­raum war der Kläger nicht ge­hal­ten, ei­ne Leis­tungs­kla­ge hin­sicht­lich et­wai­ger Ent­gelt­ansprüche zu er­he­ben. Sch­ließlich steht die Aus­schluss­frist des § 33 GMTV ei­nem Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nicht ent­ge­gen.

1. Das für ei­nen Fest­stel­lungs­an­trag er­for­der­li­che be­son­de­re Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nach § 256 Abs. 1 ZPO muss als Sa­chur­teils­vor­aus­set­zung in je­der La­ge des Ver­fah­rens, auch noch in der Re­vi­si­ons­in­stanz, ge­ge­ben sein (st. Rspr., zB Se­nat 30. Mai 2001 - 4 AZR 387/00 - zu I 1 a der Gründe, BA­GE 98, 42, 44 f.; BAG 24. Mai 2007 - 6 AZR 706/06 - Rn. 13, BA­GE 122, 371, 378; jew. mwN).

2. Da­nach ist der An­trag nur für den Zeit­raum bis ein­sch­ließlich des 30. Sep­tem­ber 2007 zulässig.
 

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a) Die Kla­ge geht da­hin, die für das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis maßge­ben­de Ar­beits­zeit­re­ge­lung - hier § 2 Abs. 1 GMTV - fest­zu­stel­len. Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se folg­te ursprüng­lich dar­aus, dass die Kla­ge ge­eig­net war, den Streit der Par­tei­en über die für den Kläger maß-ge­ben­de Ar­beits­zeit­re­ge­lung zu be­rei­ni­gen und das Rechts­verhält­nis der Par­tei­en in­so­weit ab­sch­ließend zu klären (vgl. da­zu BAG 5. Ju­ni 2003 - 6 AZR 277/02 - zu I 1 b der Gründe, AP ZPO 1977 § 256 Nr. 81 = EzA ZPO 2002 § 256 Nr. 2).

b) Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se des Klägers ist für den Zeit­raum ab dem 1. Ok­to­ber 2007 ent­fal­len. Zwi­schen den Par­tei­en ist be­reits zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung nicht mehr um­strit­ten ge­we­sen, dass ab dem 1. Ok­to­ber 2007 die wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 38 St­un­den nach § 2 Satz 1 ETV maßge­bend ist, wie der Kläger in der Re­vi­si­ons­in­stanz bestätigt hat. Da­nach ist die maßge­ben­de Ar­beits­zeit­re­ge­lung al­lein für die Zeit bis zum 30. Sep­tem­ber 2007 klärungs­bedürf­tig.

c) Der Kläger war an­de­rer­seits ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht ge­hal­ten, für den in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­raum vom 1. Ju­li 2006 bis zum 30. Sep­tem­ber 2007 ei­ne Leis­tungs­kla­ge zu er­he­ben. In­so­weit bleibt sein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se be­ste­hen. Der mit dem Grund­satz der Pro­zess­wirt­schaft­lich­keit be­gründe­te Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge steht dem nicht ent­ge­gen. Die Möglich­keit der Leis­tungs­kla­ge schließt das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nicht schlecht­hin aus (s. be­reits BAG 12. Ok­to­ber 1961 - 5 AZR 294/60 - zu II der Gründe, BA­GE 11, 312, 314). Da der Kläger zunächst ei­ne nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässi­ge Fest­stel­lungs­kla­ge er­ho­ben hat­te, war er nicht ver­pflich­tet, auf­grund ei­nes „über­ho­len­den Er­eig­nis­ses“, hier des im Ver­lauf der Be­ru­fungs­in­stanz in Kraft ge­tre­te­nen ETV, zur Leis­tungs­kla­ge über­zu­ge­hen (st. Rspr., et­wa BAG 13. März 2007 - 9 AZR 494/06 - Rn. 12, AP BBiG § 14 Nr. 13 = EzA BBiG § 14 Nr. 14; 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - zu I 1 der Gründe mwN, BA­GE 85, 306, 308).

d) Dem Fest­stel­lungs­in­ter­es­se steht schließlich die Aus­schluss­frist nach § 33 GMTV nicht ent­ge­gen. Der Kläger hat sei­ne Ansprüche für die Mo­na­te Ju­li

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bis ein­sch­ließlich Sep­tem­ber 2006 recht­zei­tig gel­tend ge­macht. Hin­sicht­lich et­wai­ger Ent­gelt­ansprüche für die fol­gen­den Mo­na­te hat die Be­klag­te durch ih­re Erklärung in der Güte­ver­hand­lung vor dem Ar­beits­ge­richt am 8. Ja­nu­ar 2007 in zulässi­ger Wei­se auf die Wah­rung der Aus­schluss­fris­ten ver­zich­tet.

C. Der da­nach teil­wei­se zulässi­ge Fest­stel­lungs­an­trag zu 2 ist in­so­weit auch be­gründet. Die für den Kläger im Zeit­raum vom 1. Ju­li 2006 bis ein­sch­ließlich des 30. Sep­tem­ber 2007 maßge­ben­de Ar­beits­zeit be­stimmt sich nach § 2 GMTV. Der GMTV fand bis zum 31. De­zem­ber 2005 un­mit­tel­bar und zwin­gend auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en An­wen­dung. Auch nach­dem der GMTV iSd. § 3 Abs. 3 TVG mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2005 en­de­te, wirk­te er nicht gemäß § 4 Abs. 5 TVG im Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nach. Die Re­ge­lun­gen über die Ar­beits­zeit sind durch die Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en vom 10. Fe­bru­ar 2005 we­der mit Wir­kung zum 10. April 2005 noch zum 1. Ja­nu­ar 2006 er­setzt wor­den. Die nach­wir­ken­den Re­ge­lun­gen des GMTV wur­den erst mit In­kraft­tre­ten des ETV zum 1. Ok­to­ber 2007 er­setzt.

I. Die Ar­beits­zeit des Klägers rich­te­te sich bis zum Ver­bands­aus­tritt nach § 4 Abs. 1 TVG kraft bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­bin­dung un­mit­tel­bar und zwin­gend nach § 2 Abs. 1 GMTV. Da­von ge­hen auch die Par­tei­en übe­rein­stim­mend aus.

II. Nach dem Ver­bands­aus­tritt der Be­klag­ten mit Wir­kung zum 25. Sep­tem­ber 2004 blieb de­ren Bin­dung an den GMTV so­lan­ge be­ste­hen, bis der GMTV gemäß § 3 Abs. 3 TVG mit Ab­lauf des Jah­res 2005 en­de­te.

