BAG, Ur­teil vom 19.02.2009, 2 AZR 286/07

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 286/07
5 Sa 626/06
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

19. Fe­bru­ar 2009

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Fe­bru­ar 2009 durch den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert als Vor­sit­zen­den, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Schmitz-Scho­le­mann und die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schier­le und Gans für Recht er­kannt:
 

- 2 -

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 22. Ja­nu­ar 2007 - 5 Sa 626/06 - wird auf Kos­ten der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung und ei­nen von der Kläge­rin hilfs­wei­se gel­tend ge­mach­ten Ab­fin­dungs­an­spruch.

Die am 23. Ju­ni 1967 ge­bo­re­ne Kläge­rin war seit dem 1. Ja­nu­ar 1995 im Ho­tel der Be­klag­ten als Ver­kaufs- und Ver­an­stal­tungs­lei­te­rin ge­gen ei­ne Brut­to­mo­nats­vergütung von 2.812,11 Eu­ro zuzüglich Pro­vi­si­on tätig. Im Früh-jahr 2005 wur­de sie schwan­ger. In ei­ner Be­schei­ni­gung der sie be­han­deln­den Ärz­tin Dr. R ist als Ent­bin­dungs­ter­min der 27. Fe­bru­ar 2006 und als letz­ter Ar­beits­tag der 15. Ja­nu­ar 2006 an­ge­ge­ben.

Mit Schrei­ben vom 30. Ju­ni 2005 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum 31. Ok­to­ber 2005. Im Kündi­gungs­schrei­ben ist ua. aus­geführt:

„... Die Kündi­gung er­folgt aus drin­gen­den be­trieb­li­chen Er­for­der­nis­sen. Wir bie­ten Ih­nen für den Fall, dass Sie ge­gen die­se Kündi­gung kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge in­ner­halb der ge­setz­li­chen Frist von 3 Wo­chen er­he­ben, gemäß § 1a KSchG die Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung, be­rech­net auf der Grund­la­ge ei­nes hal­ben Ge­hal­tes pro Beschäfti­gungs­jahr, an. Die Ab­fin­dung beläuft sich in Ih­rem Fall auf fünf Brut­to­gehälter. ...“

Mit ei­nem Schrei­ben ih­res da­ma­li­gen Be­vollmäch­tig­ten vom 7. Ju­li 2005 teil­te die Kläge­rin der Be­klag­ten erst­mals ih­re Schwan­ger­schaft mit und führ­te wei­ter aus:

- 3 - 

„...

2. Im Übri­gen ist die Kündi­gung un­wirk­sam, weil Frau H schwan­ger ist und dies im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung be­reits war. In­so­weit ver­wei­se ich auf die als An­la­ge 1 bei­gefügte Be­schei­ni­gung der Frau Dr. R.

3. Un­ge­ach­tet des Vor­ste­hen­den kann sich Frau H ei­ne Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­stel­len. Sie ist je­doch nicht be­reit, das Ar­beits­verhält­nis nach Maßga­be der von Ih­nen an­ge­bo­te­nen Ab­fin­dung gemäß § 1a KSchG zu be­en­den.

...“

In ei­nem Te­le­fo­nat mit dem Ehe­mann der Geschäftsführe­rin vom 8. Ju­li 2005 for­der­te der da­ma­li­ge Be­vollmäch­tig­te der Kläge­rin von der Be­klag­ten ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von 30.000,00 Eu­ro. Die­ses An­ge­bot lehn­te die Be­klag­te mit un­da­tier­tem Schrei­ben, das der Kläge­rin am 12. Ju­li 2005 zu­ging, ab und erklärte wei­ter:

„...

Da Frau H zum Zeit­punkt des Zu­gangs un­se­rer Kündi­gung am 30.06.2005 um 9:20 Uhr be­reits, wie von Ih­nen nach­ge­wie­sen, schwan­ger war, verstößt un­se­re Kündi­gung ge­gen § 9 MuSchG, so dass sie nich­tig ist.

Nur rein vor­sorg­lich tei­len wir Ih­nen da­her mit, dass wir aus der Kündi­gung vom 30.06.2005 kei­ne Rech­te ge­gen-über Frau H mehr her­lei­ten und so­mit die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen an­bie­ten.

Wir for­dern Frau H auf, nach dem En­de der der­zeit be­ste­hen­den Ar­beits­unfähig­keit ih­re Ar­beit zu den ihr be­kann­ten Ar­beits­zei­ten im Ho­tel P wie­der auf­zu­neh­men.

...“

Ei­ne Verständi­gung über die Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung kam nicht zu­stan­de. In ei­nem Te­le­fo­nat vom 19. Ju­li 2005 mel­de­te sich der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te der Kläge­rin bei der Be­klag­ten und re­du­zier­te die Ab­fin­dungs­for­de­rung auf 25.000,00 Eu­ro. Er erklärte wei­ter, er müsse bis Don­ners­tag
 

- 4 -

Kla­ge er­he­ben, falls man sich heu­te nicht ei­ni­ge. Die Be­klag­te lehn­te ei­ne Ab­fin­dung in der ge­for­der­ten Höhe ab.

Mit Schrei­ben vom 27. Ju­li 2005 teil­te die Be­klag­te dem vor­he­ri­gen Be­vollmäch­tig­ten der Kläge­rin mit, sie fühle sich nach Ab­lauf von mehr als zwei Wo­chen nicht mehr an das An­ge­bot vom 11. Ju­li 2005 ge­bun­den; die An­nah­me­frist des § 147 BGB sei ver­stri­chen, wes­halb das Ar­beits­verhält­nis zum 31. Ok­to­ber 2005 sein En­de fin­den wer­de. Der frühe­re Be­vollmäch­tig­te der Kläge­rin ant­wor­te­te, er be­trach­te das Schrei­ben nach der am 12. Ju­li 2005 ein­ge­gan­ge­nen Erklärung als un­be­acht­lich.

