LAG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 03.09.2009, 11 Sa 410/09

11 Sa 410/09

4 Ca 1437/08
Ar­beits­ge­richt Ober­hau­sen 

Verkündet

am 03.09.2009

gez.: Lauff
Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT DÜSSEL­DORF

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

des Herrn C. P., Zum P. Hof 20, F.,

- Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter: Rechts­an­walt K. H.,
T. tor 2, F.,

g e g e n

die Au­to L. GmbH, ver­tre­ten durch den Geschäftsführer I. L., I. Str. 48, N.,

- Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte M. & Part­ner,
A. Str. 37/41, F.,

hat die 11. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düssel­dorf auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 25.06.2009
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Vos­sen als Vor­sit­zen­den so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Pro­fes­sor Dr. Sel­ke und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Hunold

für R e c h t er­kannt:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ober­hau­sen vom 05.02.2009 - 4 Ca 1437/08 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

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T A T B E S T A N D :

Der Kläger ist seit dem 06.02.1998 bei der Be­klag­ten als Ka­ros­se­rie­bau­er zu ei­nem Brut­to­lohn von zu­letzt mo­nat­lich 3.158,66 € beschäftigt. Er hat ei­nen Grad der Be­hin­de­rung von 40 und ist laut Be­scheid der Agen­tur für Ar­beit Es­sen vom 07.05.2007 ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt.

Der Kläger war im Zeit­raum vom 14.12.2006 bis zum 01.06.2008 durch­ge­hend ar­beits­unfähig er­krankt. Aus­weis­lich des ärzt­li­chen At­tes­tes von Dr. med. T., Fach­arzt für Psych­ia­trie und Ner­ven­heil­kun­de, Psy­cho­the­ra­pie be­fin­det sich der Kläger seit dem 12.01.2007 in am­bu­lan­ter Be­hand­lung der Ge­mein­schafts­pra­xis Dr. med. S. T. und Dr. med. L. I.. Gemäß dem ärzt­li­chen At­test von Frau Dr. G. L., Fachärz­tin für Psych­ia­trie – Psy­cho­the­ra­pie – vom 26.09.2008 be­fin­det sich der Kläger seit dem 22.01.2007 in ih­rer re­gelmäßigen psy­cho­the­ra­peu­ti­schen Be­hand­lung.

Der Kläger er­krank­te er­neut am 02.06.2008 auf­grund ei­ner kurz­fris­ti­gen An­ste­ckung, wie es im Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 02.08.2008 an die geg­ne­ri­schen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten heißt. Am 04.06.2008 bot er sei­ne Ar­beit der Be­klag­ten an. Die­se wies das An­ge­bot durch ih­ren Geschäftsführer, Herrn L., zurück.

Mit Schrei­ben vom 29.05.2008 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis in Un­kennt­nis von des­sen Gleich­stel­lung mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen oh­ne Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes or­dent­lich zum 30.09.2008. Hier­ge­gen er­hob der Kläger beim Ar­beits­ge­richt Ober­hau­sen - 3 Ca 1060/08 - Kündi­gungs­schutz­kla­ge. Nach­dem die Be­klag­te durch Schrift­satz ih­rer Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 27.06.2008 ge­genüber dem Ar­beits­ge­richt Ober­hau­sen die Rück­nah­me der Kündi­gung erklärt hat­te, nahm der Kläger sei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge zurück.

 