1. Für die Be­klag­te galt der GMTV nach ih­rem Ver­bands­aus­tritt kraft Nach­bin­dung bis zu sei­nem En­de nach § 3 Abs. 3 TVG wei­ter. Der Um­stand, dass der GMTV nach dem Aus­tritt nach § 35 Abs. 3 GMTV erst­mals zum 30. No­vem­ber 2004 künd­bar war, führ­te ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht zu ei­ner Be­en­di­gung der Nach­bin­dung be­reits zu die­sem Zeit­punkt.

Der in der Li­te­ra­tur ver­tre­te­nen Auf­fas­sung, nach der die Nach­bin­dung bei un­be­fris­te­ten, aber künd­ba­ren Ta­rif­verträgen nur bis zu dem auf den Aus­tritt fol­gen­den nächs­ten Kündi­gungs­ter­min be­steht (Bau­er FS Schaub 1998 S. 19, 24; Be­at­hal­ter Ein­sei­ti­ge Ge­stal­tungsmöglich­kei­ten der Ar­beit­ge­ber­sei­te zur

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Ein­wir­kung auf Ge­samt­ver­ein­ba­run­gen im Rah­men wirt­schaft­li­cher Kri­sen 1999 S. 370; Dah­l­ben­der Der Aus­tritt des Ar­beit­ge­bers aus sei­nem Ver­band zwecks Loslösung von Ta­rif­verträgen Dis­ser­ta­ti­on 1995 S. 58; ErfK/Fran­zen § 3 TVG Rn. 27; Fries­ges DB 1996, 1281; Go­ris­sen Der Ar­beit­ge­ber­ver­bands­wech­sel 1999 S. 31 ff.; Ha­nau RdA 1996, 1281; ders. RdA 1998, 65, 68; ders. DB 1993, 1085, 1086; Lieb NZA 1994, 337; Wal­ker ZfA 1996, 353, 380 f.; ähn­lich Kühnel Zeit­li­che Gren­zen der gemäß § 3 Abs. 3 TVG fort­be­ste­hen­den Ta­rif­ge­bun­den-heit beim Ver­bands­aus­tritt des Ar­beits­ge­bers 2008 S. 189: Kündi­gungsmöglich­keit des Ar­beit­ge­bers nach den im Ta­rif­ver­trag vor­ge­se­he­nen Möglich­kei­ten) und auf die sich die Re­vi­si­on be­zieht, oder der Rechts­mei­nung, der­zu­fol­ge ori­en­tiert an § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB die Nach­bin­dung nach ei­nem Jahr ent­fal­len soll (Löwisch/Rieb­le TVG 2. Aufl. § 3 Rn. 93; Rieb­le Ar­beits­markt und Wett­be­werb Rn. 1555; Be­ckOK/Gie­sen TVG § 3 Rn. 24; le­dig­lich de le­ge fe­ren­da Kon­zen NZA 1995, 913, 920), folgt der Se­nat im Hin­blick auf den ein­deu­ti­gen Wort­laut von § 3 Abs. 3 TVG nicht. Ge­gen die Nach­bin­dung der Be­klag­ten bis zum En­de des Jah­res 2005 be­ste­hen ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on auch kei­ne ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken.

a) § 3 Abs. 3 TVG be­stimmt die Rechts­fol­gen beim Weg­fall der Ta­rif­ge­bun­den­heit nach § 3 Abs. 1 TVG durch die Be­en­di­gung der Mit­glied­schaft in ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei. Die un­mit­tel­ba­re und zwin­gen­de Rechts­wir­kung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges, die gem. § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG aus der Mit­glied­schaft in ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei folgt, soll nicht durch ei­ne ein­sei­ti­ge Maßnah­me wie den Ver­bands­aus­tritt be­sei­tigt wer­den können (Se­nat 15. Ok­to­ber 1986 - 4 AZR 289/85 - mwN, BA­GE 53, 179, 183). Ein Ar­beit­ge­ber soll sich da­mit nicht ein­sei­tig von sei­nen auf­grund sei­ner Ver­bands­mit­glied­schaft ent­stan­de­nen ta­rif­li­chen Pflich­ten durch Ver­bands­aus­tritt lösen können (Se­nat 2. De­zem­ber 1992 - 4 AZR 277/92 - zu III 3 a der Gründe, BA­GE 72, 48, 58). Ei­ne Be­gren­zung der Nach­bin­dung auf die ers­te Kündi­gungsmöglich­keit nach dem Ver­bands­aus­tritt oder auf die Dau­er ei­nes Jah­res un­ter Her­an­zie­hung des Rechts­ge­dan­kens von § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB lie­fe dem Schutz­zweck der Vor­schrift zu­wi­der, die ge­ra­de da­zu dient, die Ta­rif­ge­bun­den­heit bis zum En­de des Ta­rif­ver­trags auf­recht­zu­er­hal­ten (Bruns­sen Der Ar­beit­ge­ber­ver­bands-
 

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wech­sel 2000 S. 86; Bie­back DB 1989, 477, 478; Buch­ner Ta­rif­ver­trags­ge­setz und Ko­ali­ti­ons­frei­heit 1964 S. 86 ff.; ders. RdA 1997, 259, 260; Däubler NZA 1996, 225, 226; Däubler/Lo­renz TVG 2. Aufl. § 3 Rn. 113; Ger­hards BB 1995, 1290, 1291; Hens­s­ler ZfA 1994, 487, 514; Schaub BB 1994, 2005, 2006; Hoß/Liebs­cher DB 1995, 2525, 2526; HWK/Hens­s­ler 3. Aufl. § 3 TVG Rn. 44; Kem­pen/Za­chert/Kem­pen TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 59; St­ein Ta­rif­ver­trags­recht Rn. 173; Wie­de­mann/Oet­ker TVG 7. Aufl. § 3 Rn. 89 mwN; Za­chert Anm. AP TVG § 3 Ver­bands­aus­tritt Nr. 8).

b) Durch die Nach­bin­dung nach § 3 Abs. 3 TVG wird nicht un­mit­tel­bar in die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Be­klag­ten ein­ge­grif­fen.