Am 12. Au­gust 2005 hat die Kläge­rin Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und hilfs­wei­se die Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung in Höhe von 17.385,04 Eu­ro be­gehrt. Zur Be­gründung ih­rer Kla­ge hat sie aus­geführt: Sie ha­be die Kla­ge­frist nicht versäumt. Die Kündi­gung ha­be ei­ner behörd­li­chen Zu­stim­mung be­durft, die dreiwöchi­ge Kla­ge­frist sei des­halb nicht in Gang ge­setzt wor­den. Die Kla­ge­frist ha­be sie je­den­falls un­ver­schul­det versäumt. Die Erklärung der Be­klag­ten, aus der Kündi­gung kei­ne Rech­te her­lei­ten zu wol­len, sei als An­ge­bot ei­nes „pac­tum de non pe­ten­do“ für die Dau­er der Ab­fin­dungs­ver­hand­lun­gen zu ver­ste­hen, auf das sie sich ein­ge­las­sen ha­be. Die Be­klag­te ha­be sich un­mit­tel­bar nach Ab­lauf der Drei­wo­chen­frist in treu­wid­ri­ger Wei­se da­von gelöst. Erst ab die­sem Zeit­punkt lau­fe die Frist für die nachträgli­che Zu­las­sung. Je­den­falls ste­he ihr die von der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 30. Ju­ni 2005 an­ge­bo­te­ne und zu­ge­sag­te Ab­fin­dung zu.

Die Kläge­rin hat - so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren noch von Be­deu­tung - zu­letzt be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en nicht durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 30. Ju­ni 2005 auf­gelöst wor­den ist,

hilfs­wei­se,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie per 1. No­vem­ber 2005 17.385,04 Eu­ro zu zah­len.

Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags vor­ge­tra­gen: Die Kündi­gung vom 30. Ju­ni 2005 ha­be das Ar­beits­verhält­nis zum

- 5 -

31. Ok­to­ber 2005 wirk­sam be­en­det. Die Kläge­rin ha­be nicht recht­zei­tig Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. Die Re­ge­lung des § 4 Satz 4 KSchG fin­de nur in den Fällen An­wen­dung, in de­nen dem Ar­beit­ge­ber bei Kündi­gungs­aus­spruch ei­ne Schwan­ger­schaft be­kannt ge­we­sen sei. Das von ihr un­ter­brei­te­te An­ge­bot ei­ner Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ha­be die Kläge­rin nicht an­ge­nom­men, son­dern nur ei­ne höhe­re Ab­fin­dung be­gehrt. Die Kläge­rin ha­be auch kei­nen An­trag auf nachträgli­che Zu­las­sung der Kla­ge in­ner­halb der ge­setz­li­chen Frist ge­stellt; ei­ne ver­späte­te Kla­ge­er­he­bung rei­che hierfür al­lein nicht aus.

Der Kläge­rin ste­he auch kein An­spruch auf Zah­lung der be­gehr­ten Ab­fin­dung zu. Sie ha­be mit ih­rem Schrei­ben vom 7. Ju­li 2005 das An­ge­bot aus­drück­lich ab­ge­lehnt, ei­ne Ei­ni­gung auf der Ba­sis des Ge­gen­an­ge­bots sei nicht zu­stan­de ge­kom­men. Dem An­spruch nach § 1a KSchG ste­he die nun­mehr er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge ent­ge­gen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin hat kei­nen Er­folg. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt er­kannt, dass die Kündi­gung vom 30. Ju­ni 2005 das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum 31. Ok­to­ber 2005 rechts­wirk­sam be­en­det hat. Ein An­spruch auf Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung steht der Kläge­rin nicht zu.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Ab­wei­sung der Kla­ge - so­weit für die Re­vi­si­on von In­ter­es­se - im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Die Be­ru­fung der Kläge­rin sei zwar zulässig je­doch un­be­gründet. Die Kündi­gung vom 30. Ju­ni 2005 sei nach § 7 KSchG von An­fang an rechts­wirk­sam, da die Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG nicht ein­ge­hal­ten wor­den sei. Die Kläge­rin könne sich nicht auf § 4 Satz 4 KSchG be­ru­fen. Die­se Norm sei te­leo­lo­gisch zu re­du­zie­ren. Von

- 6 - 

ihr wer­de nicht der Fall er­fasst, in dem ei­ne Ar­beit­neh­me­rin dem Ar­beit­ge­ber ih­re Schwan­ger­schaft vor Aus­spruch der Kündi­gung nicht mit­ge­teilt ha­be. Der Ar­beit­ge­ber könne hier das behörd­li­che Zu­stim­mungs­ver­fah­ren nicht in Gang set­zen. Ei­ne nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung kom­me nicht in Be­tracht, da der An­trag außer­halb der zweiwöchi­gen Frist des § 5 Abs. 3 KSchG ge­stellt wor­den sei. Selbst wenn man erst in dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 27. Ju­li 2005 den maßgeb­li­chen Um­stand für das Versäum­nis ei­ner recht­zei­ti­gen Kla­ge­er­he­bung se­hen würde, so sei der An­trag gleich­wohl nicht recht­zei­tig ge­stellt wor­den. In ei­ner ver­späte­ten Kla­ge­er­he­bung al­lein lie­ge noch kein aus­rei­chen­der - ggf. kon­klu­den­ter - An­trag auf nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung. Die Par­tei­en hätten auch die Kündi­gung vom 30. Ju­ni 2005 nicht ein­verständ­lich „auf­ge­ho­ben“. Das der Kläge­rin am 12. Ju­li 2005 zu­ge­gan­ge­ne Schrei­ben der Be­klag­ten ent­hal­te ein Fort­set­zungs­an­ge­bot, das die Kläge­rin nicht - vor al­lem nicht recht­zei­tig - an­ge­nom­men, son­dern durch das For­dern ei­ner höhe­ren Ab­fin­dung aus­drück­lich ab­ge­lehnt ha­be. Ei­ne ein­sei­ti­ge Rück­nah­me der Kündi­gung schei­de aus. Sch­ließlich ste­he der Kläge­rin die gel­tend ge­mach­te Ab­fin­dung nach § 1a KSchG nicht zu, da sie ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben ha­be.

B. Dem folgt der Se­nat im Er­geb­nis und in we­sent­li­chen Tei­len der Be­gründung.

I. Die Kündi­gung vom 30. Ju­ni 2005 hat das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en zum 31. Ok­to­ber 2005 rechts­wirk­sam be­en­det.