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Un­ter dem 09.07.2008 schrie­ben die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten an die geg­ne­ri­schen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten, der Kläger ha­be te­le­fo­nisch am 07.07.2008 mit­ge­teilt, dass er der­zeit ar­beits­unfähig krank sei, und zwar bis ein­sch­ließlich 09.07.2008. In die­sem Schrei­ben stell­ten sie den Kläger na­mens ih­rer Man­dan­tin „er­neut von der Ar­beits­leis­tung un­ter An­rech­nung von et­wai­gen Ur­laubs­ansprüchen frei.“ Sie wie­sen dar­auf hin, der Kläger würde, so­fern er wie­der zur Ar­beit er­schei­nen wer­de, des Be­trie­bes ver­wie­sen wer­den. Mit Schrei­ben vom 21.07.2008, persönlich an den Kläger ge­rich­tet, for­der­ten die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten die­sen auf, mit der bei­gefügte Schwei­ge­pflich­t­ent­bin­dungs­erklärung den be­han­deln­den Arzt, der ihn bis zum 01.06.2008 dau­ernd ar­beits­unfähig krank­ge­schrie­ben ha­be, von der ärzt­li­chen Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den. Außer­dem wie­sen sie dar­auf hin, dass ih­re Man­dan­tin aus Gründen der Ar­beits­si­cher­heit die Ar­beitsfähig­keit des Klägers durch ei­nen Be­triebs­arzt über­prüfen las­sen möch­te.

Auf bei­de Schrei­ben ant­wor­te­ten die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers am 02.08.2008. Hier­auf er­wi­der­ten die Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten schrift­lich am 19.08.2008 und frag­ten an, ob der Kläger im Hin­blick auf sei­ne psych­ia­tri­sche bzw. psy­cho­the­ra­peu­ti­sche Be­hand­lung be­reit sei, den ärzt­li­chen Dienst mit der Un­ter­su­chung der Ar­beitsfähig­keit zu be­auf­tra­gen. Ei­nen Tag zu­vor, am 18.08.2008, ent­band der Kläger schrift­lich die ihn be­han­deln­den Ärz­te von ih­rer Schwei­ge­pflicht.

Mit Be­scheid vom 24.10.2008 wies der Land­schafts­ver­band Rhein­land den An­trag der Be­klag­ten vom 17.06.2008 auf Zu­stim­mung zur Kündi­gung des mit dem Kläger be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses (vgl. § 85 SGB IX) zurück. Den hier­ge­gen sei­tens der Be­klag­ten ein­ge­leg­ten Wi­der­spruch wies der Land­schafts­ver­band Rhein­land mit Be­scheid vom 27.05.2009 zurück.

Mit sei­ner beim Ar­beits­ge­richt Ober­hau­sen am 21.08.2008 ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 02.09.2008 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger zunächst das Ar­beits­ent­gelt für Ju­ni und Ju­li 2008 gel­tend ge­macht. Mit ei­nem am 03.12.2008 bei die­sem Ge­richt ein­ge­reich­ten Schrift­satz hat der Kläger zunächst mit­ge­teilt,

 

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im Hin­blick auf die Zah­lung des Ent­gelts für Ju­ni 2008, würde der mit der Kla­ge gel­tend ge­mach­te Be­trag für Ju­li und Au­gust 2008 ver­langt. Zu­gleich hat der Kläger sei­ne Ent­gelt­kla­ge für die Mo­na­te Sep­tem­ber bis No­vem­ber 2008 er­wei­tert. Mit ei­nem am 09.01.2009 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­reich­ten Schrift­satz hat der Kläger noch das Ar­beits­ent­gelt für De­zem­ber 2008 und Ja­nu­ar 2009 ver­langt.

Der Kläger hat im We­sent­li­chen gel­tend ge­macht:

Er ha­be sei­ne Ar­beit ord­nungs­gemäß an­ge­bo­ten. Sei­ne Ärz­te hätten ihn als ar­beitsfähig an­ge­se­hen. Die ihn be­han­deln­de Frau Dr. G. L. ha­be mit Schrei­ben vom 26.09.2008 - un­strei­tig - erklärt, dass er wie­der ar­beitsfähig sei und aus me­di­zi­ni­scher Sicht Be­last­bar­keit zur Teil­nah­me am Ar­beits­le­ben be­ste­he. Glei­ches ha­be – un­strei­tig - Herr Dr. med. T. am 04.08.2008 kon­sta­tiert.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm € 6.371,32 zzgl. 5 % Punk­te Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz der Eu­ropäischen Zen­tral­bank seit Rechtshängig­keit zu zah­len;

2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re € 3.067,75 zzgl. 5 % Punk­te über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 30.09.2008 zu zah­len;

3. die Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re € 3.067,75 zzgl. 5 % Punk­te Zin­sen seit dem 31.10.2008 zu zah­len;

4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re € 3.067,75 zzgl. 5 % Punk­te Zin­sen seit dem 30.11.2008 zu zah­len;

5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re € 3.067,75 zzgl. 5 % Punk­te Zin­sen seit dem 31.12.2008 zu zah­len;

6. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn wei­te­re € 3.067,75 zzgl. 5 % Punk­te Zin­sen seit dem 31.01.2009 zu zah­len.