(1) Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­tet als in­di­vi­du­el­les Frei­heits­recht das Recht des Ein­zel­nen, ei­ne Ko­ali­ti­on zu gründen, ei­ner Ko­ali­ti­on bei­zu­tre­ten oder ihr fern­zu­blei­ben oder aus ihr aus­zu­tre­ten, so­wie das Recht, durch ko­ali­ti­onsmäßige Betäti­gung die in der Ver­fas­sungs­vor­schrift ge­nann­ten Zwe­cke zu ver­fol­gen. Ele­men­te der Gewähr­leis­tung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit sind dem­nach ins­be­son­de­re die Gründungs- und Bei­tritts­frei­heit, die Frei­heit des Aus­tritts und des Fern­blei­bens. Vor­aus­set­zung für ei­ne Ver­let­zung der ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit wäre, dass ein Zwang oder Druck auf die nicht Or­ga­ni­sier­ten aus­geübt wird, ei­ner Or­ga­ni­sa­ti­on bei­zu­tre­ten. Da­bei steht bei­spiels­wei­se die ge­setz­li­che Re­ge­lung über die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von ta­rif­li­chen In­halts­nor­men der ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit nicht ent­ge­gen. Die Frei­heit, sich ei­ner an­de­ren als der ver­trags­sch­ließen­den oder kei­ner Ko­ali­ti­on an­zu­sch­ließen, wird durch die­se ge­setz­li­che Re­ge­lung nicht be­ein­träch­tigt, Zwang oder Druck in Rich­tung auf ei­ne Mit­glied­schaft wer­den nicht aus­geübt. Da­bei ist ins­be­son­de­re bei für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­verträgen da­von aus­zu­ge­hen, dass das in­di­vi­du­el­le Grund­recht des Ein­zel­nen, zur Wah­rung und zur Förde­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen Ver­ei­ni­gun­gen zu bil­den und an der ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Tätig­keit sei­ner Ko­ali­ti­on teil­zu­neh­men, nicht ge­ne­rell da­durch ver­letzt wird, dass für ein Ar­beits­verhält­nis, an dem er be­tei­ligt ist, sol­che In­halts­re­ge­lun­gen gel­ten, die von ihm frem­den Verbänden aus­ge­han­delt wor­den sind (s. nur BVerfG 3. Ju­li 2000 - 1 BvR 945/00 - zu II 2 a der

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Gründe, AP TVG § 4 Nach­wir­kung Nr. 36 = EzA TVG § 4 Nach­wir­kung Nr. 29, mwN zur ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung).

(2) Da­nach wird die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Be­klag­ten durch die An­wen­dung von § 3 Abs. 3 TVG nicht un­mit­tel­bar berührt. Die Be­klag­te ist mit Wir­kung zum 24. Sep­tem­ber 2005 aus dem VME aus­ge­schie­den und konn­te so ihr Grund­recht der ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit ausüben.

c) Die ne­ga­ti­ve Ko­ali­ti­ons­frei­heit der Be­klag­ten könn­te al­len­falls mit­tel­bar da­durch be­trof­fen sein, dass sie sich von dem Ver­band gelöst hat, die von die­sem aus­ge­han­del­ten Ta­rif­verträge für sie aber nach wie vor noch un­mit­tel­bar und zwin­gend gel­ten. Zwar können im Sta­di­um der Nach­bin­dung an­ders als bei der Nach­wir­kung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges nach § 4 Abs. 5 TVG die zwin­gend und un­mit­tel­bar gel­ten­den Ta­rif­ver­trags­be­stim­mun­gen, wel­che oh­ne­hin nur für be­reits be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis­se gel­ten, nicht je­der­zeit durch ein­zel­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen er­setzt wer­den. Dies führt aber vor­lie­gend nicht zu ei­ner Ver­let­zung des Grund­rechts der Be­klag­ten nach Art. 9 Abs. 3 GG.

aa) Das Grund­recht der ne­ga­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit schützt be­reits nicht da­ge­gen, dass der Ge­setz­ge­ber die Er­geb­nis­se von Ko­ali­ti­ons­ver­ein­ba­run­gen zum An­knüpfungs­punkt ge­setz­li­cher Re­ge­lun­gen nimmt, wie es bei der vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt für ver­fas­sungs­recht­lich zulässig an­ge­se­he­nen All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung von Ta­rif­verträgen ge­schieht (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu un­ter B II 1 b bb der Gründe, BVerfGE 44, 322, 341). Des­halb wird selbst dann, wenn je­mand den Ver­ein­ba­run­gen frem­der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en un­ter­wor­fen wird, ein spe­zi­fisch ko­ali­ti­ons­recht­li­cher As­pekt nicht be­trof­fen (BVerfG 11. Ju­li 2006 - 1 BvL 4/00 - zu C II 1 a bb der Gründe, BVerfGE 116, 202, 218).

bb) Vor­lie­gend geht es al­lein dar­um, das Ver­bands­mit­glied, wel­ches sich zum Aus­tritt ent­schlos­sen hat, ge­genüber den­je­ni­gen Ver­trags­part­nern an der al­ten ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lung fest­zu­hal­ten, ge­genüber de­nen sie vor­mals kraft Ta­rif­ge­bun­den­heit ge­gol­ten hat, bis ei­ne neue Ab­ma­chung ge­trof­fen wird
 

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(da­zu BVerfG 3. Ju­li 2000 - 1 BvR 945/00 - zu II 2 b der Gründe, AP TVG § 4 Nach­wir­kung Nr. 36 = EzA TVG § 4 Nach­wir­kung Nr. 29).

(1) Da­bei ist - an­ders als bei ei­ner All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung - zu berück­sich­ti­gen, dass der Ar­beit­ge­ber sei­ne Bin­dung an die von dem Ar­beit-ge­ber­ver­band ver­ein­bar­ten Ta­rif­verträge durch sei­nen Bei­tritt zu die­sem in Ausübung der ihm zu­ste­hen­den Ko­ali­ti­ons­frei­heit ge­ra­de selbst her­bei­geführt hat. Die Fort­gel­tung der Bin­dung an den Ta­rif­ver­trag ist durch die frühe­re Mit­glied­schaft des Ar­beit­ge­bers im Ar­beit­ge­ber­ver­band le­gi­ti­miert (BAG 7. No­vem­ber 2001 - 4 AZR 703/00 - zu 1 c dd [1] der Gründe, BA­GE 99, 283, 287). Mit dem Ein­tritt in den Ar­beit­ge­ber­ver­band ak­zep­tiert der Ar­beit­ge­ber auch den In­halt der zum Zeit­punkt sei­nes Ein­tritts be­ste­hen­den Ta­rif­verträge und erklärt sich darüber hin­aus da­mit ein­ver­stan­den, dass der Ar­beit­ge­ber­ver­band auch für ihn, den Ar­beit­ge­ber, ver­bind­li­che Ta­rif­verträge ein­sch­ließlich der je­wei­li­gen Lauf­zei­ten und ei­nem et­wai­gen für den Ver­band be­ste­hen­den Kündi­gungs­er­for­der­nis ab­sch­ließt. Des­halb er­fasst die mit­glied­schaft­li­che Le­gi­ti­ma­ti­on not­wen­di­ger­wei­se auch den Ta­rif­ver­trag ein­sch­ließlich sei­ner zeit­li­chen As­pek­te, al­so sei­ner Lauf­zeit (Büden­be­n­der NZA 2000, 509, 516; eben­so Bay­reu­ther Ta­rif­au­to­no­mie als kol­lek­tiv aus­geübte Pri­vat­au­to­no­mie 2006 S. 727; Däubler NZA 1996, 225, 226; Schaub BB 1994, 2005, 2006; Gaul NZA 1995, 717, 719; Schlach­ter ZIAS 1997, 101, 112; Fe­ger AiB 1995, 490, 493; Kem­pen/Za­chert/Kem­pen TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 65; Moll Ta­rif­aus­stieg der Ar­beit­ge­ber­sei­te: Mit­glied­schaft im Ar­beit­ge­ber­ver­band „Oh­ne Ta­rif­bin­dung“ 2000 S. 90; Me­lot de Beau­re­gard Mit­glied­schaft in Ar­beit­ge­ber­verbänden und Ta­rif­bin­dung 2002 S. 58; Win­zer Be­ein­flus­sung der Ta­rif­gel­tung durch den Ar­beit­ge­ber 2002 S. 71 f.). Die Nach­bin­dung ist der „Preis für ei­ne frei­wil­li­ge Bin­dung an die Ko­ali­ti­on“ (s. be­reits Kon­zen ZfA 1974, 401, 408 f. mwN in Fn. 40 zur frühe­ren Dis­kus­si­on; ähn­lich auch Buch­ner Ta­rif­ver­trags­ge­setz und Ko­ali­ti­ons­frei­heit Dis­ser­ta­ti­on 1964, S. 86 f.). Sie be­wirkt auch al­len­falls ei­nen un­er­heb­li­chen mit­tel­ba­ren An­reiz auf Un­ter­las­sen des Aus­tritts oder auf ei­nen Wie­der­ein­tritt, weil je­den­falls neue Ta­rif­verträge für das aus­ge­tre­te­ne Mit­glied in je­dem Fall nicht mehr gel­ten (Bay­reu­ther aaO S. 727).
 

