BAG, Ur­teil vom 22.09.2009, 1 AZR 972/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 1 AZR 972/08 5 Sa 967/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

22. Sep­tem­ber 2009

UR­TEIL

Kauf­hold, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ers­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22. Sep­tem­ber 2009 durch die Präsi­den­tin des Bun­des­ar­beits­ge­richts Schmidt, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Lin­sen­mai­er und

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Dr. Koch so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Fe­der­lin und Dr. Kle­be für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 29. Sep­tem­ber 2008 - 5 Sa 967/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die be­klag­te Ge­werk­schaft künf­tig Auf­ru­fe zu streik­be­glei­ten­den „Flashmob-Ak­tio­nen“ im Ein­zel­han­del zu un­ter­las­sen hat.

Der kla­gen­de Ar­beit­ge­ber­ver­band or­ga­ni­siert Ein­zel­han­dels­un­ter­neh­men im Raum Ber­lin-Bran­den­burg. Zur Durch­set­zung ih­rer For­de­run­gen nach ei­nem neu­en Ta­rif­ver­trag für den Ber­li­ner Ein­zel­han­del führ­te die ta­rif­zuständi­ge be­klag­te Ge­werk­schaft im Jahr 2007 ei­nen Streik. Während die­ses Streiks veröffent­lich­te ihr recht­lich un­selbständi­ger Lan­des­be­zirk Ber­lin-Bran­den­burg im De­zem­ber 2007 ua. auf sei­ner Home­page ein vir­tu­el­les Flug­blatt mit fol­gen­dem Wort­laut:

„Wunsch­lis­te der Ein­zelhänd­lerIn­nen an Ge­werk­schafts­mit­glie­der und al­le, die uns un­terstützen wol­len

- Bit­te kau­fe nicht in Fi­lia­len ein, die be­streikt wer­den!

In­for­ma­tio­nen darüber erhältst Du in un­se­rem Fach­be­reich, Tel. ...

- Mei­de Sonn­tags­einkäufe und Einkäufe nach 20.00 Uhr!

- Sei freund­lich und rück­sichts­voll den Kol­le­gin­nen im

Ver­kauf ge­genüber, be­son­ders in der Vor­weih­nachts­zeit! Ge­ra­de da ha­ben wir im Han­del al­le Hände voll zu tun.

- Hast Du Lust, Dich an Flashmob-Ak­tio­nen zu be­tei­li­gen?

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Gib uns Dei­ne Han­dy-Num­mer und dann lass uns zu dem per SMS ge­sen­de­ten Zeit­punkt zu­sam­men in ei­ner be­streik­ten Fi­lia­le, in der Streik­bre­cher ar­bei­ten, ge­zielt ein­kau­fen ge­hen, z. B. so:

l Vie­le Men­schen kau­fen zur glei­chen Zeit ei­nen Pfen­nig-Ar­ti­kel und blo­ckie­ren da­mit für länge­re Zeit den Kas­sen­be­reich.

l Vie­le Men­schen pa­cken zur glei­chen Zeit ih­re Ein­kaufs­wa­gen voll (bit­te kei­ne Frisch­wa­re!!!) und las­sen sie dann ste­hen.

- Schi­cke ein Fax an Leih­ar­beits­fir­men, die ih­re Be-

schäftig­ten als Streik­bre­cher im Ein­zel­han­del ein­set­zen las­sen und pro­tes­tie­re da­ge­gen!

Die Lis­te mit den Ab­schrif­ten/Fax­num­mern die­ser Fir­men wer­den wir in Kürze auf un­se­rer Home­page http:// veröffent­li­chen.“

Die Be­klag­te pro­pa­gier­te die „Flashmob-Ak­tio­nen“ auch in der Pres­se­und auf ei­ner öffent­li­chen Kund­ge­bung am 7. De­zem­ber 2007. Am 8. De­zem­ber 2007 führ­te sie ab 10.45 Uhr in der Fi­lia­le ei­nes Mit­glieds­un­ter­neh­men des Klägers im Ber­li­ner Ost­bahn­hof ei­ne „Flashmob-Ak­ti­on“ durch. An die­ser be­tei­lig­ten sich ca. 40 bis 50 Per­so­nen, die per SMS von der Be­klag­ten dort­hin be­stellt wor­den wa­ren. Zwei oder drei der Ak­ti­ons­teil­neh­mer tru­gen ei­ne Ja­cke mit der Auf­schrift „ver.di“, zahl­rei­che an­de­re Sti­cker der Ge­werk­schaft. Zunächst be­tra­ten et­wa drei Per­so­nen die Fi­lia­le, kleb­ten ein Flug­blatt mit ei­nem Streik­auf­ruf an ei­nen Back­ofen in der Fi­lia­le und de­po­nier­ten wei­te­re Flugblätter an der Kas­se. Außer­dem spra­chen sie ei­ne der vier in der Fi­lia­le täti­gen Ar­beit­neh­me­rin­nen an und for­der­ten sie zur Streik­teil­nah­me auf. In der Fol­ge­zeit be­ga­ben sich ca. 40 Per­so­nen in das La­den­geschäft. Zum ei­nen kauf­ten sie dort sog. Cent-Ar­ti­kel. De­ren Ein­scan­nen durch die Kas­sie­re­rin­nen nahm länge­re Zeit in An­spruch, so dass sich an den Kas­sen War­te­schlan­gen bil­de­ten. Zum an­de­ren befüll­ten die Ak­ti­ons­teil­neh­mer et­wa 40 Ein­kaufs­wa­gen und ließen sie dann oh­ne Be­gründung oder mit dem Vor­wand, das Geld ver­ges­sen zu ha­ben, in den Gängen oder im Kas­sen­be­reich ste­hen. In ei­nem Fall be­gab

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sich ei­ne Frau mit ei­nem von ihr gefüll­ten Ein­kaufs­wa­gen an die Kas­se und be­jah­te dort die Fra­ge der Kas­sie­re­rin, ob sie be­zah­len könne. Die Ar­ti­kel wur­den so­dann von der Kas­sie­re­rin ein­ge­scannt und von der Frau wie­der in den Ein­kaufs­wa­gen ge­legt. Es er­gab sich ein Ge­samt­be­trag von 371,78 Eu­ro. Die Ak­ti­ons­teil­neh­me­rin erklärte dar­auf­hin, ihr Geld ver­ges­sen zu ha­ben und stell­te den Ein­kaufs­wa­gen an der Kas­se ab. Da­bei klatsch­ten die an­de­ren Ak­ti­ons­teil­neh­mer Bei­fall und brach­ten durch lau­te Zu­ru­fe ihr Ge­fal­len zum Aus­druck. Die Ak­ti­on dau­er­te nach den An­ga­ben des Klägers ca. ei­ne St­un­de, nach de­nen der Be­klag­ten 45 Mi­nu­ten.

Der Kläger hat mit sei­ner Kla­ge das Ziel ver­folgt, der Be­klag­ten den­Auf­ruf zu wei­te­ren der­ar­ti­gen „Flashmob-Ak­tio­nen“ zu un­ter­sa­gen. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, durch sol­che Ak­tio­nen wer­de rechts­wid­rig in den ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trieb sei­ner Mit­glieds­un­ter­neh­men ein­ge­grif­fen. Außer­dem han­de­le es sich um vorsätz­li­che und sit­ten­wid­ri­ge Schädi­gun­gen iSv. § 826 BGB, die mit Nöti­gung, Sach­beschädi­gung und Haus­frie­dens­bruch ver­bun­den sei­en. Der­ar­ti­ge Ak­tio­nen un­ter­fie­len nicht dem Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG. Sie sei­en mit Be­triebs­blo­cka­den und Be­triebs­be­set­zun­gen ver­gleich­bar und kein zulässi­ges Ar­beits­kampf­mit­tel. Zur Her­stel­lung von Ver­hand­lungs­pa­rität sei­en sie nicht er­for­der­lich. Ent­ge­gen der Be­haup­tung der Be­klag­ten ha­be de­ren Streik durch­aus Wir­kung ge­zeigt. Im Übri­gen sei et­wa die Hälf­te der Teil­neh­mer an der „Flashmob-Ak­ti­on“ vom 8. De­zem­ber 2007 we­der Mit­glied der Be­klag­ten noch Ar­beit­neh­mer ei­nes Mit­glieds­un­ter­neh­mens des Klägers ge­we­sen.

Der Kläger hat - zu­letzt - be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, es bei Mei­dung ei­nes für je­den Fall der Zu­wi­der­hand­lung durch das Ge­richt fest­zu­set­zen­den Ord­nungs­gel­des in Höhe von bis zu 250.000,00 Eu­ro, er­satz­wei­se Ord­nungs­haft von bis zu sechs Mo­na­ten, wo­bei die Ord­nungs­haft an ih­rem je­wei­li­gen ge­setz­li­chen Ver­tre­ter zu voll­zie­hen ist, zu un­ter­las­sen, durch Flug­blatt oder auf sons­ti­ge Wei­se, Mit­glie­der der Be­klag­ten oder an­de­re Per­so­nen da­zu auf­zu­ru­fen, zu meh­re­ren Per­so­nen ei­ne be­streik­te Fi­lia­le ei­nes Mit­glieds­un­ter­neh­mens des Klägers ge­zielt auf­zu­su­chen, um dort ent­we­der mit vie­len Men­schen zur

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glei­chen Zeit ei­nen Pfen­nig-Ar­ti­kel zu kau­fen und so für länge­re Zeit den Kas­sen­be­reich zu blo­ckie­ren oder mit vie­len Men­schen zur glei­chen Zeit Ein­kaufs­wa­gen mit dem Ziel voll (bit­te kei­ne Frisch­wa­re!!!) zu pa­cken, die­se dann an der Kas­se oder an­ders­wo in den Fi­li­alräum­en ste­hen zu las­sen.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, bei der durch­geführ­ten Ak­ti­on ha­be es sich um ei­ne zulässi­ge Ar­beits­kampf­maßnah­me ge­han­delt. Da­her sei sie nicht ver­pflich­tet, der­ar­ti­ge Ak­tio­nen künf­tig zu un­ter­las­sen. Sie hat be­haup­tet, ihr Streik sei kei­nes­wegs er­folg­reich ge­we­sen. Viel­mehr ha­be die Ar­beit­ge­ber­sei­te die Streik­maßnah­men weit­ge­hend da­durch un­ter­lau­fen, dass sie mas­siv Aus­hilfs­kräfte, Leih­ar­beit­neh­mer und Fremd­fir­men zur Auf­recht­er­hal­tung ei­nes un­gestörten Ver­kaufs ein­ge­setzt ha­be. Bei den 40 Ak­ti­ons­teil­neh­mern ha­be es sich aus­sch­ließlich um ih­re Mit­glie­der und Ar­beit­neh­mer aus Mit­glieds­un­ter­neh­men des Klägers ge­han­delt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt­hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen Kla­ge­an­spruch wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on des Klägers ist un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die­Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen. Der Kläger kann von der Be­klag­ten nicht ver­lan­gen, dass die­se künf­tig im Rah­men von Ar­beitskämp­fen jeg­li­chen Auf­ruf zu den im Kla­ge­an­trag be­schrie­be­nen streik­be­glei­ten­den „Flashmob-Ak­tio­nen“ im Ein­zel­han­del un­terlässt. Ei­ne ge­werk­schaft­li­che Ak­ti­on, bei der die Teil­neh­mer durch den Kauf ge­ring­wer­ti­ger Wa­ren oder das Befüllen und Ste­hen­las­sen von Ein­kaufs­wa­gen in ei­nem Ein­zel­han­dels­geschäft kurz­fris­tig und über­ra­schend ei­ne Störung be­trieb­li­cher Abläufe her­vor­ru­fen, ist im Ar­beits­kampf nicht ge­ne­rell un­zulässig. Zwar greift ei­ne der­ar­ti­ge Ak­ti­on in den ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trieb des Be­triebs­in­ha­bers ein. Der Ein­griff kann aber