1. Die Kündi­gung vom 30. Ju­ni 2005 gilt nach § 7 KSchG als von An­fang an rechts­wirk­sam, weil die Rechts­un­wirk­sam­keit von der Kläge­rin nicht recht­zei­tig gel­tend ge­macht wor­den ist.

a) Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass sich die Kläge­rin nicht in­ner­halb ei­ner Frist von drei Wo­chen nach Zu­gang der schrift­li­chen Kündi­gung vom 30. Ju­ni 2005 auf die Un­wirk­sam­keit die­ser Kündi­gung be­ru­fen und Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt auf Fest­stel­lung er­ho­ben hat­te, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die­se Kündi­gung nicht auf­gelöst wor­den ist. Die

- 7 -

Kündi­gungs­schutz­kla­ge ist erst am 5. Au­gust 2005, al­so nach Ab­lauf der dreiwöchi­gen Kla­ge­frist, beim Ar­beits­ge­richt Han­no­ver ein­ge­gan­gen.

b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on war die Frist zur An­ru­fung des Ar­beits­ge­richts auch an- und bei Ein­gang der Kündi­gungs­schutz­kla­ge beim Ar­beits­ge­richt ab­ge­lau­fen. § 4 Satz 4 KSchG steht dem nicht ent­ge­gen.

aa) Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist die Kündi­gung ge­genüber ei­ner Frau während der Schwan­ger­schaft und bis zum Ab­lauf von vier Mo­na­ten nach der Ent­bin­dung un­zulässig, wenn dem Ar­beit­ge­ber zur Zeit der Kündi­gung die Schwan­ger­schaft oder Ent­bin­dung be­kannt war oder in­ner­halb zwei­er Wo­chen nach Zu­gang der Kündi­gung mit­ge­teilt wird. Zu Ih­rer Wirk­sam­keit be­darf ei­ne Kündi­gung in solch ei­nem Fall der Erklärung der Zulässig­keit durch die zuständi­ge Behörde (§ 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG).

bb) Zum Kündi­gungs­zeit­punkt war die Kläge­rin schwan­ger. Sie hat­te die­sen Um­stand der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 7. Ju­li 2005 un­strei­tig - und da­mit auch noch recht­zei­tig iSd. § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG - mit­ge­teilt.

cc) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on war die Kläge­rin ge­hal­ten, den ge­setz­li­chen Un­wirk­sam­keits­grund des § 9 Abs. 1 MuSchG in­ner­halb der dreiwöchi­gen Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG vor dem Ar­beits­ge­richt gel­tend zu ma­chen (vgl. Se­nat 13. Fe­bru­ar 2008 - 2 AZR 864/06 - Rn. 41, AP SGB IX § 85 Nr. 5 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 83; LAG Schles­wig-Hol­stein 13. Mai 2008 - 3 Ta 56/08 - NZA-RR 2009, 132; Stahl­ha­cke/Vos­sen 9. Aufl. Rn. 1735; Ben­der/Schmidt NZA 2004, 358, 364; Grie­be­ling NZA 2005, 494, 502; Quecke RdA 2004, 86, 100; Raab RdA 2004, 321, 330; Keßeler RdA 2007, 252; Zei­sing/Kröpe­lin DB 2005, 1626, 1629).

Da­ge­gen kann die Kläge­rin nicht er­folg­reich ein­wen­den, die feh­len­de Zu­stim­mung der zuständi­gen Stel­le führe zur Nich­tig­keit der Kündi­gung. Auch Un­wirk­sam­keits- und Nich­tig­keits­gründe müssen in­ner­halb der Kla­ge­frist gel­tend ge­macht wer­den (Raab RdA 2004, 321, 330 mwN; vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 13, in der der Ver­s­toß ge­gen § 9 MuSchG aus­drück­lich ge­nannt wird). Ei­ne Ar­beit­neh­me­rin muss auch dann in­ner­halb von drei Wo­chen nach

- 8 -

Zu­gang der Kündi­gung nach § 4 Satz 1 KSchG Kla­ge beim Ar­beits­ge­richt er­he­ben, wenn sie sich zur Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung auf an­de­re Gründe als das Feh­len der so­zia­len Recht­fer­ti­gung be­ruft. Auch ein Ver­s­toß der Kündi­gung ge­gen ein ge­setz­li­ches Ver­bot wie § 9 Abs. 1 MuSchG muss in­ner-halb die­ser Kla­ge­frist ge­richt­lich gel­tend ge­macht wer­den, wo­bei mit Zu­gang der Kündi­gung die Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG anläuft. Die schwan­ge­re Ar­beit­neh­me­rin ist - trotz Be­kannt­ga­be der Schwan­ger­schaft ge­genüber ih­rem Ar­beit­ge­ber - des­halb ge­hal­ten, die Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG ein­zu­hal­ten, um den ei­gent­lich ge­ge­be­nen Nich­tig­keits­grund nach § 134 BGB iVm. § 9 Abs. 1 MuSchG gel­tend zu ma­chen. Durch die Be­kannt­ga­be der Schwan­ger­schaft wird die an­ge­lau­fe­ne Kla­ge­frist auch nicht mehr ge­hemmt. Ein mögli­cher Ver­s­toß ge­gen § 134 BGB iVm. § 9 Abs. 1 MuSchG kann nach § 4 Satz 1 KSchG iVm. § 7 KSchG dem­ent­spre­chend bei ei­ner nicht recht-zei­ti­gen Kla­ge­er­he­bung ge­heilt wer­den. Selbst bei ei­ner nachträgli­chen Be­kannt­ga­be der den Son­derkündi­gungs­schutz auslösen­den Umstände läuft die Kla­ge­frist nach § 4 Satz 1 KSchG an, weil im Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung die Vor­aus­set­zun­gen des Son­derkündi­gungs­schut­zes, ins-be­son­de­re der Kennt­nis des Ar­beit­ge­bers von der Schwan­ger­schaft, nicht vor­ge­le­gen ha­ben. Zur Er­lan­gung des Son­derkündi­gungs­schut­zes muss die Ar­beit­neh­me­rin den Ar­beit­ge­ber von ih­rer Schwan­ger­schaft in Kennt­nis set­zen. Er­hebt sie kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge, ob­wohl sie den Ar­beit­ge­ber in­ner­halb der Zwei­wo­chen­frist des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG von ih­rer Schwan­ger­schaft in Kennt­nis ge­setzt hat, so wird mit Ab­lauf der Drei­wo­chen­frist nach § 4 Satz 1 KSchG nach § 7 KSchG die Kündi­gung als von An­fang an rechts­wirk­sam fin­giert (vgl. aus­drück­lich Se­nat 13. Fe­bru­ar 2008 - 2 AZR 864/06 - Rn. 48, AP SGB IX § 85 Nr. 5 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 83).

dd) Dem Ab­lauf der dreiwöchi­gen Kla­ge­frist steht im Ent­schei­dungs­fall § 4 Satz 4 KSchG nicht ent­ge­gen.