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(2) Sch­ließlich be­steht für das aus­ge­tre­ten Ver­bands­mit­glied ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on die Möglich­keit, die Nach­bin­dung zu be­en­den, und zwar durch den Ab­schluss ei­nes Fir­men­ta­rif­ver­trags mit der Ge­werk­schaft, die auch den Ver­bands­ta­rif­ver­trag ge­schlos­sen hat (zur Op­ti­on des Fir­men­ta­rif­ver­trags s. auch BVerfG 29. De­zem­ber 2004 - 1 BvR 2283/03 ua. - AP AEntG § 3 Nr. 2 = EzAÜG GG Nr. 7). Ein sol­cher Fir­men­ta­rif­ver­trag ver­drängt die - an sich nach wie vor nach § 3 Abs. 3 TVG wei­ter­gel­ten­den - Nor­men des Ver­bands­ta­rif­ver­trags auch dann, wenn er die Re­ge­lun­gen der Ver­bands­ta­rif­verträge zu Las­ten der Ar­beit­neh­mer abändert (BAG 4. April 2001 - 4 AZR 237/00 - zu II 1 d der Gründe mwN, BA­GE 97, 263, 269). Dass dies auch in der Ta­rif­ver­trags­pra­xis möglich ist, zeigt der vor­lie­gen­de Fall. Von dem durch das Ta­rif­ver­trags­ge­setz vor­ge­se­he­nen Mit­tel ei­nes Fir­men­ta­rif­ver­tra­ges hat die Be­klag­te vor­lie­gend Ge­brauch ge­macht und ei­ne Ab­sen­kung des Ni­veaus des Ver­bands­ta­rif­ver­tra­ges hin­sicht­lich der Ar­beits­zei­ten er­reicht.

(3) Ob ein an­de­res dann gel­ten könn­te, wenn - wie die Re­vi­si­on es anführt - Lauf­zei­ten in der Ab­sicht ei­ner un­bil­li­gen Be­nach­tei­li­gung nach­fol­gend even­tu­ell aus­schei­den­der Ver­bands­mit­glie­der fest­ge­legt wer­den oder al­lein aus die­sem Grund die Kündi­gung durch die Par­tei­en des Ver­bands­ta­rif­ver­trags be­wusst un­ter­bleibt, ist so­wohl an­ge­sichts der Lauf­zeit und der an­sch­ließen­den Kündi­gungsmöglich­kei­ten als auch der hier vor­lie­gen­den Be­en­di­gung des GMTV zum 1. Ja­nu­ar 2006 nicht zu ent­schei­den. Ei­ne sol­che hy­po­the­ti­sche Fall­ge­stal­tung würde sich zu­dem nicht bei der Be­ur­tei­lung der Ver­fas­sungsmäßig­keit des § 3 Abs. 3 TVG aus­wir­ken, son­dern wäre un­ter dem Ge­sichts­punkt des rechts­miss­bräuch­li­chen Ver­hal­tens im Ein­zel­fall zu un­ter­neh­men.

cc) Darüber hin­aus ist der Ge­setz­ge­ber be­fugt, die Ord­nungs­funk­ti­on der Ta­rif­verträge zu un­terstützen, in­dem er Re­ge­lun­gen schafft, die be­wir­ken, dass die von den Ta­rif­par­tei­en aus­ge­han­del­ten Löhne und Gehälter auch für Nicht­ver­bands­mit­glie­der zur An­wen­dung kom­men und da­mit die von Art. 9 Abs. 3 GG in­ten­dier­te, im öffent­li­chen In­ter­es­se lie­gen­de au­to­no­me Ord­nung des Ar­beits­le­bens durch Ko­ali­tio­nen abstützen (BVerfG 20. März 2007 - 1 BvR 1047/05 - zu IV 2 b bb (1) (b) der Gründe mwN zur ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen
 

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Recht­spre­chung, BVerfGK 10, 450, 459; s. auch Schu­bert RdA 2001, 200, 204). Eben­so wie der Ge­setz­ge­ber ei­nen Ta­rif­ver­trag für all­ge­mein­ver­bind­lich erklären kann, oh­ne da­mit ge­gen die Ver­fas­sung zu ver­s­toßen (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b bb der Gründe, BVerfGE 44, 322, 341), kann er aus den vor­ge­nann­ten Gründen die Fort­dau­er der ein­mal wirk­sam durch Ver­bands­mit­glied­schaft be­gründe­ten Ta­rif­bin­dung über das En­de der Mit­glied­schaft hin­aus bis zum Ab­lauf des Ta­rif­ver­tra­ges an­ord­nen (BAG 4. Au­gust 1993 - 4 AZR 499/92 - zu I 2 c der Gründe, BA­GE 74, 41, 44).