 

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aus Gründen des Ar­beits­kampfs ge­recht­fer­tigt sein. Ge­werk­schaft­li­che Maßnah­men, die in ei­nem lau­fen­den Ar­beits­kampf zur Durch­set­zung ta­rif­li­cher Zie­le auf ei­ne Störung be­trieb­li­cher Abläufe ge­rich­tet sind, un­ter­fal­len grundsätz­lich der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­ten Betäti­gungs­frei­heit der Ge­werk­schaf­ten. Die­se ist nicht auf das Kampf­mit­tel der kol­lek­ti­ven Ar­beits­nie­der­le­gung be­schränkt, son­dern um­fasst auch an­de­re Kampf­for­men. Die Zulässig­keit der kon­kret gewähl­ten Ar­beits­kampf­mit­tel rich­tet sich, wie bei sons­ti­gen Kampf­mit­teln auch, nach dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit. Ar­beits-kampf­mit­tel sind rechts­wid­rig, wenn sie zur Durch­set­zung der - zwar rechtmäßig - er­ho­be­nen For­de­run­gen of­fen­sicht­lich un­ge­eig­net oder nicht er­for­der­lich oder wenn sie un­an­ge­mes­sen sind. Re­gelmäßig un­an­ge­mes­sen sind Ver­let­zun­gen der in § 823 Abs. 1 BGB aus­drück­lich ge­nann­ten Rech­te wie Le­ben, Körper, Ge­sund­heit, Frei­heit und Ei­gen­tum. Dies gilt nicht in glei­cher Wei­se für den ar­beits­kampf­be­ding­ten Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trieb. Ob ein sol­cher an­ge­mes­sen ist, hängt we­sent­lich da­von ab, ob das Kampf­mit­tel den durch Richter­recht ent­wi­ckel­ten Grundsätzen genügt. Da­zu zählt ins­be­son­de­re das Ge­bot der fai­ren Kampfführung. Da­bei ist von we­sent­li­cher Be­deu­tung, ob für den Ar­beit­ge­ber Ver­tei­di­gungsmöglich­kei­ten be­ste­hen. Sol­che können sich ua. aus sei­nem Haus­recht und der Möglich­keit zur sus­pen­die­ren­den Be­triebs­sch­ließung er­ge­ben. Da­nach sind „Flashmob-Ak­tio­nen“ der streit­be­fan­ge­nen Art nicht ge­ne­rell un­an­ge­mes­sen.

A. Die Kla­ge ist zulässig.

I. Der Kla­ge­an­trag ist hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er be­darf al­ler­dings der Aus­le­gung.

1. Ein Un­ter­las­sungs­an­trag muss - be­reits aus rechts­staat­li­chen Gründen - ein­deu­tig er­ken­nen las­sen, was vom Schuld­ner ver­langt wird. Die­ser muss wis­sen, in wel­chen Fällen ge­gen ihn als Sank­ti­on ein Ord­nungs­geld oder gar Ord­nungs­haft verhängt wer­den kann. Die Prüfung, wel­che Ver­hal­tens­wei­sen der Schuld­ner un­ter­las­sen soll, darf nicht durch ei­ne un­ge­naue An­trags­for­mu­lie­rung und ei­nen dem ent­spre­chen­den ge­richt­li­chen Ti­tel aus dem Er­kennt­nis- in das Zwangs­voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ver­la­gert wer­den (BAG

 

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24. April 2007 - 1 AZR 252/06 - Rn. 26 mwN, BA­GE 122, 134). Al­ler­dings dürfen die An­for­de­run­gen in­so­weit auch nicht über­spannt wer­den, da an­dern­falls ef­fek­ti­ver Rechts­schutz ver­ei­telt würde. Zu­kunfts­ge­rich­te­te Ver­bo­te las­sen sich häufig nur ge­ne­ra­li­sie­rend for­mu­lie­ren. Die Not­wen­dig­keit ge­wis­ser Sub­sum­ti­ons­pro­zes­se im Rah­men ei­ner et­wa er­for­der­lich wer­den­den Zwangs­voll­stre­ckung steht da­her der Ver­wen­dung ausfüllungs­bedürf­ti­ger Be­grif­fe in ei­nem Un­ter­las­sungs­ti­tel und dem dar­auf ge­rich­te­ten An­trag nicht ge­ne­rell ent­ge­gen.

2. Der vor­lie­gen­de Un­ter­las­sungs­an­trag ist hin­rei­chend be­stimmt.

a) Er lässt mit der er­for­der­li­chen Deut­lich­keit er­ken­nen, wel­che Auf­ru­fe der­Be­klag­ten un­ter­sagt wer­den sol­len. Er­fasst wer­den Auf­ru­fe in jeg­li­cher Form, so­wohl an Mit­glie­der der Be­klag­ten als auch an Drit­te. Auch der In­halt der Auf­ru­fe, die der Be­klag­ten ver­bo­ten wer­den sol­len, ist hin­rei­chend ge­nau be­schrie­ben. Die Ak­tio­nen, zu de­nen der Auf­ruf un­ter­sagt wer­den soll, sind hin­sicht­lich des Or­tes und der Art ih­rer Ausführung kon­kret be­nannt. Es geht um Ak­tio­nen in be­streik­ten Fi­lia­len ei­nes Mit­glieds­un­ter­neh­mens des Klägers. Da­mit er­fasst der An­trag nur Ak­tio­nen, die zu ei­nem von der Be­klag­ten geführ­ten Streik hin­zu­tre­ten. Der Um­fang der an­ge­streb­ten per­so­nel­len Be­tei­li­gung an den Ak­tio­nen ist durch die For­mu­lie­run­gen „zu meh­re­ren Per­so­nen“ so­wie „vie­le Men­schen“ noch hin­rei­chend be­zeich­net. Ei­ner wei­te­ren Präzi­sie­rung be­darf es hier zur Be­stimmt­heit des An­trags nicht. Es wird durch die An­trags­for­mu­lie­rung aus­rei­chend deut­lich, dass es sich, auch be­zo­gen auf die auf­zu­su­chen­de Fi­lia­le, um ei­ne be­acht­li­che An­zahl von Per­so­nen han­deln soll. Es ist auch un­ter rechts­staat­li­chen Ge­sichts­punk­ten ver­tret­bar, die ent­spre­chen­de Be­ur­tei­lung ei­nem et­wai­gen Ord­nungs­mit­tel­ver­fah­ren zu über­las­sen. Nicht näher be­stimmt wird in dem An­trag al­ler­dings die zeit­li­che Dau­er der Ak­ti­on, zu wel­cher der Auf­ruf ver­bo­ten wer­den soll. Es ist we­der ei­ne Min­dest- noch ei­ne Höchst­dau­er an­ge­ge­ben. Dies führt je­doch nicht zur Un­be­stimmt­heit des An­trags. Die­ser er­fasst viel­mehr so­wohl Auf­ru­fe zu Ak­tio­nen von kürze­rer als auch sol­che von länge­rer, al­ler­dings nicht sol­che von un­be­fris­te­ter Dau­er. Der Be­klag­ten soll jeg­li­cher Auf­ruf zu Ak­tio­nen der streit­be­fan­ge­nen Art un­abhängig von ih­rer kon­kre­ten Durchführung im Ein­zel­fall

 

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un­ter­sagt wer­den. Vom An­trag nicht er­fasst ist al­ler­dings ein Auf­ruf da­zu, die Wa­gen mit ver­derb­li­cher Frisch­wa­re zu befüllen oder Wa­ren ein­scan­nen zu las­sen, sie aber so­dann nicht zu be­zah­len und den befüll­ten Wa­gen an der Kas­se ste­hen zu las­sen.

b) Eben­falls hin­rei­chend be­stimmt ist der in dem An­trag ver­wen­de­te Be­griff des „Auf­rufs“. Auch er be­darf al­ler­dings der Aus­le­gung. Die­se er­gibt, dass un­ter „Auf­ruf“ nicht et­wa be­reits jeg­li­che Pro­pa­gie­rung der Ak­ti­ons­form des „Flashmob“, son­dern erst die nach Zeit­punkt, Ort und Teil­neh­mer­kreis näher be­zeich­ne­te Auf­for­de­rung zu ei­ner be­stimm­ten kon­kre­ten Ak­ti­on er­fasst sein soll. Erst mit die­ser wird die mögli­che Be­ein­träch­ti­gung ei­nes be­stimm­ten ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­triebs kon­kret. Der Kläger­ver­tre­ter hat nach ent­spre­chen­der Erörte­rung in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat auch bestätigt, dass der An­trag in die­sem Sinn zu ver­ste­hen sei und da­von nicht be­reits je­des öffent­li­che Wer­ben für die Ak­ti­ons­form des „Flashmob“ er­fasst sein soll.

3. Der Kläger hat das er­for­der­li­che Rechts­schutz­in­ter­es­se für den Un­ter­las­sungs­an­trag. Es steht zu be­sor­gen, dass die Be­klag­te künf­tig er­neut zu der­ar­ti­gen Ak­tio­nen auf­ruft.

4. Der Kläger ist pro­zessführungs­be­fugt. Er macht kei­ne frem­den, son­dern ei­ge­ne Rech­te gel­tend. Er han­delt im ei­ge­nen Na­men und nicht na­mens ei­nes oder meh­re­rer sei­ner Mit­glieds­un­ter­neh­men.

B. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Der Kläger kann von der Be­klag­ten nicht ge­ne­rell die Un­ter­las­sung künf­ti­ger Auf­ru­fe zu Ak­tio­nen der im Kla­ge­an­trag be­schrie­be­nen Art ver­lan­gen.

I. Der Kläger be­sitzt die er­for­der­li­che Ak­tiv­le­gi­ti­ma­ti­on. Ein Ar­beit­ge­ber­ver­band hat ge­gen ei­ne Ge­werk­schaft nach § 1004 Abs. 1 BGB iVm. § 823 Abs. 1 BGB, Art. 9 Abs. 3 GG ei­nen ei­ge­nen An­spruch auf Un­ter­las­sung rechts­wid­ri­ger Ar­beits­kampf­maßnah­men ge­gen sei­ne Mit­glie­der (BAG 26. April 1988 - 1 AZR 399/86 - zu B II 1 der Gründe, BA­GE 58, 138 un­ter Auf­ga­be von

 

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12. Sep­tem­ber 1984 - 1 AZR 342/83 - BA­GE 46, 322; 24. April 2007 - 1 AZR 252/06 - Rn. 54 mwN, BA­GE 122, 134). Das Dop­pel­grund­recht des Art. 9 Abs. 3 GG schützt die Frei­heit ei­ner Ko­ali­ti­on in ih­rem Be­stand, ih­rer or­ga­ni­sa­to­ri­schen Aus­ge­stal­tung und ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Betäti­gung. Durch rechts­wid­ri­ge Ar­beits­kampf­maßnah­men wird das Recht der geg­ne­ri­schen Ko­ali­ti­on auf ko­ali­ti­onsmäßige Betäti­gung ver­letzt. Die­se kann da­her aus ei­ge­nem Recht auf Un­ter­las­sung kla­gen (BAG 26. April 1988 - 1 AZR 399/86 - zu B II 1 der Gründe, aaO; 24. April 2007 - 1 AZR 252/06 - aaO).