(1) Be­darf die Kündi­gung der Zu­stim­mung ei­ner Behörde, so läuft nach die­ser ge­setz­li­chen Re­ge­lung die Frist für die Ar­beit­neh­me­rin zur An­ru­fung des Ar­beits­ge­richts erst ab der Be­kannt­ga­be der Ent­schei­dung der Behörde. In

- 9 -

die­sen Fällen kann ei­ne Ar­beit­neh­me­rin oh­ne Be­gren­zung durch die drei-wöchi­ge Kla­ge­frist das Feh­len ei­ner Zulässig­keits­erklärung nach § 9 Abs. 3 MuSchG je­der­zeit gel­tend ma­chen, wenn ihr ei­ne ent­spre­chen­de Ent­schei­dung der zuständi­gen Behörde nicht be­kannt ge­ge­ben wor­den ist.

(2) Zwar lag im Ent­schei­dungs­fall ei­ne Zu­stim­mung der Behörde zur Kündi­gung der im Kündi­gungs­zeit­punkt schwan­ge­ren Kläge­rin nicht vor. Die Re­ge­lung des § 4 Satz 4 KSchG er­fasst die­sen Fall je­doch nicht.

Vor­aus­set­zung für die An­wend­bar­keit der Aus­nah­me­re­ge­lung des § 4 Satz 4 KSchG ist die Kennt­nis des Ar­beit­ge­bers von den den Son­derkündi­gungs­schutz be­gründen­den Tat­sa­chen zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung (vgl. Se­nat 13. Fe­bru­ar 2008 - 2 AZR 864/06 - Rn. 48, AP SGB IX § 85 Nr. 5 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 83; LAG Schles­wig-Hol­stein 13. Mai 2008 - 3 Ta 56/08 - NZA-RR 2009, 132; LAG Nürn­berg 4. De­zem­ber 2006 - 7 Ta 207/06 - BB 2007, 447; Ha­Ko/Gall­ner 3. Aufl. § 4 KSchG Rn. 115; Stahl­ha­cke/Vos­sen 9. Aufl. Rn. 1815c; KR/Fried­rich 8. Aufl. § 4 KSchG Rn. 202a f.; Preis DB 2004, 70, 77). Die Kündi­gung ei­ner schwan­ge­ren Ar­beit­neh­me­rin ist nach § 9 Abs. 1 MuSchG oh­ne behörd­li­che Zu­stim­mung zulässig, wenn dem Ar­beit­ge­ber die Schwan­ger­schaft zum Zeit­punkt der Kündi­gung nicht be­kannt war und sie ihm auch nicht später oder von der Ar­beit­neh­me­rin ver­schul­det ver­spätet nach Kündi­gungs­zu­gang mit­ge­teilt wor­den ist. Schon die­se Re­ge­lung zeigt, dass auch bei ob­jek­tiv be­ste­hen­der Schwan­ger­schaft nicht im­mer ei­ne Zu­stim­mung der zuständi­gen Behörde ein­zu­ho­len ist. In ei­nem sol­chen Fall kommt § 4 Satz 4 KSchG nicht zur An­wen­dung. Um den Son­derkündi­gungs­schutz zu er­lan­gen, muss die Ar­beit­neh­me­rin den Ar­beit­ge­ber von der Schwan­ger­schaft in Kennt­nis ge­setzt ha­ben. An­sons­ten sind die Vor­aus­set­zun­gen des Son­derkündi­gungs­schut­zes und da­mit die Not­wen­dig­keit ei­ner behörd­li­chen Zu­stim­mung zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung nicht ge­ge­ben. Die Kla­ge­frist nach § 4 Satz 1 KSchG wird des­halb mit dem Zu­gang der Kündi­gung bei der Ar­beit­neh­me­rin in Gang ge­setzt (vgl. Se­nat 13. Fe­bru­ar 2008 - 2 AZR 864/06 - aaO; sie­he auch KR/Fried­rich 8. Aufl. § 4 KSchG Rn. 203). Er­langt der Ar­beit­ge­ber erst nach Zu­gang der Kündi­gung Kennt­nis
 

- 10 -

von der Schwan­ger­schaft der Ar­beit­neh­me­rin, ist § 4 Satz 4 KSchG nicht (mehr) an­wend­bar.

Die­ses Er­geb­nis er­gibt sich ins­be­son­de­re aus der Ge­set­zes­sys­te­ma­tik. § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG wäre überflüssig, wenn bei ei­ner ob­jek­tiv be­ste­hen­den Schwan­ger­schaft der Ar­beit­ge­ber im­mer - un­abhängig von sei­ner Kennt­nis - ein behörd­li­ches Zu­stim­mungs­ver­fah­ren ein­lei­ten müss­te, selbst wenn er erst nach Aus­spruch der Kündi­gung von die­sem Um­stand Kennt­nis erhält. Ge­ra­de die ge­setz­li­che Re­ge­lung des § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG ver­deut­licht, dass die Kennt­nis des Ar­beit­ge­bers von der Schwan­ger­schaft der Ar­beit­neh­me­rin Vor­aus­set­zung für das Ein­grei­fen des Son­derkündi­gungs­schut­zes und Ba­sis für ein mögli­ches Zulässig­keits­erklärungs­ver­fah­ren ist. Auch ver­deut­licht die Norm, dass der Ge­setz­ge­ber die An­wen­dung der re­gelmäßigen Kla­ge­frist in die­sen Fällen be­ab­sich­tigt hat. Würde bei feh­len­der Durchführung des behörd­li­chen Zu­stim­mungs­ver­fah­rens die Kla­ge­frist nie bzw. grundsätz­lich nicht (an-)lau­fen, blie­be für § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG kein An­wen­dungs­be­reich (vgl. Schmidt NZA 2004, 79, 80; Raab RdA 2004, 321, 330).