Hierfür spricht auch die Funk­ti­on der Ta­rif­au­to­no­mie. Sie ist dar­auf an­ge­legt, die struk­tu­rel­le Un­ter­le­gen­heit der ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer beim Ab­schluss von Ar­beits­verträgen durch kol­lek­ti­ves Han­deln aus­zu­glei­chen und da­mit ein annähernd gleich­ge­wich­ti­ges Aus­han­deln der Löhne und Ar­beits­be­din­gun­gen zu ermögli­chen (BVerfG 26. Ju­ni 1991 - 1 BvR 779/85 - zu C I 3b aa der Gründe, BVerfGE 84, 212, 229; 4. Ju­li 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 1c der Gründe, BVerfGE 92, 365, 395). Die in Art. 9 Abs. 3 GG ver­fas­sungs-recht­lich ver­an­ker­te Ta­rif­au­to­no­mie ver­folgt den im öffent­li­chen In­ter­es­se lie­gen­den Zweck, dem von der staat­li­chen Recht­set­zung aus­ge­spar­ten Raum des Ar­beits­le­bens im ein­zel­nen durch Ta­rif­verträge au­to­nom zu re­geln (BVerfG 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - zu B II 1 b bb der Gründe, BVerfGE 44, 322, 341; grdl., al­ler­dings noch un­ter Ver­wen­dung des Be­grif­fes der „sinn­vol­len“ Ord­nung BVerfG 18. No­vem­ber 1954 - BvR 629/52 - zu C 2 b bb der Gründe, BVerfGE 4, 96, 107; wei­ter­hin et­wa BVerfG 1. März 1979 - 1 BvR 532/77 ua. - zu C IV 1, 2 b cc der Gründe, BVerfGE 50, 290, 367, 372; 20. Ok­to­ber 1981 - 1 BvR 404/78 - zu B I der Gründe BVerfGE 58, 233, 247; 2. März 1993 - 1 BvR 1213/85 - zu C II 1 der Gründe, BVerfGE 88, 103, 114).

Die­se au­to­no­me Re­ge­lung durch Ta­rif­verträge würde er­schwert, wenn der Ab­schluss und die Gel­tung von Ta­rif­verträgen durch je­der­zeit mögli­che Ver­bands­aus­trit­te und ei­nen da­mit ver­bun­de­nen kurz­fris­ti­gen Weg­fall der un­mit­tel­ba­ren und zwin­gen­den Wir­kung der Ta­rif­verträge möglich wäre. Die Re­ge­lung in § 3 Abs. 3 TVG dient ei­nem funk­ti­onsfähi­gen Ta­rif­ver­trags­sys­tem (Kem­pen/Za­chert/Kem­pen TVG 4. Aufl. § 3 Rn. 64; Bay­reu­ther aaO S. 729; da­zu be­reits Scholz Ko­ali­ti­ons­frei­heit als Ver­fas­sungs­pro­blem 1971 S. 270;
 

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ders. FS Müller 1981 S. 509, 514). Der Ge­stal­tungs­auf­trag der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en wird durch § 3 Abs. 3 TVG, der ei­ne Flucht aus dem Ta­rif­ver­trag ver­hin­dern soll, ge­si­chert (BAG 7. No­vem­ber 2001 - 4 AZR 703/00 - zu 1 c dd [1] der Gründe, BA­GE 99, 283, 287).

dd) Ein an­de­res er­gibt sich ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten nicht aus den un­ter­schied­li­chen Möglich­kei­ten, die Nach­bin­dung nach § 3 Abs. 3 TVG ei­ner­seits und die Nach­wir­kung nach § 4 Abs. 5 TVG an­de­rer­seits zu be­en­den. § 3 Abs. 3 TVG und § 4 Abs. 5 TVG ha­ben un­ter­schied­li­che Zwe­cke, wie es das Lan­des­ar­beits­ge­richt un­ter Hin­weis auf die Recht­spre­chung des Se­nats (15. Ok­to­ber 2003 - 4 AZR 573/02 - zu I 3 a der Gründe, BA­GE 108, 114, 118) zu­tref­fend aus­geführt hat.

2. Der GMTV en­de­te im Sin­ne des § 3 Abs. 3 TVG mit der in § 37 Abs. 1 MTV vor­ge­se­he­nen Gel­tung ab dem 1. Ja­nu­ar 2006. Denn ab die­sem Da­tum galt der GMTV für die ver­bands­an­gehöri­gen Ar­beit­ge­ber des VME nicht mehr zwin­gend. Sie konn­ten nun­mehr das ERA in ih­ren Be­trie­ben einführen, was zur Fol­ge hat­te, dass nach § 38 Abs. 1 MTV die­ser Ta­rif­ver­trag un­mit­tel­bar und zwin­gend gilt. Das führt zur „Be­en­di­gung“ des GMTV iSd. § 3 Abs. 3 TVG.

a) Die Ge­bun­den­heit an den Ta­rif­ver­trag en­det für das nicht mehr ta­rif­ge­bun­de­ne vor­ma­li­ge Ver­bands­mit­glied mit des­sen En­de. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts steht dem En­de je­de Ände­rung des Ta­rif­ver­tra­ges gleich. Das er­gibt sich aus der für die geänder­ten Ta­rif­nor­men nun­mehr feh­len­den mit­glied­schaft­li­chen Le­gi­ti­ma­ti­on des Ver­bands­han­delns für das ehe­ma­li­ge Mit­glied (Se­nat 7. No­vem­ber 2001 - 4 AZR 703/00 - zu 1 c dd [1] der Gründe, BA­GE 99, 283, 286 ff.; 25. Fe­bru­ar 2009 - 4 AZR 986/07 - zu B II 2 der Gründe).

Für ei­ne Be­en­di­gung durch Ände­rung ist es nicht er­for­der­lich, dass sich die Ände­rung un­mit­tel­bar in der Ände­rung ei­ner Norm des frag­li­chen Ta­rif­ver­trags selbst aus­drückt. Aus Sinn und Zweck der Re­ge­lung er­gibt sich, dass dies für je­de - hier: den Ar­beit­ge­ber be­tref­fen­de - Ände­rung der durch den frag­li­chen Ta­rif­ver­trag nor­mier­ten ma­te­ri­el­len Rechts­la­ge gilt, die von den­sel­ben Ta­rif­ver-
 

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trags­par­tei­en ver­ein­bart wird. Ne­ben dem Ge­sichts­punkt der feh­len­den mit­glied­schaft­li­chen Le­gi­ti­ma­ti­on er­gibt sich das dar­aus, dass ein Ar­beit­ge­ber, der aus ei­nem Ver­band aus­ge­tre­ten ist, nicht mehr zwin­gend an Ta­rif­nor­men ge­bun­den sein kann, die für die mit ihm kon­kur­rie­ren­den, im Ver­band ver­blie­be­nen Ar­beit­ge­ber nicht mehr in der glei­chen Form gel­ten. Ei­ne der­ar­ti­ge Ände­rung der ma­te­ri­el­len Rechts­la­ge wird sich häufig in ei­ner Ände­rung der Ta­rif­ver­trags­norm selbst aus­drücken. Sie kann aber auch in der Ver­ein­ba­rung ei­ner neu­en Ta­rif­norm lie­gen, die in ei­nem ge­son­der­ten Ta­rif­ver­trag ver­ein­bart wor­den ist (Se­nat 25. Fe­bru­ar 2009 - 4 AZR 986/07 - zu B II 2 der Gründe).

b) Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen hier vor. Die ma­te­ri­el­le Rechts­la­ge in Be­zug auf den zum Zeit­punkt des Ver­bands­aus­tritts der Be­klag­ten gel­ten­den GMTV wur­de durch den MTV mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2006 geändert.