II. Der Kläger kann von der Be­klag­ten nicht ver­lan­gen, künf­tig jeg­li­che Auf­ru­fe zu streik­be­glei­ten­den „Flashmob-Ak­tio­nen“ der im An­trag be­schrie­be­nen Art zu un­ter­las­sen. Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend er­kannt hat, sind im Rah­men ei­nes Ar­beits­kampfs im Ein­zel­han­del der­ar­ti­ge Ak­tio­nen nicht ge­ne­rell rechts­wid­rig. Zwar stel­len sie re­gelmäßig ei­nen Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trieb der be­trof­fe­nen Be­triebs­in­ha­ber dar. Die­ser kann aber aus Gründen des Ar­beits­kampf­rechts ge­recht­fer­tigt sein.

1. Ar­beits­kampf­maßnah­men bedürfen ei­ner Recht­fer­ti­gung, wenn durch sie in Rechts­po­si­tio­nen der Ar­beit­ge­ber oder Drit­ter ein­ge­grif­fen wird. Da­bei kom­men ne­ben (ar­beits-)ver­trag­li­chen Rechts­po­si­tio­nen die in § 823 Abs. 1 BGB aus­drück­lich ge­nann­ten Rech­te so­wie ins­be­son­de­re auch das Recht der ein­zel­nen Ar­beit­ge­ber an dem von ih­nen ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trieb in Be­tracht.

a) Das Recht des Be­triebs­in­ha­bers am ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trieb ist nach § 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB de­lik­tisch geschützt. Es ist auf die un­gestörte Betäti­gung und Ent­fal­tung des von dem Be­triebs­in­ha­ber geführ­ten Be­triebs ge­rich­tet und um­fasst al­les, was in sei­ner Ge­samt­heit den wirt­schaft­li­chen Wert des Be­triebs als be­ste­hen­der Ein­heit aus­macht (vgl. BAG 20. Ja­nu­ar 2009 - 1 AZR 515/08 - Rn. 24 mwN, NJW 2009, 1990; BGH 14. April 2005 - V ZB 16/05 - zu II 2 b cc (2) (b) (aa) der Gründe, BGHZ 163, 9). Durch die von der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung vor­ge­nom­me­ne Ein­ord­nung des Rechts am be­ste­hen­den Ge­wer­be­be­trieb in den Kreis der

 

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„sons­ti­gen Rech­te“ des § 823 Abs. 1 BGB ist die­ses Recht den dort aus­drück­lich erwähn­ten Rechtsgütern hin­sicht­lich sei­nes Schut­zes gleich­ge­stellt (vgl. et­wa BGH 18. Ja­nu­ar 1983 - VI ZR 270/80 - mwN, NJW 1983, 812). Der „Auf­fang­tat­be­stand“ ist ge­schaf­fen wor­den, um ei­ne an­dern­falls be­ste­hen­de Lücke im Rechts­schutz zu schließen.

Al­ler­dings löst nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs und des Bun­des­ar­beits­ge­richts nur ein un­mit­tel­ba­rer Ein­griff in den Ge­wer­be­be­trieb oder die hin­rei­chen­de Ge­fahr ei­nes sol­chen Er­satz- oder Ab­wehransprüche aus. Hier­zu müssen die Ein­grif­fe „ge­gen den Be­trieb als sol­chen ge­rich­tet, al­so be­triebs­be­zo­gen“ sein (vgl. BAG 21. Ju­ni 1988 - 1 AZR 653/86 - zu B II 2 b und c der Gründe mwN, BA­GE 59, 48; 20. Ja­nu­ar 2009 - 1 AZR 515/08 - Rn. 24, NJW 2009, 1990; BGH 29. Ja­nu­ar 1985 - VI ZR 130/83 - zu II 1 der Gründe, NJW 1985, 1620; 21. April 1998 - VI ZR 196/97 - zu II 3 a der Gründe, BGHZ 138, 311). Sie müssen ih­rer ob­jek­ti­ven Stoßrich­tung nach ge­gen den be­trieb­li­chen Or­ga­nis­mus oder die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dungs­frei­heit ge­rich­tet sein. Auch muss ih­nen ei­ne Scha­dens­ge­fahr ei­gen sein, die über ei­ne Belästi­gung oder ei­ne so­zi­alübli­che Be­hin­de­rung hin­aus­geht und ge­eig­net ist, den Be­trieb in emp­find­li­cher Wei­se zu be­ein­träch­ti­gen (BGH 21. April 1998 - VI ZR 196/97 - aaO; BAG 20. Ja­nu­ar 2009 - 1 AZR 515/08 - aaO; noch wei­ter­ge­hend BGH 14. April 2005 - V ZB 16/05 - zu II 2 b cc (2) (b) (aa) der Gründe mwN, BGHZ 163, 9, der so­gar Be­ein­träch­ti­gun­gen ver­langt, die „die Grund­la­gen des Be­triebs be­dro­hen, den Funk­ti­ons­zu­sam­men­hang der Be­triebs­mit­tel auf länge­re Zeit auf­he­ben oder die Tätig­keit des In­ha­bers als sol­che in Fra­ge stel­len“).

Nicht rechts­wid­rig sind Ein­grif­fe in den Ge­wer­be­be­trieb, wenn sie als Ar­beits­kampf­maßnah­men zulässig sind. Sch­ließlich han­delt es sich bei dem Recht am ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­trieb um ei­nen „of­fe­nen Tat­be­stand“, des­sen In­halt und Gren­zen sich erst aus ei­ner In­ter­es­sen- und Güter­abwägung mit der im Ein­zel­fall kon­kret kol­li­die­ren­den In­ter­es­sens­sphäre er­ge­ben (BGH 21. April 1998 - VI ZR 196/97 - zu II 3 b aa der Gründe mwN, BGHZ 138, 311; BAG 20. Ja­nu­ar 2009 - 1 AZR 515/08 - Rn. 24, NJW 2009, 1990).

 

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b) Die streit­be­fan­ge­nen Ak­tio­nen, zu de­nen auf­zu­ru­fen der Be­klag­ten un­ter­sagt wer­den soll, sind je­den­falls ty­pi­scher­wei­se nicht un­beträcht­li­che Ein­grif­fe in die Ge­wer­be­be­trie­be der Mit­glieds­un­ter­neh­men des Klägers. Dies gilt so­wohl für Ak­tio­nen, bei de­nen vie­le Men­schen ko­or­di­niert zur glei­chen Zeit Ar­ti­kel von ge­rin­gem Wert ein­kau­fen, um so für länge­re Zeit den Kas­sen­be­reich zu blo­ckie­ren, als auch für Ak­tio­nen, bei de­nen vie­le Men­schen zur glei­chen Zeit ih­re Ein­kaufs­wa­gen befüllen, um die­se dann an der Kas­se oder an­ders­wo in den Fi­li­alräum­en ste­hen zu las­sen. Bei bei­den Ak­ti­ons­for­men wird der Be­triebs­ab­lauf gestört. Da­bei han­delt es sich nicht um zufälli­ge, son­dern um be­ab­sich­tig­te Störun­gen. Die­se ge­hen über rei­ne Belästi­gun­gen und so­zi­al übli­che Be­ein­träch­ti­gun­gen hin­aus und sind ge­eig­net, er­heb­li­che Be­triebsstörun­gen her­vor­zu­ru­fen.

aa) Der in den Ein­zel­han­dels­fi­lia­len ver­folg­te Be­triebs­zweck be­steht dar­in, die dort an­ge­bo­te­nen Wa­ren an Kun­den zu ver­kau­fen. Da­zu gehört es, dass Kun­den die Geschäfte be­tre­ten, sich zeit­wei­lig dort auf­hal­ten und sich über das an­ge­bo­te­ne Wa­ren­sor­ti­ment in­for­mie­ren. Da­zu gehört es auch, dass Kun­den Wa­ren, die sie zu er­wer­ben be­ab­sich­ti­gen, in Ein­kaufs­wa­gen le­gen und sich da­mit zur Kas­se be­ge­ben. Be­triebs­zweck und Be­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on sind al­ler­dings dar­auf an­ge­legt, dass in die­sem Fall die Kun­den die aus­gewähl­ten Wa­ren an der Kas­se be­zah­len und mit­neh­men. Vom Be­triebs­zweck er­fasst ist grundsätz­lich auch der Ver­kauf von Ar­ti­keln von ge­rin­gem Wert. Der Be­triebs­zweck wird nicht erst ab ei­nem be­stimm­ten Min­destein­kaufs­wert erfüllt.

bb) Durch bei­de im Kla­ge­an­trag ge­nann­ten Ak­ti­ons­for­men wird die Ver­fol­gung des Be­triebs­zwecks be­ein­träch­tigt.

(1) Dies gilt zum ei­nen, wenn Per­so­nen in „kon­zer­tier­ter Ak­ti­on“ den Re­ga­len Ar­ti­kel ent­neh­men, die­se in ih­re Ein­kaufs­wa­gen le­gen und die gefüll­ten Ein­kaufs­wa­gen dann ir­gend­wo im Geschäft zurück­las­sen, oh­ne die Wa­ren an der Kas­se zu be­zah­len und sie an­sch­ließend mit­zu­neh­men. Der Be­triebs­zweck ist nicht dar­auf ge­rich­tet, dass die An­ge­stell­ten die Ar­ti­kel in die­sen Fällen wie­der in die Re­ga­le räum­en. Viel­mehr ist da­mit ei­ne Störung des vom Be­triebs­in­ha­ber kon­zi­pier­ten Be­triebs­ab­laufs ver­bun­den.