Zu­dem spricht der Sinn und Zweck der ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 4 Satz 4 KSchG ge­gen des­sen An­wen­dung in den Fällen, in de­nen der Ar­beit­ge­ber zum Kündi­gungs­zeit­punkt kei­ne Kennt­nis von der Schwan­ger­schaft der Ar­beit­neh­me­rin hat­te. § 4 Satz 4 KSchG will ein In­for­ma­ti­ons­de­fi­zit der Ar­beit­neh­me­rin im Hin­blick auf ei­ne er­for­der­li­che behörd­li­che Zu­stim­mung aus-glei­chen. Bis zur Be­kannt­ga­be der behörd­li­chen Ent­schei­dung weiß die Ar­beit­neh­me­rin nicht, ob der Ar­beit­ge­ber sie über­haupt be­an­tragt und wie ggf. die Behörde ent­schie­den hat (vgl. Se­nat 3. Ju­li 2003 - 2 AZR 487/02 - BA­GE 107, 50; Ben­der/Schmidt NZA 2004, 358, 364). Ein sol­ches In­for­ma­ti­ons­de­fi­zit der Ar­beit­neh­me­rin kann aber gar nicht vor­lie­gen, wenn sie auf­grund ih­res bis­he­ri­gen Ver­hal­tens selbst nicht an­neh­men und nicht er­war­ten kann, der Ar­beit­ge­ber wer­de und müsse ei­ne behörd­li­che Zu­stim­mung ein­ho­len. Hat sie ih­ren Ar­beit­ge­ber bis zum Zu­gang der Kündi­gung nicht über ih­re Schwan­ger­schaft in­for­miert bzw. ist die Schwan­ger­schaft nicht of­fen­sicht­lich (vgl. LAG Schles­wig-Hol­stein 13. Mai 2008 - 3 Ta 56/08 - NZA-RR 2009, 132; LAG Düssel­dorf 10. Fe­bru­ar 2005 - 15 Ta 26/05 - NZA-RR 2005, 382; KR/Fried­rich 8. Aufl. § 4

- 11 -

KSchG Rn. 202a f., 204; Stahl­ha­cke/Vos­sen 9. Aufl. Rn. 1815c; Ha­Ko/Gall­ner 3. Aufl. § 4 KSchG Rn. 115b; Keßeler RdA 2007, 252, 253; Schmidt NZA 2004, 79, 81), muss der Ar­beit­neh­me­rin be­wusst sein, dass der Ar­beit­ge­ber kei­nen An­lass hat­te, ei­ne behörd­li­che Zu­stim­mung zu be­an­tra­gen.

c) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on muss­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge auch nicht nach § 5 KSchG nachträglich zu­las­sen.

aa) Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge nachträglich zu­zu­las­sen, wenn die Ar­beit­neh­me­rin trotz al­ler ihr nach La­ge der Umstände zu­zu­mu­ten­den Sorg­falt ver­hin­dert war, die Kla­ge in­ner­halb von drei Wo­chen nach Zu­gang der schrift­li­chen Kündi­gung zu er­he­ben. Glei­ches gilt gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 KSchG, wenn ei­ne Frau von ih­rer Schwan­ger­schaft aus ei­nem von ihr nicht zu ver­tre­ten­den Grund erst nach Ab­lauf der Frist des § 4 Satz 1 KSchG Kennt­nis er­langt hat. Der Zweck der Re­ge­lung be­steht dar­in, ei­ner gekündig­ten Ar­beit­neh­me­rin die Möglich­keit zu ge­ben, nachträglich Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu er­he­ben, weil sie es auf­grund ei­ner schlich­ten Un­kennt­nis un­ver­schul­det versäumt hat, die Kla­ge­frist ein­zu­hal­ten. Es sol­len al­so in­di­vi­du­el­le Härten aus­ge­gli­chen wer­den (Her­genröder/v. Wi­cke­de RdA 2008, 364, 370).

bb) Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung sind im Ent­schei­dungs­fall nicht ge­ge­ben.

(1) Die Kläge­rin hat nicht erst nach Ab­lauf der Kla­ge­frist von ih­rer Schwan­ger­schaft Kennt­nis er­langt. Die Schwan­ger­schaft war ihr un­strei­tig be­reits deut­lich früher, wie sich aus ih­rem Schrei­ben an die Be­klag­te vom 7. Ju­li 2005 er­gibt, be­kannt.

(2) An­de­re re­le­van­te Gründe, die ei­ne nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung recht­fer­ti­gen könn­ten, hat die Kläge­rin we­der be­nannt noch in­ner­halb der zweiwöchi­gen An­trags­frist nach § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG glaub­haft ge­macht (§ 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG).
 

- 12 -

(a) Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt al­lein in der Kla­ge­schrift noch kei­nen - auch kei­nen kon­klu­den­ten - An­trag auf nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung ge­se­hen. Es hat aus­geführt, an ein sol­ches Be­geh­ren sei­en zwar kei­ne ho­hen An­for­de­run­gen zu stel­len, es müsse aber zu­min­dest deut­lich wer­den, ei­ne nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung wer­de er­strebt, in­dem bei­spiels­wei­se die Kla­ge­be­gründung Ausführun­gen zur Kla­ge­zu­las­sung und de­ren Ur­sa­chen und Gründe enthält.

(b) Die Wer­tung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist nicht zu be­an­stan­den. Die nachträgli­che Zu­las­sung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge setzt den An­trag des Ar­beit­neh­mers vor­aus. Das Ge­richt kann nicht von Amts we­gen tätig wer­den. Al­ler­dings braucht ein sol­cher An­trag nicht aus­drück­lich an­gekündigt und ge­stellt zu wer­den. Aus­rei­chend ist, wenn aus der „Ein­ga­be“ er­kenn­bar wird, dass die Zu­las­sung ei­ner ver­späte­ten Kla­ge er­strebt wird (Se­nat 2. März 1989 - 2 AZR 275/88 - AP BGB § 130 Nr. 17 = EzA BGB § 130 Nr. 22). Al­lein die Tat­sa­che ei­ner ver­späte­ten Kla­ge­er­he­bung - und so­mit das bloße Vor­lie­gen ei­ner Kla­ge­schrift - reicht je­doch nicht aus, um ei­nen Zu­las­sungs­an­trag an­neh­men zu können (Se­nat 2. März 1989 - 2 AZR 275/88 - aaO; vgl. auch KR/Fried­rich 8. Aufl. § 5 KSchG Rn. 79; ErfK/Kiel 9. Aufl. § 5 KSchG Rn. 18). Der Wil­le der Kläge­rin, ih­re Kla­ge noch nachträglich zu­zu­las­sen, muss des­halb er­kenn­bar - in der Kla­ge­schrift - ih­ren Aus­druck ge­fun­den ha­ben. Aus ih­rer Kla­ge­schrift lässt sich ein sol­cher Wil­le in der Tat nicht hin­rei­chend her­aus­le­sen. Die Kläge­rin hat­te viel­mehr aus­geführt, der Hin­weis der Be­klag­ten auf ei­ne feh­len­de frist­ge­rech­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge sei zwar „rich­tig, ... je­doch auch unnütz, da das Rechts­schutz­bedürf­nis fehl­te, da die Be­klag­te selbst nach Zu­gang der Kündi­gung ... mit­ge­teilt hat, dass aus der Kündi­gung kei­ner­lei Rech­te her­ge­lei­tet wer­den“.