Die­ser Ta­rif­ver­trag ermöglicht nach § 38 Abs. 1 MTV iVm. § 13 Abs. 1 ERA die Ablösung des GMTV zum 1. Ja­nu­ar 2006. Ab die­sem Zeit­punkt kann nach § 13 Abs. 1 ERA das Ent­gelt­rah­men­ab­kom­men in den vom ERA er­fass­ten Be­trie­ben ein­geführt wer­den. Die­se Einführung hat zur Fol­ge, dass nach § 38 Abs. 1 MTV der Man­tel­ta­rif­ver­trag ab die­sem Zeit­punkt un­mit­tel­bar und zwin­gend gilt und zu­gleich der GMTV sei­ne Wir­kung ver­liert. Dass die Einführung des ERA nach § 13 Abs. 1 ERA bis zum 31. De­zem­ber 2008 zunächst nur frei­wil­lig er­folgt, ändert am Er­geb­nis nichts. Der MTV verändert die zwin­gen­de Wir­kung des GMTV zum 1. Ja­nu­ar 2006 und schafft in­so­weit ei­ne neue ma­te­ri­ell-recht­li­che La­ge. Das führt zur Be­en­di­gung des MTV iSd. § 3 Abs. 3 TVG.

3. Mit dem En­de des GMTV mit Ab­lauf des 31. De­zem­ber 2005 en­de­te zwar nach § 3 Abs. 3 TVG auch die Ge­bun­den­heit der Be­klag­ten an die­sen Ta­rif­ver­trag. Die in ihm ent­hal­te­nen Nor­men wirk­ten nicht mehr zwin­gend auf die von ihm bis da­hin er­fass­ten Ar­beits­verhält­nis­se der Be­klag­ten ein. Das gilt nicht nur für die geänder­ten Nor­men des Ta­rif­ver­tra­ges, son­dern be­trifft auch des­sen un­veränder­te Re­ge­lun­gen (zB Se­nat 7. No­vem­ber 2001 - 4 AZR 703/00 - zu 1 c bb der Gründe, BA­GE 99, 283, 287).

Die Be­stim­mun­gen des GMTV gal­ten ab die­sem Zeit­punkt bis zum In­kraft­tre­ten des ETV am 1. Ok­to­ber 2007 im We­ge der Nach­wir­kung gemäß § 4
 

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Abs. 5 TVG aber nach wie vor un­mit­tel­bar für die Par­tei­en. Bei ei­nem Ver­bands­aus­tritt schließt sich die Nach­wir­kung nach § 4 Abs. 5 TVG an das En­de der Ta­rif­ge­bun­den­heit nach § 3 Abs. 3 TVG an (Se­nat 23. Fe­bru­ar 2005 - 4 AZR 186/04 - AP TVG § 4 Nach­wir­kung Nr. 42 = EzA TVG § 3 Ver­bands­aus­tritt Nr. 2; 18. März 1992 - 4 AZR 339/91 - AP TVG § 3 Nr. 13 = EzA TVG § 4 Nach­wir­kung Nr. 14; 17. Mai 2000 - 4 AZR 363/99 - zu I 4 a der Gründe, BA­GE 94, 367, 377; 4. April 2001 - 4 AZR 215/00 - zu I 3 der Gründe, AP TVG § 3 Ver­bands­aus­tritt Nr. 9 = EzA TVG § 3 Nr. 21). Die ge­gen die­se Recht­spre­chung er­ho­be­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­den­ken hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zurück­ge­wie­sen (BVerfG 3. Ju­li 2000 - 1 BvR 945/00 - zu II 2 b der Gründe, AP TVG § 4 Nach­wir­kung Nr. 36 = EzA TVG § 4 Nach­wir­kung Nr. 29).

4. Die Nach­wir­kung und da­mit die für den Kläger maßge­ben­de Ar­beits­zeit­re­ge­lung gemäß § 2 Abs. 1 GMTV en­de­te mit Ab­lauf des 30. Sep­tem­ber 2007. Ab dem 1. Ok­to­ber 2007 gal­ten die Ar­beits­zeit­re­ge­lun­gen des ETV für das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG un­mit­tel­bar und zwin­gend. Da­von ge­hen auch die Par­tei­en aus.

5. Ein an­de­res folgt für den streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum nicht aus der zwi­schen den Par­tei­en am 10. Fe­bru­ar 2005 ge­schlos­se­nen Ver­ein­ba­rung.

a) Während der Nach­bin­dung der Be­klag­ten an den GMTV bis zum 31. De­zem­ber 2005 konn­ten die Par­tei­en nach § 4 Abs. 3 TVG kei­ne zu Un­guns­ten des Klägers von § 2 Abs. 2 GMTV ab­wei­chen­de Ver­ein­ba­rung tref­fen. Die Erhöhung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit oh­ne ein dem § 2 Abs. 1 Satz 4 GMTV ent­spre­chen­des höhe­res Ent­gelt stellt kei­ne ge­genüber dem GMTV güns­ti­ge­re Re­ge­lung für den Kläger dar.