 

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(2) Dies gilt auch, wenn Per­so­nen ko­or­di­niert ein­zel­ne Wa­ren von ge­rin­gem Wert kau­fen, um da­durch War­te­schlan­gen an den Kas­sen zu ver­ur­sa­chen. Zwar wi­der­spricht der Kauf der­ar­ti­ger Ar­ti­kel als sol­cher nicht dem Be­triebs­zweck. Gleich­wohl wird der be­trieb­li­che Ab­lauf gestört, wenn ein von ei­ner Viel­zahl von Ak­ti­ons­teil­neh­mern ab­ge­spro­che­ner Kauf der „Cent-Ar­ti­kel“ da­zu führt, dass sich an den Kas­sen lan­ge War­te­schlan­gen bil­den und da­durch po­ten­ti­el­le Kun­den von ei­nem Ein­kauf in die­sem La­den­geschäft ab­ge­hal­ten wer­den.

cc) Es han­delt sich bei sol­chen „Flashmob-Ak­tio­nen“ um un­mit­tel­ba­re, be­triebs­be­zo­ge­ne Ein­grif­fe. Die Be­triebs­ab­laufstörun­gen sind nicht zufälli­ge Fol­gen ei­ner nicht ge­gen die Ein­zel­han­dels­un­ter­neh­men ge­rich­te­ten Maßnah­me. Viel­mehr sind die Be­triebs­ab­laufstörun­gen ge­ra­de Ziel der Ak­tio­nen.

dd) Die mit den Ak­tio­nen be­ab­sich­tig­ten Be­triebs­ab­laufstörun­gen be­schränken sich nicht auf Belästi­gun­gen oder so­zi­alübli­che Be­ein­träch­ti­gun­gen. Die streit­be­fan­ge­nen „Flashmob-Ak­tio­nen“ sind dar­auf ge­rich­tet, er­heb­li­che Be­triebsstörun­gen her­vor­zu­ru­fen. Da­bei ver­langt der Streit­fall kei­ne nähe­re Aus­ein­an­der­set­zung mit der Fra­ge, wo im Ein­zel­fall ge­nau die Schwel­le für ei­ne er­heb­li­che Be­triebs­be­ein­träch­ti­gung liegt und ob die­se auch dann noch als über­schrit­ten an­ge­se­hen wer­den kann, wenn le­dig­lich durch die „Ori­gi­na­lität“ ei­ner kurz­zei­ti­gen Ak­ti­on öffent­li­che Auf­merk­sam­keit her­vor­ge­ru­fen wer­den soll. Denn je­den­falls sind die hier streit­be­fan­ge­nen „Flashmob-Ak­tio­nen“ ty­pi­scher­wei­se ge­eig­net, er­heb­li­che Störun­gen der be­trieb­li­chen Abläufe zu ver­ur­sa­chen. Sie sind hier­auf ja re­gelmäßig ge­ra­de an­ge­legt. Auch die Be­klag­te be­haup­tet nicht, die be­reits durch­geführ­te Ak­ti­on ha­be le­dig­lich de­mons­tra­ti­ven Cha­rak­ter ge­habt und nur da­zu ge­dient, öffent­li­che Auf­merk­sam­keit zu er­re­gen.

2. Die hier­nach mit sol­chen „Flashmob-Ak­tio­nen“ ei­nes lau­fen­den Ar­beits­kampfs ver­bun­de­nen Ein­grif­fe in die ein­ge­rich­te­ten und aus­geübten Ge­wer­be­be­trie­be der Mit­glieds­un­ter­neh­men können aber als Ar­beits­kampf­maßnah­men ge­recht­fer­tigt sein. Der­ar­ti­ge Ak­ti­ons­for­men des Ar­beits­kampfs un­ter­fal­len dem Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG. Al­ler­dings sind sie, wie je­de Ar­beits­kampf­maßnah­me, nicht schon al­lein des­halb im­mer zulässig. Viel­mehr rich­tet

 

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sich ih­re Zulässig­keit nach der Aus­ge­stal­tung des Grund­rechts durch die Rechts­ord­nung. Die­se Aus­ge­stal­tung un­ter­liegt man­gels ei­nes Tätig­wer­dens des Ge­setz­ge­bers den im Ein­zel­fall an­ge­ru­fe­nen Ge­rich­ten. Nach der hier­zu ent­wi­ckel­ten Recht­spre­chung ist we­sent­li­cher Grund­satz für die Be­ur­tei­lung der Rechtmäßig­keit von Ar­beits­kampf­maßnah­men der Verhält­nismäßig­keits­grund­satz. Nach die­sem sind streik­be­glei­ten­de „Flashmob-Ak­tio­nen“ der be­schrie­be­nen Art je­den­falls nicht ge­ne­rell un­an­ge­mes­sen.

a) Sol­che streik­be­glei­ten­den „Flashmob-Ak­tio­nen“, mit de­nen Ge­werk­schaf­ten auf die Ar­beit­ge­ber­sei­te Druck zur Durch­set­zung ih­rer in ei­nem Ar­beits­kampf ver­folg­ten ta­rif­li­chen For­de­run­gen ausüben wol­len, un­ter­fal­len grundsätz­lich der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten ge­werk­schaft­li­chen Betäti­gungs­frei­heit.

aa) Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts und des Bun­des­ar­beits­ge­richts schützt das Dop­pel­grund­recht des Art. 9 Abs. 3 GG zum ei­nen den Ein­zel­nen in sei­ner Frei­heit, ei­ne Ver­ei­ni­gung zur Wah­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen zu gründen, ihr bei­zu­tre­ten oder sie zu ver­las­sen. Geschützt ist zum an­de­ren auch die Ko­ali­ti­on selbst in ih­rem Be­stand, ih­rer or­ga­ni­sa­to­ri­schen Aus­ge­stal­tung und ih­ren Betäti­gun­gen, so­fern die­se der Förde­rung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen die­nen (BVerfG 6. Fe­bru­ar 2007 - 1 BvR 978/05 - zu II 2 a der Gründe mwN, NZA 2007, 394; BAG 19. Ju­ni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 11 mwN, BA­GE 123, 134). Der Schutz er­streckt sich auf al­le ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ver­hal­tens­wei­sen und um­fasst ins­be­son­de­re die Ta­rif­au­to­no­mie, die im Zen­trum der den Ko­ali­tio­nen ein­geräum­ten Möglich­kei­ten zur Ver­fol­gung ih­rer Zwe­cke steht (BVerfG 4. Ju­li 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 1 a der Gründe, BVerfGE 92, 365; 10. Sep­tem­ber 2004 - 1 BvR 1191/03 - zu B II 1 der Gründe mwN, AP GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 167 = EzA GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 136). Die Wahl der Mit­tel, mit de­nen die Ko­ali­tio­nen die Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch Ta­rif­verträge zu er­rei­chen ver­su­chen und die sie hier­zu für ge­eig­net hal­ten, gibt Art. 9 Abs. 3 GG nicht vor, son­dern überlässt sie grundsätz­lich den Ko­ali­tio­nen selbst. Ar­beits­kampf­maßnah­men, die auf den Ab­schluss von Ta­rif­verträgen ge­rich­tet

 

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sind, wer­den je­den­falls in­so­weit von der Ko­ali­ti­ons­frei­heit er­fasst, als sie er­for­der­lich sind, um ei­ne funk­tio­nie­ren­de Ta­rif­au­to­no­mie si­cher­zu­stel­len (BAG 19. Ju­ni 2007 - 1 AZR 396/06 - aaO). Der Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG ist nicht et­wa von vorn­her­ein auf den Be­reich des Un­erläss­li­chen be­schränkt. Der Grund­rechts­schutz er­streckt sich viel­mehr auf al­le Ver­hal­tens­wei­sen, die ko­ali­ti­ons­spe­zi­fisch sind. Ob ei­ne ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­sche Betäti­gung für die Wahr­neh­mung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit un­erläss­lich ist, kann erst bei Ein­schränkun­gen die­ser Frei­heit Be­deu­tung er­lan­gen (BVerfG 14. No­vem­ber 1995 - 1 BvR 601/92 - zu B I 3 der Gründe, BVerfGE 93, 352; 6. Fe­bru­ar 2007 - 1 BvR 978/05 - Rn. 21, NZA 2007, 394; BAG 19. Ju­ni 2007 - 1 AZR 396/06 - aaO).

bb) Hier­nach un­ter­fal­len streik­be­glei­ten­de „Flashmob-Ak­tio­nen“ der Ge­werk­schaf­ten, die der Ver­fol­gung ta­rif­li­cher Zie­le die­nen, dem Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG. Es han­delt sich da­bei um ei­ne ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­sche Betäti­gung der Ge­werk­schaft. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der­ar­ti­ge „Flashmob-Ak­tio­nen“ bis­lang kein ty­pi­sches, in der Ge­schich­te des Ar­beits­kampfs schon seit länge­rem be­kann­tes und an­er­kann­tes, son­dern ein neu­es Ar­beits­kampf­mit­tel sind. Dem Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG un­terfällt nicht nur ein his­to­risch ge­wach­se­ner, ab­sch­ließen­der nu­me­rus clau­sus von Ar­beits­kampf­mit­teln. Viel­mehr gehört es zur ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Frei­heit der Ko­ali­tio­nen, ih­re Kampf­mit­tel an die sich wan­deln­den Umstände an­zu­pas­sen, um dem Geg­ner ge­wach­sen zu blei­ben und aus­ge­wo­ge­ne Ta­rif­ab­schlüsse zu er­zie­len (BVerfG 4. Ju­li 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 1 b der Gründe, BVerfGE 92, 365; BAG 19. Ju­ni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 11, BA­GE 123, 134). Die Be­ur­tei­lung, ob ei­ne Betäti­gung ko­ali­ti­ons­spe­zi­fisch ist, rich­tet sich grundsätz­lich nicht nach der Art des von der Ko­ali­ti­on gewähl­ten Mit­tels, son­dern nach dem von ihr da­mit ver­folg­ten Ziel. Der Be­deu­tung des Grund­rechts würde nicht hin­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen, wenn sein An­wen­dungs­be­reich mit der Be­gründung ver­neint würde, das von ei­ner Ko­ali­ti­on zur Ver­fol­gung ei­nes ta­rif­li­chen Ziels ein­ge­setz­te Mit­tel sei we­gen sei­ner Art nicht ko­ali­ti­ons­spe­zi­fisch. Auch ließe sich so die ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­sche Betäti­gung ei­ner Ko­ali­ti­on nicht zu­verlässig und

 

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sach­ge­recht von de­ren sons­ti­ger, nicht von Art. 9 Abs. 3 GG er­fass­ter Betäti­gung ab­gren­zen. Da­her ist es ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­ten, ei­ne durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­sche Betäti­gung an­zu­neh­men, wenn das von ei­ner Ko­ali­ti­on ein­ge­setz­te - fried­li­che - Mit­tel der Durch­set­zung ei­nes ko­ali­ti­ons­spe­zi­fi­schen Ziels, wie ins­be­son­de­re der Er­zwin­gung ei­nes Ta­rif­ver­trags dient.

cc) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers ist da­her der Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG auch nicht et­wa des­halb ver­sperrt, weil nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass sich an ge­werk­schaft­li­chen „Flashmob-Ak­tio­nen“ auch Drit­te be­tei­li­gen. Hier­durch wird die Ak­ti­on nicht ty­pi­scher­wei­se zum De­mons­tra­ti­ons­ar­beits­kampf, der auf ei­ne kol­lek­ti­ve Mei­nungsäußerung zu et­wai­gen po­li­ti­schen, ge­sell­schaft­li­chen oder wirt­schaft­li­chen Verhält­nis­sen ge­rich­tet ist und nicht der Durch­set­zung ta­rif­li­cher For­de­run­gen dient (vgl. da­zu BAG 23. Ok­to­ber 1984 - 1 AZR 126/81 - zu 3 b der Gründe, AP GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 82 = EzA GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 55). Für die Ein­ord­nung als Maßnah­me des Ar­beits­kampfs zur Durch­set­zung ta­rif­lich re­gel­ba­rer For­de­run­gen kommt es nicht auf die in­di­vi­du­el­le Mo­ti­va­ti­on der ein­zel­nen Teil­neh­mer, son­dern auf das von der Ge­werk­schaft ver­folg­te Ziel an.