(c) Im Übri­gen enthält die Kla­ge­schrift auch kei­ne aus­rei­chen­den An­ga­ben iSv. § 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG, die ei­ne nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung be­gründen könn­ten. Ins­be­son­de­re fehlt es an ei­ner hin­rei­chen­den Dar­le­gung, aus der sich schließen ließe, die Kläge­rin ha­be die Kla­ge­frist un­ver­schul­det nicht ein­ge­hal­ten.
 

- 13 -

(d) Die Kläge­rin hat wei­ter­hin für ei­ne mögli­che nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung kei­ne Mit­tel der Glaub­haft­ma­chung für ih­re un­ver­schul­de­te Frist­versäum­nis an­ge­ge­ben.

(e) Sch­ließlich ist nicht er­kenn­bar, dass die Kläge­rin die Kla­ge­frist un­ver­schul­det versäumt hat.

(aa) Ein mögli­ches Ver­schul­den ih­rer Be­vollmäch­tig­ten ist ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zu­zu­rech­nen (vgl. jetzt BAG 11. De­zem­ber 2008 - 2 AZR 472/08 -).

(bb) Auch kann ei­ne nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung nicht dar­auf gestützt wer­den, die Kla­ge­frist sei in­fol­ge von „Ver­gleichs­ver­hand­lun­gen“ versäumt wor­den (v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck 14. Aufl. § 5 KSchG Rn. 40; Zwan­zi­ger in Kitt­ner/Däubler/Zwan­zi­ger KSchR 7. Aufl. § 5 KSchG Rn. 14; KR/Fried­rich 8. Aufl. § 5 KSchG Rn. 66; Ha­Ko/Gall­ner 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 53; APS/Ascheid/Hes­se 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 63; Stahl­ha­cke/Vos­sen 9. Aufl. Rn. 1856; ErfK/Kiel 9. Aufl. § 5 KSchG Rn. 17; zu­letzt Her­genröder/v. Wi­cke­de RdA 2008, 364, 370). Es ob­lag der Kläge­rin, ggf. vor­sorg­lich Kündi­gungs-schutz­kla­ge zu er­he­ben. Ver­zich­tet ei­ne Ar­beit­neh­me­rin auf die Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge, weil der Ar­beit­ge­ber ihr ei­ne Ab­fin­dung in Aus­sicht ge­stellt hat, die je­doch we­gen später ge­schei­ter­ter Ver­gleichs­ver­hand­lun­gen nicht ge­zahlt wird, liegt dar­in kein Um­stand, der ei­ne nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung recht­fer­ti­gen kann (vgl. KR/Fried­rich 8. Aufl. § 5 KSchG Rn. 40; Her­genröder/v. Wi­cke­de RdA 2008, 364, 370 f.). Ob et­was an­de­res gilt, wenn der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer arg­lis­tig, bei­spiels­wei­se un­ter Hin­weis auf Ver­gleichs­ver­hand­lun­gen, ver­an­lasst hat, vor­erst kei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu er­he­ben, kann im Ent­schei­dungs­fall da­hin­ste­hen. Ent­spre­chen­de An­halts­punk­te sind auf­grund der zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nicht er­kenn­bar.

(cc) Wei­ter­hin recht­fer­tigt das Schrei­ben der Be­klag­ten, „sie wer­de aus der Kündi­gung vom 30. Ju­ni 2005 kei­ne Rech­te mehr her­lei­ten und die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen der Kläge­rin an-
 

- 14 -

bie­ten“, nicht die An­nah­me ei­ner un­ver­schul­de­ten Frist­versäum­nis und kann ei­ne nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung nicht be­gründen.

Ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge kann ggf. nachträglich zu­ge­las­sen wer­den, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne Ar­beit­neh­me­rin arg­lis­tig von ei­ner Kla­ge­er­he­bung abhält (vgl. ins­bes. ErfK/Kiel 9. Aufl. § 5 KSchG Rn. 3; APS/Ascheid/Hes­se 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 16; KR/Fried­rich 8. Aufl. § 5 KSchG Rn. 40) bzw. wenn die Ar­beit­neh­me­rin un­ter Hin­weis auf ei­ne Rück­nah­me der Kündi­gung ver­an­lasst wird, von ei­ner Kla­ge­er­he­bung, mit der ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­strebt wird, ab­zu­se­hen (vgl. ins­ge­samt LAG Hamm 29. Ok­to­ber 1987 - 8 Ta 106/87 - LA­GE KSchG § 5 Nr. 33; LAG Köln 26. No­vem­ber 1999 - 11 Ta 348/99 - LA­GE KSchG § 5 Nr. 97; 19. April 2004 - 5 Ta 63/04 - LA­GE KSchG § 5 Nr. 108a).

Durch die Mit­tei­lung der Be­klag­ten ist je­doch die Kläge­rin nicht arg­lis­tig von der Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­ge­hal­ten wor­den. Ei­ne Kündi­gung kann als ein­sei­ti­ge, emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung nach Zu­gang an den Gekündig­ten vom Kündi­gen­den grundsätz­lich nicht mehr ein­sei­tig zurück­ge­nom­men wer­den (vgl. Se­nat 29. Ja­nu­ar 1981 - 2 AZR 1055/78 - BA­GE 35, 30, 35; 26. No­vem­ber 1981 - 2 AZR 509/79 - BA­GE 37, 135; 19. Au­gust 1982 - 2 AZR 230/80 - BA­GE 40, 56; Thüsing AuR 1996, 245; Fi­scher NZA 1999, 459; Ber­risch Be­weg­tes Ar­beits­recht FS Lei­ne­mann S. 315; APS/Ascheid/Hes­se 3. Aufl. § 4 KSchG Rn. 126; Ha­Ko/Gall­ner 3. Aufl. § 4 KSchG Rn. 79). Dem­ent­spre­chend kann der Ar­beit­ge­ber die Ge­stal­tungs­wir­kung ei­ner ein­sei­ti­gen, emp­fangs­bedürf­ti­gen rechts­ge­stal­ten­den Wil­lens­erklärung grundsätz­lich nicht mehr ein­sei­tig be­sei­ti­gen (vgl. Se­nat 19. Au­gust 1982 - 2 AZR 230/80 - aaO). In ei­ner Erklärung, wie der von der Be­klag­ten, kann da­nach al­lein ein An­ge­bot zur Fort­set­zung bzw. Neu­be­gründung des schon be­en­de­ten Ar­beits­verhält­nis­ses lie­gen (vgl. bspw. Fi­scher NZA 1999, 459, 460; Schmädi­cke/Leis­ter Ar­bRB 2007, 279). Ei­ne ein­sei­ti­ge Rück­nah­me der Kündi­gung ist dem Ar­beit­ge­ber ver­wehrt. Die Wir­kun­gen ei­ner Kündi­gung können nur durch Ver­ein­ba­rung be­sei­tigt wer­den. Die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist erst „aus der Welt“, wenn der Ar­beit­neh­mer ein ent­spre­chen­des Fort­set­zungs­an­ge­bot des Ar­beit­ge­bers an­ge­nom­men hat, dh. ei­ne Ei­ni­gung
 