Nach § 4 Abs. 3 TVG sind während der zwin­gen­den Gel­tung ei­nes Ta­rif­ver­trags ab­wei­chen­de Ab­ma­chun­gen nur zulässig, so­weit sie durch den Ta­rif­ver­trag ge­stat­tet sind oder ei­ne Ände­rung der Re­ge­lun­gen zu Guns­ten des Ar­beit­neh­mers ent­hal­ten. So­weit die Par­tei­en mit der Ver­tragsände­rung vom 10. Fe­bru­ar 2005 die wöchent­li­che Ar­beits­zeit ab dem 1. April 2005 schritt­wei­se
 

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von 36 bis auf schließlich 38 St­un­den in der Wo­che erhöhten, oh­ne ei­ne dem § 2 Abs. 1 Satz 4 GMTV ent­spre­chen­de Ent­gel­terhöhung zu ver­ein­ba­ren, ha­ben sie ei­ne ge­genüber § 2 Abs. 1 GMTV ungüns­ti­ge­re Re­ge­lung ge­trof­fen (vgl. auch BAG 20. April 1999 - 1 ABR 72/98 - zu B III 1 b aa der Gründe mwN, BA­GE 91, 210, 231). Die Verlänge­rung der Ar­beits­zeit oh­ne Lohn­aus­gleich war auch nicht des­halb güns­ti­ger für den Kläger, weil die Be­klag­te für die Lauf­zeit der Ver­ein­ba­rung auf den Aus­spruch be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen ver­zich­te­te. Bei ei­nem Güns­tig­keits­ver­gleich können nur die Re­ge­lun­gen ver­gli­chen wer­den, die mit­ein­an­der in ei­nem sach­li­chen Zu­sam­men­hang ste­hen - „Sach­grup­pen­ver­gleich“. Ar­beits­zeit oder Ar­beits­ent­gelt ei­ner­seits und ei­ne Beschäfti­gungs­ga­ran­tie an­de­rer­seits sind je­doch völlig un­ter­schied­lich ge­ar­te­te Re­ge­lungs­ge­genstände, für de­ren Be­wer­tung es kei­nen ge­mein­sa­men Maßstab gibt. Ei­ne Beschäfti­gungs­si­che­rung durch den Aus­schluss be­triebs­be­ding­ter Kündi­gun­gen ist da­her nicht ge­eig­net, Ver­schlech­te­run­gen bei der Ar­beits­zeit oder dem Ar­beits­ent­gelt zu recht­fer­ti­gen (st. Rspr., BAG 20. April 1999 - 1 ABR 72/98 - zu B II 1 b aa der Gründe mwN, aaO; 7. No­vem­ber 2002 - 2 AZR 742/00 - zu B I 1 d bb [2] der Gründe, BA­GE 103, 265, 273; 6. No­vem­ber 2007 - 1 AZR 862/06 - Rn. 24, AP BGB § 613a Nr. 337 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 83; 24. Sep­tem­ber 2008 - 6 AZR 657/07 - Rn. 29, NZA-RR 2009, 221).

b) Auch die ab dem 1. Ja­nu­ar 2006 nur noch nach­wir­ken­den Re­ge­lun­gen des GMTV sind nicht durch die Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en vom 10. Fe­bru­ar 2005 als „an­de­re Ab­ma­chung“ iSd. § 4 Abs. 5 TVG er­setzt wor­den.

aa) Nach § 4 Abs. 5 TVG gel­ten nach Ab­lauf ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges sei­ne Rechts­nor­men wei­ter, bis sie durch ei­ne an­de­re Ab­ma­chung er­setzt wer­den. Mit der Nach­wir­kung soll im In­ter­es­se der Ver­trags- und Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­ne Über­brückungs­re­ge­lung ge­schaf­fen wer­den, die die zwi­schen­zeit­li­che Be­stim­mung der bis­her ta­rif­ver­trag­lich ge­re­gel­ten Ar­beits­be­din­gun­gen nach an­de­ren Re­ge­lun­gen ent­behr­lich macht. Die­se Nach­wir­kung des ab­ge­lau­fe­nen Ta­rif­ver­tra­ges entfällt, wenn ei­ne an­de­re Ab­ma­chung ge­trof­fen wird, die den­sel­ben Re­ge­lungs­be­reich er­fasst (Se­nat 4. Ju­li 2007 - 4 AZR 439/06 - mwN,
 

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EzA TVG § 4 Nach­wir­kung Nr. 40; 22. Ok­to­ber 2008 - 4 AZR 789/07 - Rn. 27, AP TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 37 = EzA TVG § 4 Nach­wir­kung Nr. 43).

bb) Aus dem Er­for­der­nis der „an­de­ren Ab­ma­chung“ zur Ablösung des nach­wir­ken­den Ta­rif­ver­tra­ges er­gibt sich, dass frühe­re ar­beits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen, die während der un­mit­tel­ba­ren und zwin­gen­den Gel­tung ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges ver­drängt wur­den, nicht au­to­ma­tisch wie­der auf­le­ben und das Ar­beits­verhält­nis im Nach­wir­kungs­zeit­raum ab­wei­chend vom ab­ge­lau­fe­nen Ta­rif­ver­trag ge­stal­ten können (BAG 14. Fe­bru­ar 1991 - 8 AZR 166/90 - BA­GE 67, 222, 225; Däubler/Be­p­ler TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 908; Däubler/Dei­nert aaO § 4 Rn. 488; Kem­pen/Za­chert/St­ein TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 16; Kem­pen/Za­chert/Kem­pen aaO § 4 Rn. 565; ErfK/Fran­zen 9. Aufl. § 4 TVG Rn. 64; Hromad­ka/Masch­mann/Wall­ner Der Ta­rif­wech­sel Rn. 298; St­ein Ta­rif­ver­trags-recht Rn. 138; Ga­mill­scheg Kol­lek­ti­ves Ar­beits­recht Bd. I S. 878; Könitz Die Reich­wei­te der Nach­wir­kung von Ta­rif­verträgen nach § 4 Abs. 5 TVG S. 163; K. Schmidt RdA 2004, 152, 159; Frie­ges DB 1996, 1281; Frölich NZA 1992, 1105, 1111). Auch in sei­ner Ent­schei­dung vom 12. De­zem­ber 2007 ist der Se­nat da­von aus­ge­gan­gen, dass die ver­dräng­ten ar­beits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen nur dann „au­to­ma­tisch“ wie­der Wir­kung er­lan­gen können, wenn die güns­ti­ge­ren Ta­rif­nor­men vollständig, al­so oh­ne Nach­wir­kung weg­fal­len (- 4 AZR 998/06 - Rn. 41, AP TVG § 4 Nr. 29 = EzA TVG § 4 Nr. 44).

cc) Für die An­nah­me ei­ner „an­de­ren Ab­ma­chung“ ist es zwar nicht in je­dem Fall er­for­der­lich, dass die­se erst ab­ge­schlos­sen wird, nach­dem die Nach­wir­kung ein­ge­tre­ten ist. Die Ab­re­de muss aber vom Re­ge­lungs­wil­len der Par­tei­en her dar­auf ge­rich­tet sein, ei­ne be­stimm­te be­ste­hen­de Ta­rif­re­ge­lung in An­be­tracht ih­rer ab­seh­bar be­vor­ste­hen­den Be­en­di­gung und des dar­auf fol­gen­den Ein­tritts der Nach­wir­kung ab­zuändern (ausf. Se­nat 22. Ok­to­ber 2008 - 4 AZR 789/07 - Rn. 30, AP TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 37 = EzA TVG § 4 Nach­wir­kung Nr. 43).

dd) Da­nach ist die ver­trag­li­che Ab­re­de der Par­tei­en vom 10. Fe­bru­ar 2005 kei­ne „an­de­re Ver­ein­ba­rung“ im Sin­ne des § 4 Abs. 5 TVG.