b) Der Um­stand, dass zum Zwe­cke des Ar­beits­kampfs durch­geführ­te „Flashmob-Ak­tio­nen“ dem Schutz­be­reich des Art. 9 Abs. 3 GG un­ter­fal­len, be­deu­tet nicht, dass sie des­halb stets zulässig wären. Ih­re Zulässig­keit rich­tet sich viel­mehr nach der Aus­ge­stal­tung des Grund­rechts durch die Rechts­ord­nung. Maßgeb­li­ches Prin­zip ist in­so­weit der Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit. Bei des­sen An­wen­dung er­wei­sen sich streik­be­glei­ten­de „Flashmob-Ak­tio­nen“ der im An­trag be­schrie­be­nen Art je­den­falls nicht als ge­ne­rell rechts­wid­rig.

aa) Das Grund­recht der Ko­ali­ti­ons­frei­heit be­darf der Aus­ge­stal­tung durch die Rechts­ord­nung, so­weit es die Be­zie­hun­gen zwi­schen Trägern wi­der­strei­ten­der In­ter­es­sen zum Ge­gen­stand hat. Die­se er­for­dert ko­or­di­nie­ren­de Re­ge­lun­gen, die gewähr­leis­ten, dass die auf­ein­an­der be­zo­ge­nen Grund­rechts­po­si­tio­nen trotz ih­res Ge­gen­sat­zes ne­ben­ein­an­der be­ste­hen können. Die

 

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Möglich­keit des Ein­sat­zes von Kampf­mit­teln setzt recht­li­che Rah­men­be­din­gun­gen vor­aus, die si­chern, dass Sinn und Zweck des durch Art. 9 Abs. 3 GG ga­ran­tier­ten Frei­heits­rechts so­wie sei­ne Ein­bet­tung in die ver­fas­sungs­recht­li­che Ord­nung ge­wahrt blei­ben (BVerfG 4. Ju­li 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 1 b der Gründe, BVerfGE 92, 365; BAG 19. Ju­ni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 15 mwN, BA­GE 123, 134). Die Aus­ge­stal­tung ob­liegt in ers­ter Li­nie dem Ge­setz­ge­ber. Bei feh­len­den oder un­zu­rei­chen­den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben müssen die Ge­rich­te das ma­te­ri­el­le Recht mit den an­er­kann­ten Me­tho­den der Rechts­fin­dung aus den all­ge­mei­nen Grundsätzen ab­lei­ten, die für das be­tref­fen­de Rechts­verhält­nis maßgeb­lich sind (BAG 19. Ju­ni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 16 mwN, aaO). Bei der Aus­ge­stal­tung des Ar­beits­kampf­rechts ha­ben die Ge­rich­te - ne­ben den von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbst für et­wai­ge Ar­beitskämp­fe ge­zo­ge­nen Gren­zen - vor al­lem dar­auf zu ach­ten, dass ein vor­han­de­nes Kräfte­gleich­ge­wicht zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en nicht gestört oder ein Un­gleich­ge­wicht verstärkt wird. Zen­tra­ler Prüfungs­maßstab ist der Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit (BAG 19. Ju­ni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 17, aaO).

(1) Zunächst ha­ben die Ge­rich­te zu berück­sich­ti­gen, dass jeg­li­che Re­gle­men­tie­rung zu­gleich ei­ne Be­schränkung der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewähr­leis­te­ten Betäti­gungs­frei­heit dar­stellt, die der ver­fas­sungs­recht­li­chen Recht­fer­ti­gung be­darf. Aus der Be­wer­tung des Art. 9 Abs. 3 GG als Frei­heits­recht der Ko­ali­tio­nen und der Staats­fer­ne der Ko­ali­ti­ons­frei­heit folgt, dass die Wahl der Mit­tel, wel­che die Ko­ali­tio­nen zur Er­rei­chung des Zwecks der Re­ge­lun­gen für ge­eig­net hal­ten, den Ko­ali­tio­nen selbst ob­liegt. Ei­ne Be­wer­tung von Ar­beits­kampf­maßnah­men durch die Fach­ge­rich­te als rechts­wid­rig kommt grundsätz­lich nur in Be­tracht, wenn ei­ne Ar­beits­kampf­maßnah­me of­fen­sicht­lich un­ge­eig­net oder nicht er­for­der­lich oder wenn sie un­verhält­nismäßig ist (BVerfG 10. Sep­tem­ber 2004 - 1 BvR 1191/03 - zu B II 2 b der Gründe, AP GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 167 = EzA GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 136; BAG 19. Ju­ni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 19 mwN, BA­GE 123, 134).

 

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(2) Für die Aus­ge­stal­tung des Ar­beits­kampf­rechts stellt die Funk­ti­onsfähig­keit der Ta­rif­au­to­no­mie so­wohl Recht­fer­ti­gung als auch Gren­ze dar. Das Ta­rif­ver­trags­sys­tem ist dar­auf an­ge­legt, die struk­tu­rel­le Un­ter­le­gen­heit der ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer beim Ab­schluss von Ar­beits­verträgen durch kol­lek­ti­ves Han­deln aus­zu­glei­chen und da­mit ein annähernd gleich­wer­ti­ges Aus­han­deln der Löhne und Ar­beits­be­din­gun­gen zu ermögli­chen. Funk­ti­onsfähig ist die Ta­rif­au­to­no­mie nur, so­lan­ge ein un­gefähres Gleich­ge­wicht (Pa­rität) be­steht. Un­ver­ein­bar mit Art. 9 Abs. 3 GG ist da­her ei­ne Aus­ge­stal­tung, wenn sie da­zu führt, dass die Ver­hand­lungsfähig­keit ei­ner Ta­rif­ver­trags­par­tei bei Ta­rif­aus­ein­an­der­set­zun­gen ein­sch­ließlich der Fähig­keit, ei­nen wirk­sa­men Ar­beits­kampf zu führen, nicht mehr ge­wahrt ist oder ih­re ko­ali­ti­onsmäßige Betäti­gung wei­ter­ge­hend be­schränkt wird, als es zum Aus­gleich der bei­der­sei­ti­gen Grund­rechts­po­si­tio­nen er­for­der­lich ist (BVerfG 4. Ju­li 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 1 c der Gründe, BVerfGE 92, 365; BAG 19. Ju­ni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 20, BA­GE 123, 134).

(3) Kon­kre­te Maßstäbe, nach de­nen das Kräfte­gleich­ge­wicht der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­ur­teilt wer­den könn­te, las­sen sich Art. 9 Abs. 3 GG nicht ent­neh­men. Die Kampfstärke von Ko­ali­tio­nen hängt von ei­ner im Ein­zel­nen kaum über­schau­ba­ren Fülle von Fak­to­ren ab, die in ih­ren Wir­kun­gen schwer abschätz­bar sind. Die Vor­ga­be, möglichst für Pa­rität zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en zu sor­gen, genügt da­her als Hand­lungs­an­wei­sung für die kon­kre­te ge­richt­li­che Aus­ge­stal­tung des Ar­beits­kampf­rechts al­lein in der Re­gel nicht. Das Pa­ritätsprin­zip ist we­gen sei­ner Abs­trak­ti­onshöhe als Maßstab zur Be­wer­tung ein­zel­ner Kampf­si­tua­tio­nen re­gelmäßig nicht aus­rei­chend. Es be­zeich­net aber zu­min­dest ei­ne Gren­ze, die bei der ge­richt­li­chen Aus­ge­stal­tung nicht über­schrit­ten wer­den darf (BAG 19. Ju­ni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 21 mwN, BA­GE 123, 134).

(4) Zen­tra­ler Maßstab für die Be­ur­tei­lung der un­ter­schied­li­chen Er­schei­nungs­for­men des Ar­beits­kampfs ist nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts der Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit im wei­ten Sinn (19. Ju­ni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 22, 23 mit zahl­rei­chen Nachw.,

 

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BA­GE 123, 134). Auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die­ses Prin­zip als taug­li­chen Maßstab für die fach­ge­richt­li­che Über­prüfung von Ar­beits­kampf­maß­nah­men an­er­kannt (4. Ju­li 1995 - 1 BvF 2/86 ua. - zu C I 1 c der Gründe, BVerfGE 92, 365; vgl. auch 10. Sep­tem­ber 2004 - 1 BvR 1191/03 - zu B II 2 b der Gründe, AP GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 167 = EzA GG Art. 9 Ar­beits­kampf Nr. 136). Das Abwägungs­pos­tu­lat der Verhält­nismäßig­keit er­for­dert stets ei­ne Würdi­gung, ob ein Kampf­mit­tel zur Er­rei­chung ei­nes rechtmäßigen Kampf­ziels ge­eig­net und er­for­der­lich ist und be­zo­gen auf das Kampf­ziel an­ge­mes­sen (pro­por­tio­nal) ein­ge­setzt wird (BAG 19. Ju­ni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 25 mwN, aaO).

(a) Ge­eig­net ist ein Kampf­mit­tel, wenn durch sei­nen Ein­satz die Durch­set­zung des Kampf­ziels gefördert wer­den kann. Da­bei kommt den ei­nen Ar­beits­kampf führen­den Ko­ali­tio­nen ei­ne Einschätzungs­präro­ga­ti­ve zu. Sie ha­ben ei­nen Be­ur­tei­lungs­spiel­raum bei der Fra­ge, ob ei­ne Ar­beits­kampf­maßnah­me ge­eig­net ist, Druck auf den so­zia­len Ge­gen­spie­ler aus­zuüben. Die Einschätzungs­präro­ga­ti­ve ist Teil der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten Frei­heit in der Wahl der Ar­beits­kampf­mit­tel (BAG 19. Ju­ni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 26 mwN, BA­GE 123, 134).

(b) Er­for­der­lich ist ein Kampf­mit­tel, wenn mil­de­re Mit­tel zur Er­rei­chung des an­ge­streb­ten Ziels nach der Be­ur­tei­lung der den Ar­beits­kampf führen­den Ko­ali­ti­on nicht zur Verfügung ste­hen. Auch in­so­weit um­fasst de­ren Betäti­gungs­frei­heit grundsätz­lich die Einschätzung, ob sie zur Er­rei­chung des ver­folg­ten Ziels das gewähl­te Mit­tel für er­for­der­lich oder an­de­re Mit­tel für aus­rei­chend er­ach­tet. Die Gren­ze bil­det auch hier der Rechts­miss­brauch. Ein sol­cher liegt vor, wenn es des er­grif­fe­nen Kampf­mit­tels zur Er­rei­chung des Ziels of­fen­sicht­lich nicht be­darf (BAG 19. Ju­ni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 27, BA­GE 123, 134).

(c) Verhält­nismäßig im en­ge­ren Sinn (pro­por­tio­nal) ist ein Ar­beits­kampf­mit­tel, das sich un­ter hin­rei­chen­der Würdi­gung der grund­recht­lich gewähr­leis­te­ten Betäti­gungs­frei­heit zur Er­rei­chung des an­ge­streb­ten Kampf­ziels un­ter Berück­sich­ti­gung der Rechts­po­si­tio­nen der von der Kampf­maßnah­me un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar Be­trof­fe­nen als an­ge­mes­sen dar­stellt. In­so­weit steht ei­ner

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Ar­beits­kampf­par­tei kei­ne Einschätzungs­präro­ga­ti­ve zu, geht es doch hier­bei nicht um ei­ne tatsächli­che Einschätzung, son­dern um ei­ne recht­li­che Abwägung. Al­ler­dings ist bei die­ser stets zu be­ach­ten, dass es ge­ra­de We­sen ei­ner Ar­beits­kampf­maßnah­me ist, durch Zufügung wirt­schaft­li­cher Nach­tei­le Druck zur Er­rei­chung ei­nes le­gi­ti­men Ziels aus­zuüben. Un­verhält­nismäßig ist ein Ar­beits­kampf­mit­tel da­her erst, wenn es sich auch un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses Zu­sam­men­hangs als un­an­ge­mes­se­ne Be­ein­träch­ti­gung ge­genläufi­ger, eben­falls ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ter Rechts­po­si­tio­nen dar­stellt (BAG 19. Ju­ni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 28, BA­GE 123, 134).