- 15 -

über die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­stan­de ge­kom­men ist. Steht nicht endgültig fest, ob der Ar­beit­neh­mer das An­ge­bot des Ar­beit­ge­bers auf Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­neh­men will, muss er vor­sorg­lich Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­he­ben, um die Wir­kung des § 7 KSchG zu ver­mei­den. So­gar bei ei­ner of­fen­sicht­lich rechts­un­wirk­sa­men Kündi­gung gilt die Kündi­gung als von An­fang an rechts­wirk­sam und kann das Ar­beits­verhält­nis nach § 7 KSchG rechts­wirk­sam be­en­den, wenn der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer sich nicht recht­zei­tig mit sei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ge­gen ei­ne sol­che Kündi­gung wen­det und ih­re Rechts­un­wirk­sam­keit nicht recht­zei­tig gel­tend macht. Es liegt al­so an der Ar­beit­neh­me­rin, das An­ge­bot an­zu­neh­men und da­mit die Wir­kung der Kündi­gung aus der Welt zu schaf­fen. Nimmt sie das An­ge­bot ei­ner Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht an, kann re­gelmäßig nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, der Ar­beit­ge­ber ha­be die Ar­beit­neh­me­rin durch das schlich­te An­ge­bot der Be­sei­ti­gung der Kündi­gung und ih­rer Fol­gen an der Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge arg­lis­tig ge­hin­dert.

(f) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist das Be­ru­fen der Be­klag­ten auf die ab­ge­lau­fe­ne Kla­ge­frist auch nicht rechts­miss­bräuch­lich oder treu­wid­rig.

(aa) Wer durch sein Ver­hal­ten be­wusst oder un­be­wusst ei­ne Sach- oder Rechts­la­ge schafft, auf die sich der an­de­re Teil ver­las­sen darf und ver­las­sen hat, darf den an­de­ren Teil in sei­nem Ver­trau­en nicht enttäuschen. Es ver­stieße ge­gen Treu und Glau­ben im Rechts­ver­kehr, wenn es er­laubt wäre, sich nach Be­lie­ben mit sei­nen frühe­ren Erklärun­gen und sei­nem frühe­ren Ver­hal­ten in Wi­der­spruch zu set­zen. Das Ver­trau­en ei­nes Ver­trags­part­ners auf ei­ne be­stimm­te Rechts­la­ge ist ins­be­son­de­re schutzwürdig, so­weit er von dem an­de­ren Teil in die­sem Glau­ben bestärkt wor­den ist. Gleich­wohl ist nicht je­des wi­dersprüchli­che Ver­hal­ten rechts­miss­bräuch­lich. Die Par­tei­en dürfen nicht nur ih­re Rechts­an­sich­ten ändern. Je­der Par­tei steht es in der Re­gel auch frei, sich auf die Nich­tig­keit ei­ner von ihr ab­ge­ge­ben Erklärung zu be­ru­fen. Ein wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten ist erst dann rechts­miss­bräuch­lich, wenn für den an­de­ren Teil ein schützens­wer­ter Ver­trau­en­stat­be­stand ge­schaf­fen wor­den ist oder wenn an­de­re be­son­de­re Umstände die Rechts­ausübung als treu­wid­rig er­schei­nen
 

- 16 -

las­sen (vgl. ins­bes. Se­nat 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 971/06 - mwN, AP KSchG 1969 § 1a Nr. 7 = EzA KSchG § 1a Nr. 5).

(bb) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses Maßstabs ist ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten der Be­klag­ten nicht er­kenn­bar.

Die Be­klag­te konn­te der Kläge­rin oh­ne wei­te­res ei­ne Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses - un­ter Be­sei­ti­gung der aus­ge­spro­che­nen Fol­gen der Kündi­gung - an­bie­ten. Sie konn­te auch - nach Ab­lauf ei­ner ge­wis­sen Zeit - von die­sem An­ge­bot wie­der abrücken. Die Kläge­rin konn­te, so­lan­ge kein Ver­trags­ab­schluss vor­lag, nicht dar­auf ver­trau­en, dass die Par­tei­en auf je­den Fall das Ar­beits­verhält­nis durch ei­ne Be­en­di­gungs­ver­ein­ba­rung und Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung be­en­den würden. Dies gilt um­so mehr, als ih­re Be­vollmäch­tig­ten im Te­le­fo­nat vom 19. Ju­li 2005 un­strei­tig erklärt hat­ten, falls man sich heu­te nicht ei­ni­ge, müsse Kla­ge er­ho­ben wer­den. Schon dies ver­deut­licht, dass die Kläge­rin selbst nicht zwin­gend dar­auf ver­traut hat­te, ei­ne ent­spre­chen­de Ei­ni­gung zwi­schen den Par­tei­en wer­de - oh­ne Wenn und Aber - de­fi­ni­tiv zu­stan­de kom­men.