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(1) Der Wort­laut der Ver­tragsände­rung lässt nicht er­ken­nen, dass die­se auf die Be­sei­ti­gung oder die Ver­hin­de­rung ei­ner zukünf­ti­gen Nach­wir­kung des GMTV ge­rich­tet ist. Viel­mehr er­gibt sich aus den Ein­lei­tungssätzen der Ver­ein­ba­rung, dass die Ände­rung schon ab dem 1. April 2005 wirk­sam wer­den soll­te.

(2) Auch die wei­te­ren Ver­trags­umstände spre­chen ge­gen ei­nen sol­chen für ei­ne „an­de­re Ab­ma­chung“ stets er­for­der­li­chen Re­ge­lungs­wil­len. Bei Ab­schluss der Ver­ein­ba­rung am 10. Fe­bru­ar 2005 galt der GMTV. Er war we­der gekündigt noch war der ihn ablösen­de MTV un­ter­zeich­net. Ein übe­rein­stim­men­der Re­ge­lungs­wil­le der Par­tei­en, dass die Ver­ein­ba­rung - je­den­falls auch - dar­auf ab­zie­len soll­te, den Ein­tritt der Nach­wir­kung des GMTV zu ver­hin­dern, ist nicht zu er­ken­nen. Ein sol­cher Wil­le er­gibt sich auch nicht aus dem Pas­sus 2 der Präam­bel zur Ver­ein­ba­rung vom 10. Fe­bru­ar 2005, in dem le­dig­lich da­von die Re­de ist, dass „ab­wei­chend von den bis­her ... ta­rif­ver­trag­lich be­gründe­ten Re­ge­lun­gen ... Ände­run­gen ver­ein­bart wer­den“. Es ist schon nicht er­sicht­lich, dass die Par­tei­en von de­ren von Rechts we­gen mögli­cher Abänder­bar­keit aus­ge­gan­gen sind.

(3) Darüber hin­aus würde ein sol­cher Re­ge­lungs­wil­le al­lein auch nicht aus­rei­chen. Über den Ge­set­zes­wort­laut hin­aus kann ei­ne „an­de­re Ab­ma­chung“ in Form ei­ner ein­zel­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung die Ablösung nach­wir­ken­der Ta­rif­re­ge­lun­gen nur un­ter be­son­de­ren Be­din­gun­gen schon vor dem Be­ginn der Nach­wir­kung vor­se­hen (Se­nat 22. Ok­to­ber 2008 - 4 AZR 789/07 - Rn. 28 f., AP TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 37 = EzA TVG § 4 Nach­wir­kung Nr. 43; 23. Fe­bru­ar 2005 - 4 AZR 186/04 - Rn. 31 f., AP TVG § 4 Nach­wir­kung Nr. 42 = EzA TVG § 3 Ver­bands­aus­tritt Nr. 2). Al­lein der Um­stand, dass während der nor­ma­ti­ven Gel­tung ei­nes Ta­rif­ver­trags ma­te­ri­el­le Ar­beits­be­din­gun­gen ver­ein­bart wer­den, die we­gen der schützen­den Funk­ti­on des § 4 Abs. 3 TVG kei­ne Wir­kung er­zeu­gen konn­ten, und an de­ren Gel­tung zu­min­dest ein Ver­trags­part­ner In­ter­es­se hat, reicht hierfür nicht aus. Dies würde zu ei­nem au­to­ma­ti­schen Wie­der­auf­le­ben un­ter­ta­rif­li­cher Ver­ein­ba­run­gen führen, was der vom Ge­setz­ge­ber mit § 4 Abs. 5 TVG be­ab­sich­tig­ten be­stands­si­chern­den Über­brückungs­funk­ti­on des Ta­rif­ver­trags wi­der­spricht (Däubler/Be­p­ler 2. Aufl. § 4
 

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TVG Rn. 908; Ja­cobs Anm. zu EzA TVG § 4 Ta­rif­kon­kur­renz Nr. 34; Wie­de­mann/Wank TVG 7. Aufl. § 4 Rn. 327). Das Ar­beits­verhält­nis soll auch nach Be­en­di­gung des Ta­rif­ver­trags grundsätz­lich auf dem ta­rif­ver­trag­li­chen Ni­veau wei­ter geführt wer­den. Die Be­stands­si­che­rungs­funk­ti­on kann der Ta­rif­ver­trag nicht erfüllen, wenn schon in ei­ner nicht mit § 4 Abs. 3 TVG zu ver­ein­ba­ren­den ein­zel­ver­trag­li­chen Ab­re­de ei­ne auf den Ablösungs­zeit­raum ge­rich­te­te an­de­re Ab­ma­chung iSd. § 4 Abs. 5 TVG ge­se­hen wer­den könn­te. Des­halb ist es er­for­der­lich, dass die Ver­ein­ba­rung mit Blick auf den tatsächlich und nicht nur nach der Rechts­auf­fas­sung ei­ner oder bei­der Par­tei­en ein­ge­tre­te­nen oder un­mit­tel­bar be­vor­ste­hen­den Ab­lauf ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges kon­kret und zeit­nah hier­zu ge­trof­fen wird. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im vor­lie­gen­den Fall er­sicht­lich nicht ge­ge­ben.

6. Sch­ließlich steht dem Be­geh­ren des Klägers nicht der von der Be­klag­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat er­neut er­ho­be­ne Ein­wand der Ver­wir­kung ent­ge­gen. Auf § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG ha­ben be­reits die Vor­in­stan­zen zu­tref­fend hin­ge­wie­sen.

D. Der hilfs­wei­se ge­stell­te Fest­stel­lungs­an­trag ist nicht an­ge­fal­len. Die zulässi­ge in­ner­pro­zes­sua­le Be­din­gung ist nicht ein­ge­tre­ten. Da­her muss der Se­nat nicht darüber be­fin­den, ob ei­ne hilfs­wei­se ein­sei­ti­ge Er­le­di­gungs­erklärung zulässig sein könn­te (da­zu BGH 8. Fe­bru­ar 1989 - IVa ZR 98/87 - zu IV der Gründe, BGHZ 106, 359, 367 f.).

E. Die Kos­ten­ent­schei­dung er­folgt nach § 92 Abs. 1 ZPO.

Be­p­ler 

Creutz­feldt 

Tre­ber