(aa) Für die Be­ur­tei­lung der An­ge­mes­sen­heit ei­nes den Geg­ner schädi­gen den Ar­beits­kampf­mit­tels können zahl­rei­che Umstände ei­ne Rol­le spie­len. Die­se las­sen sich nicht für sämt­li­che in Be­tracht kom­men­den Ar­beits­kampf­mit­tel in ih­rem Ge­wicht und ih­rem Verhält­nis zu­ein­an­der ab­sch­ließend be­schrei­ben, son­dern können je nach Art des Kampf­mit­tels un­ter­schied­li­che Be­deu­tung er­lan­gen (vgl. et­wa zu den für die Be­ur­tei­lung ei­nes Un­terstützungs­streiks maßgeb­li­chen Ge­sichts­punk­ten BAG 19. Ju­ni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 38 - 49, BA­GE 123, 134).

(bb) Ins­be­son­de­re bei an­de­ren als den „klas­si­schen“ Ar­beits­kampf­mit­teln des Streiks und der Aus­sper­rung kann für die Be­ur­tei­lung der An­ge­mes­sen­heit von Be­deu­tung sein, ob das Kampf­mit­tel mit ei­ge­nen Op­fern des An­grei­fers ver­bun­den ist und ob dem Geg­ner ef­fek­ti­ve Ver­tei­di­gungsmöglich­kei­ten zur Verfügung ste­hen. Ein Ar­beits­kampf­mit­tel, das frei von ei­ge­nen Ri­si­ken ein­ge­setzt wer­den kann und zu­gleich dem Geg­ner kei­ne Ver­tei­di­gungsmöglich­kei­ten lässt, gefähr­det ty­pi­scher­wei­se die Ver­hand­lungs­pa­rität. Zwar ist ein Ar­beits­kampf dar­auf an­ge­legt, für die Ge­gen­sei­te ho­he Kos­ten zu ver­ur­sa­chen, um möglichst schnell zu ei­nem Ta­rif­ab­schluss zu ge­lan­gen (vgl. BAG 11. Mai 1993 - 1 AZR 649/92 - zu II 2 der Gründe, BA­GE 73, 141; Ot­to Ar­beits­kampf und Sch­lich­tungs­recht § 8 Rn. 8; ErfK/Die­te­rich 9. Aufl. Art. 9 GG Rn. 131). Doch darf die Rechts­ord­nung kei­ner Sei­te so star­ke Kampf­mit­tel zur Verfügung stel­len, dass dem Ge­gen­spie­ler kei­ne wirk­sa­me Re­ak­ti­onsmöglich­keit bleibt, son­dern die Chan­cen auf die Her­beiführung ei­nes an­ge­mes­se­nen Ver-

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hand­lungs­er­geb­nis­ses zerstört wer­den (vgl. BAG 12. No­vem­ber 1996 - 1 AZR 364/96 - zu II 2 a der Gründe, BA­GE 84, 302).

(cc) Um dem Geg­ner ei­ge­ne Re­ak­tio­nen zu ermögli­chen, be­darf es in der Re­gel der Er­kenn­bar­keit ei­ner Kampf­maßnah­me als sol­cher. Dies ent­spricht dem ar­beits­kampf­recht­li­chen Ge­bot der fai­ren Kampfführung. Da­nach muss der An­ge­grif­fe­ne wis­sen, von wel­cher Maßnah­me er be­trof­fen ist, um sich in sei­nem ei­ge­nen Ver­hal­ten dar­auf ein­stel­len zu können (vgl. BAG 31. Ok­to­ber 1995 - 1 AZR 217/95 - zu I 2 a und b bb der Gründe, BA­GE 81, 213; Wißmann JbAr­bR Bd. 35 S. 115, 123 ff.). An die sich dar­aus er­ge­ben­de Pflicht zur De­kla­ra­ti­on ar­beits­kampf­be­zo­ge­ner Hand­lun­gen sind al­ler­dings kei­ne for­ma­len An­for­de­run­gen im Sin­ne aus­drück­li­cher Erklärun­gen an die Ge­gen­sei­te zu stel­len. Das Ar­beits­kampf­ge­sche­hen ist ei­ner For­ma­li­sie­rung weit­ge­hend ent­zo­gen. Da­her müssen der Ge­gen­sei­te In­halt und Um­fang ei­ner Ar­beits­kampf­maßnah­me nicht förm­lich mit­ge­teilt wer­den. Viel­mehr genügt es, wenn der Ge­gen­spie­ler aus den ihm be­kann­ten Umständen er­ken­nen kann, wel­cher von der Ge­gen­sei­te ge­tra­ge­nen Ar­beits­kampf­maßnah­me er aus­ge­setzt ist (vgl. BAG 31. Ok­to­ber 1995 - 1 AZR 217/95 - zu I 2 b bb der Gründe, aaO; Wißmann S. 115, 124). In je­dem Fall muss er­kenn­bar sein, dass es sich nicht um ei­ne „wil­de“ oder an­ony­me, son­dern um ei­ne von der Ge­gen­sei­te ge­tra­ge­ne Kampf­maßnah­me han­delt. Um sich ver­tei­di­gen zu können, muss der An­ge­grif­fe­ne er­ken­nen können, wer die Ver­ant­wor­tung für den An­griff trägt (vgl. BAG 31. Ok­to­ber 1995 - 1 AZR 217/95 - zu I 1 der Gründe, aaO).

bb) Hier­nach sind ge­werk­schaft­lich ge­tra­ge­ne streik­be­glei­ten­de „Flashmob-Ak­tio­nen“ der be­schrie­be­nen Art im Rah­men von Ar­beitskämp­fen im Ein­zel­han­del nicht ge­ne­rell rechts­wid­rig. Ins­be­son­de­re stel­len sie sich nicht in al­len ernst­haft in Be­tracht kom­men­den Fall­ge­stal­tun­gen als un­verhält­nismäßig dar.

(1) Streik­be­glei­ten­de „Flashmob-Ak­tio­nen“ der streit­be­fan­ge­nen Art sind nicht, je­den­falls nicht stets, of­fen­sicht­lich un­ge­eig­net, zur Durch­set­zung der von der Be­klag­ten in mögli­chen künf­ti­gen Ar­beitskämp­fen ver­folg­ten ta­rif­li­chen Zie­le. Ih­re Ge­eig­net­heit un­ter­liegt der Einschätzungs­präro­ga­ti­ve der Be­klag­ten in der je­wei­li­gen kon­kre­ten Ar­beits­kampf­si­tua­ti­on.

 

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(2) Eben­so we­nig ge­recht­fer­tigt ist die An­nah­me, streik­be­glei­ten­de „Flashmob-Ak­tio­nen“ der streit­be­fan­ge­nen Art sei­en in künf­ti­gen Ta­rif­aus­ein­an­der­set­zun­gen der Par­tei­en of­fen­sicht­lich nicht er­for­der­lich, um zur Durch­set­zung der ta­rif­li­chen Zie­le Druck auf den Kläger und des­sen Mit­glieds­un­ter­neh­men aus­zuüben. Auch in­so­weit steht der Be­klag­ten ei­ne weit­ge­hen­de Einschätzungs­präro­ga­ti­ve zu, die sich dar­auf er­streckt, ob durch den bis­he­ri­gen Ver­lauf des Ar­beits­kampfs aus­rei­chen­der wirt­schaft­li­cher Druck auf die Ge­gen­sei­te auf­ge­baut wer­den konn­te.

(3) Streik­be­glei­ten­de künf­ti­ge „Flashmob-Ak­tio­nen“ der streit­be­fan­ge­nen Art sind auch nicht ge­ne­rell un­verhält­nismäßig.

(a) Al­ler­dings un­ter­schei­den sich der­ar­ti­ge Ak­tio­nen von dem herkömmli­chen Ar­beits­kampf­mit­tel des Streiks in sei­nen un­ter­schied­li­chen Er­schei­nungs­for­men nicht un­beträcht­lich. Zwar zielt der Ein­satz bei­der Ar­beits­kampf­mit­tel dar­auf ab, die be­trieb­li­che Tätig­keit zu be­hin­dern und hier­durch dem Ar­beit­ge­ber ei­nen wirt­schaft­li­chen Scha­den zu­zufügen. Gleich­wohl han­delt es sich um ganz un­ter­schied­li­che Mit­tel. Während die Be­triebsstörung beim Streik durch die „pas­si­ve“, aber nach Zeit und Ort ko­or­di­nier­te kol­lek­ti­ve Ver­wei­ge­rung der von den ein­zel­nen Ar­beit­neh­mern ver­trag­lich ge­schul­de­ten Ar­beits­leis­tung her­vor­ge­ru­fen wer­den soll, geht es bei „Flashmob-Ak­tio­nen“ um ei­ne „ak­ti­ve“ Störung be­trieb­li­cher Abläufe. Auch kann ein Streik sei­nem Cha­rak­ter nach nur von Ar­beit­neh­mern geführt wer­den, während die Be­tei­li­gung an „Flashmob-Ak­tio­nen“ in öffent­lich zugäng­li­chen Be­trie­ben auch an­de­ren Per­so­nen möglich ist. Vor al­lem aber liegt ein er­heb­li­cher Un­ter­schied zwi­schen dem Streik und den „Flashmob-Ak­tio­nen“ dar­in, dass die­se als sol­che nicht mit ei­nem er­heb­li­chen wirt­schaft­li­chen ei­ge­nen Nach­teil für die Ak­ti­ons­teil­neh­mer ver­bun­den sind. Der Streik als klas­si­sches Ar­beits­kampf­mit­tel der Ar­beit­neh­mer führt in sei­nen ver­schie­de­nen Er­schei­nungs­for­men stets un­mit­tel­bar zu ei­nem ei­ge­nen fi­nan­zi­el­len Op­fer der Strei­ken­den. Da sie durch den Streik ih­ren Vergütungs­an­spruch ver­lie­ren, ist mit die­ser Ar­beits­kampf­maßnah­me im­mer ei­ne Selbstschädi­gung ver­knüpft. Dies trägt - je­den­falls ty­pi­scher­wei­se - da­zu bei, dass Ge­werk­schaf­ten und Ar­beit­neh­mer mit die­sem Ar­beits­kampf­mit­tel (ei­gen-)ver-

 

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ant­wort­lich um­ge­hen (vgl. zur Steue­rungs­funk­ti­on der mit ei­nem Streik für die strei­ken­den Ar­beit­neh­mer und die Ge­werk­schaft ver­bun­de­nen Be­las­tun­gen und Op­fer BAG 18. Fe­bru­ar 2003 - 1 AZR 142/02 - zu B II 1 der Gründe, BA­GE 105, 5; 19. Ju­ni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 35, BA­GE 123, 134; vgl. auch schon 10. Ju­ni 1980 - 1 AZR 822/79 - zu A V 2 der Gründe, BA­GE 33, 140). Sch­ließlich sind ge­werk­schaft­lich ge­tra­ge­ne und or­ga­ni­sier­te Streiks re­gelmäßig zu­verlässig be­herrsch­bar und ste­hen ty­pi­scher­wei­se nicht in Ge­fahr, durch ein we­ni­ger be­ein­fluss­ba­res Ver­hal­ten Drit­ter außer Kon­trol­le zu ge­ra­ten.