2. Die Par­tei­en ha­ben die Kündi­gung vom 30. Ju­ni 2005 und de­ren Wir­kung nicht ein­verständ­lich auf­ge­ho­ben. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht an­ge­nom­men.

a) So­weit die Be­klag­te mit dem am 12. Ju­li 2005 zu­ge­gan­ge­nen Schrei­ben der Kläge­rin mit­ge­teilt hat­te, sie lei­te aus der Kündi­gung kei­ne Rech­te mehr her, liegt dar­in ein An­ge­bot auf Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Die Kläge­rin hat­te zu die­sem Zeit­punkt die Wahl, ob sie ei­ner Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu­stimm­te oder die Kündi­gungs­frist ver­strei­chen ließ und von der Ab­fin­dungs­op­ti­on nach § 1a KSchG Ge­brauch macht.

b) Das An­ge­bot auf Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses hat die Kläge­rin je­doch we­der aus­drück­lich noch durch schlüssi­ges Ver­hal­ten an­ge­nom­men. Das schrift­li­che An­ge­bot der Be­klag­ten auf Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses konn­te von der Kläge­rin nach § 147 Abs. 2 BGB nur bis zu dem Zeit-
 

- 17 -

punkt an­ge­nom­men wer­den, in wel­chem die Be­klag­te den Ein­gang der Ant­wort un­ter re­gelmäßigen Umständen er­war­ten durf­te. Der An­trag der Be­klag­ten er­losch nach § 146 BGB, da er von der Kläge­rin ab­ge­lehnt oder nicht ge­genüber der Be­klag­ten nach den §§ 147 ff. BGB recht­zei­tig an­ge­nom­men wor­den ist. Auf das An­ge­bot der Be­klag­ten, das Ar­beits­verhält­nis fort­zu­set­zen, hat die Kläge­rin mit ei­ner erhöhten Ab­fin­dungs­for­de­rung re­agiert. Noch am 19. Ju­li 2005 hat­te ihr Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter von der Be­klag­ten ei­ne Ab­fin­dung in Höhe von 25.000,00 Eu­ro ver­langt. Spätes­tens mit die­sem An­ge­bot hat sie das An­ge­bot der Be­klag­ten ab­ge­lehnt (§ 150 Abs. 2 BGB).

c) Da­mit lag kei­ne wirk­sa­me Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en über die Be­en­di­gung ih­res Ar­beits­verhält­nis­ses oder ih­rer Fort­set­zung vor.

II. Der Kläge­rin steht auch der hilfs­wei­se gel­tend ge­mach­te Ab­fin­dungs­an­spruch in Höhe von 17.385,04 Eu­ro nicht zu. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 1a KSchG sind nicht erfüllt.

1. Nach § 1a Abs. 1 Satz 1 KSchG hat der Ar­beit­neh­mer An­spruch auf ei­ne Ab­fin­dung, wenn der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­verhält­nis we­gen drin­gen­der be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gekündigt hat und der Ar­beit­neh­mer bis zum Ab­lauf der Frist des § 4 Satz 1 KSchG kei­ne Kla­ge auf Fest­stel­lung er­hebt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung nicht auf­gelöst ist. Nach § 1a Abs. 1 Satz 2 KSchG setzt der An­spruch wei­ter den Hin­weis des Ar­beit­ge­bers in der Kündi­gungs­erklärung vor­aus, dass die Kündi­gung auf drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe gestützt ist und der Ar­beit­neh­mer bei Ver­strei­chen­las­sen der Kla­ge­frist die Ab­fin­dung be­an­spru­chen kann.

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Vor­aus­set­zun­gen des § 1a Abs. 1 Satz 1 KSchG mit zu­tref­fen­der Be­gründung ver­neint.

Zwar hat die Be­klag­te im Kündi­gungs­schrei­ben vom 30. Ju­ni 2005 un­strei­tig den nach § 1a Abs. 1 Satz 2 KSchG not­wen­di­gen Hin­weis ge­ge­ben. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist aber die wei­te­re ge­setz­li­che Vor­aus­set­zung, dass die Kläge­rin kei­ne Kla­ge auf Fest­stel­lung iSv. § 1a Abs. 1 Satz 1
 

- 18 -

KSchG er­ho­ben hat, nicht erfüllt. Die Kläge­rin hat ge­gen die­se Kündi­gung - wenn auch ver­spätet - Kla­ge er­ho­ben.

Der Ab­fin­dungs­an­spruch nach § 1a Abs. 1 KSchG ent­steht nach dem Wort­laut der Re­ge­lung, wenn der Ar­beit­neh­mer die Kündi­gung nicht kla­ge­wei­se an­greift. Sinn und Zweck der ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen ist es, durch das pri­vat­au­to­nom gewähr­te Ab­fin­dungs­an­ge­bot ge­richt­li­che Aus­ein­an­der­set­zun­gen der Ar­beits­ver­trags­par­tei­en zu ver­mei­den und den Par­tei­en ei­ne ein­fa­che, ef­fi­zi­en­te und kostengüns­ti­ge außer­ge­richt­li­che Op­ti­on zu ei­nem fai­ren In­ter­es­sen­aus­gleich zur Verfügung zu stel­len. Die­sem Zweck ent­spricht es, ei­nem Ar­beit­neh­mer die Ab­fin­dung zu ver­sa­gen, wenn er ei­ne ge­richt­li­che Aus­ein­an­der­set­zung ein­ge­lei­tet hat (vgl. BT-Drucks. 15/1204 S. 9, 12; vgl. auch Se­nat 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 971/06 - AP KSchG 1969 § 1a Nr. 7 = EzA KSchG § 1a Nr. 5). Dies gilt auch für ei­ne nach Ab­lauf der dreiwöchi­gen Kla­ge­frist ein­ge­reich­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge und ei­nen An­trag des Ar­beit­neh­mers auf nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung nach § 5 KSchG (BAG 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 971/06 - aaO; Stahl­ha­cke/Preis 9. Aufl. Rn. 1167 f.; ErfK/Oet­ker 9. Aufl. § 1a KSchG Rn. 14; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG § 1a Rn. 10; Löwisch NZA 2003, 689, 694; Preis DB 2004, 70, 74; Raab RdA 2005, 1, 9; Wil­lem­sen/An­nuß NJW 2004, 177, 182 f.). Zwar re­gelt § 1a Abs. 1 KSchG die­sen Fall nicht aus­drück­lich. Aus dem Sinn und Zweck der ge­setz­li­chen Re­ge­lung folgt aber, dass ein An­spruch nach § 1a Abs. 1 KSchG mit Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge - ggf. auch in Ver­bin­dung mit ei­nem nachträgli­chen Zu­las­sungs­an­trag - entfällt. Der Ar­beit­ge­ber sähe sich an­sons­ten durch ei­ne sol­che Kündi­gungs­schutz­kla­ge nun­mehr doch mit ei­ner ge­richt­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung über die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses kon­fron­tiert, die er ge­ra­de mit ei­nem An­ge­bot ei­ner Ab­fin­dungs­sum­me nach § 1a KSchG ver­mei­den woll­te (hier zum Gan­zen: Se­nat 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 971/06 - aaO; Her­genröder/v. Wi­cke­de RdA 2008, 364, 371).
 

- 19 -

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 ZPO. 

Ey­lert 

Ber­ger 

Schmitz-Scho­le­mann

Th. Gans 

K. Schier­le