(b) Die­se Un­ter­schie­de führen je­doch nicht da­zu, dass „Flashmob-Ak­tio­nen“ als Ar­beits­kampf­mit­tel stets un­verhält­nismäßig wären. Dies gilt je­den­falls für streik­be­glei­ten­de, von der Ge­werk­schaft ge­tra­ge­ne Ak­tio­nen, bei de­nen die be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber auf­grund der ih­nen be­kann­ten Umstände die Art des Kampf­mit­tels und die dafür ver­ant­wort­li­che Ge­werk­schaft er­ken­nen können. In die­sem Fall ist nämlich die Ar­beit­ge­ber­sei­te der ge­werk­schaft­li­chen Ar­beits­kampf­maßnah­me nicht wehr­los aus­ge­lie­fert. Viel­mehr ste­hen ihr wirk­sa­me Ver­tei­di­gungsmöglich­kei­ten zur Verfügung.

(aa) Re­gelmäßig er­for­der­lich ist al­ler­dings, dass der­ar­ti­ge „Flashmob-Ak­tio­nen“ für die Ar­beit­ge­ber­sei­te als von der Ge­werk­schaft ge­tra­ge­ne und zu ver­ant­wor­ten­de Ar­beits­kampf­maßnah­men er­kenn­bar sind. Die den Ar­beits­kampf führen­de Ge­werk­schaft muss da­her in zu­re­chen­ba­rer Wei­se deut­lich ma­chen, dass es sich nicht um ei­ne „wil­de“ Ak­ti­on un­be­tei­lig­ter Drit­ter, son­dern um ei­ne von ihr or­ga­ni­sier­te und ge­steu­er­te Ar­beits­kampf­maßnah­me han­delt. Dies muss nicht in for­ma­li­sier­ter Wei­se ge­sche­hen. Viel­mehr kann sich dies aus den Ge­samt­umständen - wie et­wa Flugblättern oder öffent­li­chen Kund­ge­bun­gen - er­ge­ben (vgl. BAG 31. Ok­to­ber 1995 - 1 AZR 217/95 - zu I 2 c der Gründe, BA­GE 81, 213; Wißmann JbAr­bR Bd. 35 S. 115, 124). Für die Ar­beit­ge­ber­sei­te muss aber je­den­falls er­kenn­bar sein, ob über­haupt und ggf. um wel­che Art von Ar­beits­kampf­maßnah­me es sich han­delt und wer dafür die Ver­ant­wor­tung trägt. Nur un­ter die­sen Vor­aus­set­zun­gen kann die Ar­beit­ge­ber­sei­te ihr Ver­hal­ten auf die ge­werk­schaft­li­chen Kampf­maßnah­men ein­stel­len (vgl. BAG 31. Ok­to­ber 1995 - 1 AZR 217/95 - zu I 2 b bb der Gründe, aaO).

 

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(bb) Die Ar­beit­ge­ber­sei­te ist der­ar­ti­gen, er­kenn­bar von der Ge­werk­schaft ge­tra­ge­nen und or­ga­ni­sier­ten „Flashmob-Ak­tio­nen“ nicht wehr­los aus­ge­lie­fert. Viel­mehr ste­hen ihr wirk­sa­me Ver­tei­di­gungsmöglich­kei­ten zur Verfügung.

(aaa) Zum ei­nen hat der von ei­ner „Flashmob-Ak­ti­on“ be­trof­fe­ne Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich die Möglich­keit, ge­genüber den Ak­ti­ons­teil­neh­mern von sei­nem Haus­recht Ge­brauch zu ma­chen.

(aaaa) Das Haus­recht be­ruht auf dem Grundstücks­ei­gen­tum oder –be­sitz (§§ 858 ff., 903, 1004 BGB) und ermöglicht sei­nem In­ha­ber, grundsätz­lich frei darüber zu ent­schei­den, wem er den Zu­tritt zu der Ört­lich­keit ge­stat­tet und wem er ihn ver­wehrt. Das schließt das Recht ein, den Zu­tritt nur zu be­stimm­ten Zwe­cken zu er­lau­ben und die Ein­hal­tung die­ses Zwecks mit­tels ei­nes Haus­ver­bots durch­zu­set­zen (BGH 20. Ja­nu­ar 2006 - V ZR 134/05 - Rn. 7, NJW 2006, 1054). Al­ler­dings bringt der­je­ni­ge, der ein Geschäft für den all­ge­mei­nen Pu­bli­kums­ver­kehr eröff­net, da­mit zum Aus­druck, dass er an je­der­mann Wa­ren ver­kau­fen oder Dienst­leis­tun­gen er­brin­gen will. Er ge­stat­tet so­mit ge­ne­rell al­len po­ten­ti­el­len Kun­den den Zu­tritt. Das schließt es aber nicht aus, dass er von sei­nem Haus­recht ge­genüber sol­chen Kun­den Ge­brauch macht, die hier­zu, ins­be­son­de­re durch Störun­gen des Be­triebs­ab­laufs, An­lass ge­ben (vgl. BGH 3. No­vem­ber 1993 - VIII ZR 106/93 - zu II 1 der Gründe, NJW 1994, 188; 25. April 1991 - I ZR 283/89 - zu II 1 der Gründe, MDR 1991, 1155). Der von ei­ner „Flashmob-Ak­ti­on“ be­trof­fe­ne In­ha­ber ei­nes Ein­zel­han­dels­geschäfts ist dem­ent­spre­chend recht­lich nicht ge­hin­dert, Teil­neh­mer an der Ak­ti­on des Be­triebs zu ver­wei­sen. Sein auf Ei­gen­tum und Be­sitz be­ru­hen­des Haus­recht muss der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­ten ge­werk­schaft­li­chen Betäti­gungs­frei­heit nicht wei­chen. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob auch ein pri­va­ter Haus­rechts­in­ha­ber ge­hal­ten ist, sein Haus­recht „grund­rechts­freund­lich“ aus­zuüben (vgl. BAG 25. Ja­nu­ar 2005 - 1 AZR 657/03 - zu II 1 b der Gründe, BA­GE 113, 230). Je­den­falls muss der In­ha­ber ei­nes Be­triebs die In­an­spruch­nah­me sei­nes Be­sitz­tums zum Zwe­cke der Her­beiführung von Be­triebs­ab­laufstörun­gen auch im Ar­beits­kampf nicht dul­den (vgl. da­zu, dass Be­triebs­ab­laufstörun­gen auch dem ge­werk­schaft­li­chen Zu­tritts­recht zum Zwe­cke der Mit­glie­der­wer­bung

 

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ent­ge­gen­ste­hen können BAG 28. Fe­bru­ar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 44, BA­GE 117, 137).

(bbbb) Die hier­nach dem von ei­ner „Flashmob-Ak­ti­on“ be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber auf­grund sei­nes Haus­rechts eröff­ne­te Ver­tei­di­gungsmöglich­keit ist nicht et­wa aus tatsächli­chen Gründen zur Ge­gen­wehr ty­pi­scher­wei­se un­ge­eig­net. Al­ler­dings mag die so­for­ti­ge Iden­ti­fi­ka­ti­on al­ler Teil­neh­mer an ei­ner der­ar­ti­gen Ak­ti­on im Ein­zel­fall Schwie­rig­kei­ten be­rei­ten. Die Möglich­keit, die Ak­ti­ons­teil­neh­mer je­den­falls als­bald als sol­che zu er­ken­nen, ist aber re­gelmäßig ge­ge­ben. So­fern Ak­ti­ons­teil­neh­mer - wie et­wa bei der Ak­ti­on vom 8. De­zem­ber 2007 zu­min­dest ein Teil von ih­nen - be­reits an äußeren An­zei­chen, wie Be­klei­dung oder An­steck­na­deln, er­kenn­bar sind oder so­fern sie sich durch ih­re Äußerun­gen oder Hand­lun­gen als Teil­neh­mer der Ak­ti­on zu er­ken­nen ge­ben, steht der Ausübung des Haus­rechts ih­nen ge­genüber oh­ne­hin nichts im We­ge. Aber auch wenn Ak­ti­ons­teil­neh­mer nicht un­mit­tel­bar be­reits äußer­lich als sol­che er­kenn­bar sind, bleibt ih­re Teil­nah­me nicht länge­re Zeit ver­bor­gen, son­dern wird spätes­tens dann of­fen­bar, wenn sie ge­mein­sam mit vie­len an­de­ren mit le­dig­lich ei­nem „Cent-Ar­ti­kel“ im Ein­kaufs­wa­gen an der Kas­se ei­ne War­te­schlan­ge bil­den oder ei­nen gefüll­ten Ein­kaufs­wa­gen ste­hen las­sen. Zwar mögen be­reits da­durch in be­grenz­tem Um­fang Störun­gen ein­tre­ten. Länger dau­ern­den, nach­hal­ti­gen Störun­gen kann der Be­triebs­in­ha­ber aber re­gelmäßig be­reits durch Ausübung sei­nes Haus­rechts be­geg­nen. Es kann auch nicht et­wa an­ge­nom­men wer­den, dass die Ak­ti­ons­teil­neh­mer ty­pi­scher­wei­se ei­ner Auf­for­de­rung des Be­triebs­in­ha­bers oder sei­ner Re­präsen­tan­ten, die Ein­zel­han­dels­fi­lia­le zu ver­las­sen, auf die Ge­fahr hin, sich nach § 123 Abs. 1 2. Alt. StGB straf­bar zu ma­chen, kei­ne Fol­ge leis­ten. Dies gilt ins­be­son­de­re, wenn es sich nicht um ei­ne „wil­de“, son­dern um ei­ne von der Ge­werk­schaft or­ga­ni­sier­te, ge­steu­er­te und zu ver­ant­wor­ten­de Ak­ti­on han­delt.

(bbb) Der von ei­ner „Flashmob-Ak­ti­on“ in ei­ner be­streik­ten, wenn­gleich nicht ge­schlos­se­nen, Ein­zel­han­dels­fi­lia­le be­trof­fe­ne Ar­beit­ge­ber hat fer­ner die Möglich­keit, der ge­werk­schaft­li­chen Ar­beits­kampf­maßnah­me durch ei­ne vorüber­ge­hen­de Be­triebs­sch­ließung zu be­geg­nen.

 

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(aaaa) Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist der Ar­beit­ge­ber nicht ver­pflich­tet, ei­nen be­streik­ten Be­trieb oder Be­triebs­teil für die Dau­er des Streiks so­weit als möglich auf­recht­zu­er­hal­ten. Dies gilt auch, wenn ihm die teil­wei­se Auf­recht­er­hal­tung tech­nisch möglich und wirt­schaft­lich zu­mut­bar wäre. Der Ar­beit­ge­ber kann viel­mehr den be­streik­ten Be­trieb im zeit­li­chen und räum­li­chen Rah­men des Streiks still­le­gen. Ei­ne sol­che sus­pen­die­ren­de Still­le­gung hat zur Fol­ge, dass auch ar­beits­wil­li­ge Ar­beit­neh­mer ih­ren Lohn­an­spruch ver­lie­ren (22. März 1994 - 1 AZR 622/93 - zu II 3 b und c der Gründe, BA­GE 76, 196; 31. Ja­nu­ar 1995 - 1 AZR 142/94 - zu I 2 der Gründe, BA­GE 79, 152; 27. Ju­ni 1995 - 1 AZR 1016/94 - zu III 1 der Gründe, BA­GE 80, 213). Sie ist al­ler­dings nur in­ner­halb des Rah­mens möglich, den der Streik­auf­ruf in ge­genständ­li­cher und zeit­li­cher Hin­sicht ge­setzt hat (27. Ju­ni 1995 - 1 AZR 1016/94 - aaO). Die prak­ti­sche Be­deu­tung der Möglich­keit ei­ner sus­pen­die­ren­den Still­le­gung liegt dar­in, dass nicht strei­ken­de, ar­beits­wil­li­ge Außen­sei­ter in die Ri­si­ko­ge­mein­schaft der Ar­beit­neh­mer im Streik­ge­sche­hen ein­be­zo­gen wer­den (Wißmann JbAr­bR Bd. 35 S. 115, 120). Das Recht zur Be­triebs­still­le­gung eröff­net dem be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber schnel­le und be­triebs­spe­zi­fi­sche Re­ak­tio­nen, die das In­stru­ment der Ab­wehr­aus­sper­rung nicht oder je­den­falls nicht mit der­sel­ben Ef­fi­zi­enz bie­tet (ErfK/Die­te­rich Art. 9 GG Rn. 220). Ins­be­son­de­re hängt die Rechtmäßig­keit ei­ner sus­pen­die­ren­den Still­le­gung an­ders als die­je­ni­ge ei­ner Ab­wehr­aus­sper­rung in Ar­beitskämp­fen um ei­nen Ver­bands­ta­rif­ver­trag nicht von ei­nem vor­he­ri­gen Ko­ali­ti­ons­be­schluss des Ar­beit­ge­ber­ver­bands ab (vgl. BAG 31. Ok­to­ber 1995 - 1 AZR 217/95 - zu I 1 der Gründe, BA­GE 81, 213).

(bbbb) Hier­nach hat der von ei­ner „Flashmob-Ak­ti­on“ in ei­ner be­streik­ten Ein­zel­han­dels­fi­lia­le be­trof­fe­ne Ar­beit­ge­ber die Möglich­keit, sich dem aus­ge­ru­fe­nen, aber tatsächlich nicht vollständig be­folg­ten oder von ihm bis­lang durch Ein­satz von Aus­hilfs­kräften oder Leih­ar­beit­neh­mern un­ter­lau­fe­nen Streik zeit­wei­lig zu „beu­gen“ und den Be­trieb vorüber­ge­hend mit sus­pen­die­ren­der Wir­kung für die nicht strei­ken­den Ar­beit­neh­mer zu schließen. Ge­gen­stand der vor­lie­gen­den Un­ter­las­sungs­kla­ge sind ge­ra­de und aus­sch­ließlich streik­be­glei­ten­de „Flashmob-Ak­tio­nen“ in be­streik­ten Fi­lia­len von Mit­glieds­un­ter-

 

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neh­men des Klägers. Ei­ne vorüber­ge­hen­de Be­triebs­sch­ließung durch den be­trof­fe­nen Ar­beit­ge­ber be­wegt sich da­her im räum­li­chen und zeit­li­chen Rah­men des von der Ge­werk­schaft aus­ge­ru­fe­nen Streiks. An­ders als für ei­ne Ab­wehr­aus­sper­rung be­darf der be­trof­fe­ne Ar­beit­ge­ber auch bei ei­nem Ar­beits­kampf um ei­nen Ver­bands­ta­rif­ver­trag nicht ei­nes vor­he­ri­gen Be­schlus­ses des Ar­beit­ge­ber­ver­bands. Viel­mehr kann er un­mit­tel­bar und fle­xi­bel auf die ge­werk­schaft­li­che Ar­beits­kampf­maßnah­me re­agie­ren. Al­ler­dings ist nicht zu ver­ken­nen, dass ei­ne vom Ar­beit­ge­ber vor­ge­nom­me­ne sus­pen­die­ren­de Be­triebs­still­le­gung ge­nau zu dem Er­geb­nis führt, das die Ge­werk­schaft mit dem tatsächlich nicht un­ein­ge­schränkt be­folg­ten Streik­auf­ruf zu er­rei­chen ver­sucht. Dies ändert je­doch nichts dar­an, dass der be­trof­fe­ne Ar­beit­ge­ber durch die Be­triebs­sch­ließung die „Flashmob-Ak­ti­on“ als sol­che wirk­sam be­en­den und die Fol­gen der Be­triebsstörung durch das Zurückräum­en der Wa­re aus den befüll­ten Ein­kaufs­wa­gen un­schwer be­sei­ti­gen kann.

(c) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers han­delt es sich bei den streik­be­glei­ten­den „Flashmob-Ak­tio­nen“ der streit­be­fan­ge­nen Art auch nicht um „Be­triebs­blo­cka­den“. Die Ein­zel­han­dels­fi­lia­len wer­den nicht et­wa ge­genüber Kun­den und Lie­fe­ran­ten ab­ge­sperrt. „Flashmob-Ak­tio­nen“ der streit­be­fan­ge­nen Art sind ty­pi­scher­wei­se ge­ra­de nicht auf ei­ne nach­hal­ti­ge Ab­sper­rung des ge­sam­ten Be­triebs, son­dern auf ei­ne re­la­tiv kurz­fris­ti­ge, vorüber­ge­hen­de Störung be­trieb­li­cher Abläufe ge­rich­tet. Der vor­lie­gen­de Fall ver­langt da­her nicht nach ei­ner recht­li­chen Be­ur­tei­lung von „Be­triebs­blo­cka­den“ (vgl. da­zu BAG 8. No­vem­ber 1988 - 1 AZR 417/86 - zu C III der Gründe mwN, BA­GE 60, 101). Auch der Kläger hat nicht dar­ge­tan, dass et­wa bei der Ak­ti­on am 8. De­zem­ber 2007 der Zu­gang zur oder der Ab­gang von der be­streik­ten Fi­lia­le ver­hin­dert oder un­be­tei­lig­te Kun­den in ih­rer Be­we­gungs­frei­heit ein­ge­schränkt wor­den wären oder dass dies bei der­ar­ti­gen Ak­tio­nen ty­pi­scher­wei­se stets der Fall wäre.

III. Streik­be­glei­ten­de „Flashmob-Ak­tio­nen“ der streit­be­fan­ge­nen Art sind we­der ge­ne­rell vorsätz­li­che sit­ten­wid­ri­ge Schädi­gun­gen des be­trof­fe­nen Ar­beit-

 

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ge­bers noch ist da­mit ty­pi­scher­wei­se die Ver­wirk­li­chung ei­nes Straf­tat­be­stands ver­bun­den.

1. Die streit­ge­genständ­li­chen Ak­tio­nen sind, je­den­falls ty­pi­scher­wei­se, kei­ne vorsätz­li­chen sit­ten­wid­ri­gen Schädi­gun­gen iSv. § 826 BGB. Er­for­der­lich wäre hier­zu ei­ne be­son­de­re Ver­werf­lich­keit des Ver­hal­tens der Be­klag­ten. Ei­ne sol­che liegt nicht vor. Von ei­ner die Re­geln ei­nes fai­ren Ar­beits­kampfs nach Form und Aus­maß ver­let­zen­den Rück­sichts­lo­sig­keit kann bei Ak­tio­nen in dem bis­lang er­folg­ten Um­fang nicht ge­spro­chen wer­den.

2. Durch Ak­tio­nen der be­schrie­be­nen Art wird nicht et­wa ty­pi­scher­wei­se 65 der Straf­tat­be­stand des Haus­frie­dens­bruchs iSv. § 123 Abs. 1 StGB ver­wirk­licht. Die­ser ist nicht be­reits dann erfüllt, wenn je­mand ein der Öffent­lich­keit zugäng­li­ches Ein­zel­han­dels­geschäft oh­ne die Ab­sicht be­tritt, dort tatsächlich ein­zu­kau­fen. Wenn der Zu­tritt zu ei­nem Ver­kaufs­geschäft vom Haus­rechts­in­ha­ber oh­ne zu­verlässig er­kenn­ba­re Ein­schränkun­gen all­ge­mein eröff­net wird, be­darf es zur Erfüllung des Straf­tat­be­stands des § 123 StGB grundsätz­lich ei­ner er­folg­lo­sen Auf­for­de­rung des Haus­rechts­in­ha­bers, sich zu ent­fer­nen (vgl. Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 123 Rn. 23, 27).

3. Eben­so we­nig ist mit Ak­tio­nen der streit­be­fan­ge­nen Art ty­pi­scher­wei­se der Straf­tat­be­stand des § 240 Abs. 1 StGB ver­wirk­licht. Ei­ne rechtmäßige Ar­beits­kampf­maßnah­me ist kei­ne Nöti­gung.

4. Auch § 303 Abs. 1 StGB wird durch der­ar­ti­ge Ak­tio­nen nicht ty­pi­scher­wei­se ver­wirk­licht. Die bloße Möglich­keit, dass sich Ak­ti­ons­teil­neh­mer nicht an die Di­rek­ti­ve hal­ten, kei­ne ver­derb­li­che Frisch­wa­re aus den Re­ga­len zu ent­neh­men, und es auf die­se Wei­se zu „Ex­zes­sen“ kommt, führt al­lein nicht zur ge­ne­rel­len Rechts­wid­rig­keit des Ar­beits­kampf­mit­tels.

IV. Die vom Kläger er­ho­be­nen for­mel­len Rügen sind nicht ge­eig­net, der Re­vi­si­on zum Er­folg zu ver­hel­fen.

1. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klägers hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ne Aufklärungs-, Hin­weis- und Fra­ge­pflicht nach § 139 Abs. 1 und 2 ZPO

 

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nicht ver­letzt. Ins­be­son­de­re han­delt es sich bei der für das Lan­des­ar­beits­ge­richt maßgeb­li­chen Erwägung, der Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit sei bei „Flashmob-Ak­tio­nen“ der streit­be­fan­ge­nen Art je­den­falls nicht in al­len denk­ba­ren Fällen ver­letzt, er­sicht­lich nicht um ei­nen über­ra­schen­den Ge­sichts­punkt, son­dern um ei­nen sol­chen, der sich bei dem auf die Zu­kunft ge­rich­te­ten Un­ter­las­sungs­an­trag auf­drängt.

2. Auch die Rüge, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be § 286 ZPO ver­letzt, ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat es ins­be­son­de­re nicht versäumt, zu ei­ner von ihm für ent­schei­dungs­er­heb­lich er­ach­te­ten strei­ti­gen Tat­sa­che ei­nen vom Kläger an­ge­bo­te­nen Be­weis ein­zu­ho­len. Es hat viel­mehr sei­ne Ent­schei­dung auf die un­strei­ti­gen Tat­schen gestützt und den Kläger in kei­nem ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Punkt als be­weisfällig be­han­delt.

Schmidt Koch Lin­sen­mai­er

Kle­be Fe­der­lin