 

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Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat im We­sent­li­chen gel­tend ge­macht:

Es be­ste­he der hin­rei­chen­de Ver­dacht, dass der Kläger nach wie vor ar­beits­unfähig sei. Al­lein die von ihm vor­ge­leg­te Ar­beitsfähig­keits­be­schei­ni­gung sei nicht aus­rei­chend, um sei­ne Ar­beitsfähig­keit fest­stel­len zu können.

Mit sei­nem am 05.02.2009 verkünde­ten Ur­teil hat das Ar­beits­ge­richt der Kla­ge statt­ge­ge­ben und dies im We­sent­li­chen wie folgt be­gründet:

Dem Kläger ste­he der gel­tend ge­mach­te Zah­lungs­an­spruch gem. § 615 BGB zu. Er ha­be sich mit Da­tum vom 02.06.2008 ord­nungs­gemäß zur Ar­beits­leis­tung bei der Be­klag­ten ge­mel­det, nach­dem ihm die be­han­deln­den Ärz­te aus­drück­lich kon­sta­tiert hätten, ei­ner Wie­der­ein­setz­bar­keit am Ar­beits­platz ste­he nichts im We­ge. Die Be­klag­te ha­be den Kläger von der Ar­beit aus­drück­lich frei­ge­stellt und ihm im Ju­li 2008 an­gekündigt, er wer­de des Be­trie­bes ver­wie­sen, soll­te er zur Ar­beit er­schei­nen. Es sei kein An­halts­punkt dafür er­sicht­lich, dass der da­nach fest­ste­hen­de An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten in­fol­ge Leis­tungs­unfähig­keit des Klägers gem. § 297 BGB aus­ge­schlos­sen ge­we­sen sei. Al­lein die Tat­sa­che, dass der Kläger länge­re Zeit er­krankt ge­we­sen sei, las­se nicht den Schluss auf wei­te­re Ar­beits­unfähig­keit zu. Er ha­be durch Vor­la­ge der At­tes­te der Ärz­te in genügen­dem Um­fang nach­ge­wie­sen, dass er zur Ar­beits­leis­tung im­stan­de ge­we­sen sei.

Ge­gen das ihr am 30.03.2009 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te mit ei­nem bei Ge­richt am 22.04.2009 ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit ei­nem hier am 28.04.2009 ein­ge­reich­ten Schrift­satz be­gründet.

Die Be­klag­te macht un­ter teil­wei­ser Wie­der­ho­lung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens im We­sent­li­chen gel­tend:

 

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Sie ha­be be­reits erst­in­stanz­lich die Ein­ho­lung ei­nes ar­beits­me­di­zi­ni­schen Gut­ach­tens be­an­tragt, um die Ar­beitsfähig­keit des Klägers über­prüfen zu las­sen. Die­sen Be­weis­an­tritt ha­be das Vor­der­ge­richt un­be­ach­tet ge­las­sen. Die Ar­beitsfähig­keit des Klägers könne aber nicht da­durch fest­ge­stellt wer­den, dass die­ser als qua­si Par­tei­gut­ach­ten ärzt­li­che At­tes­te vor­le­ge, wo­nach er an­geb­lich ar­beitsfähig sein sol­le. Zwei­fel an sei­ner Ar­beitsfähig­keit würden sich aus dem ärzt­li­chen Gut­ach­ten der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung Rhein­land er­ge­ben, wo­nach sich der Kläger we­gen be­haup­te­ten Mob­bings und ei­nem „Knock-out“ in psy­cho­lo­gi­scher, psy­cho­the­ra­peu­ti­scher und psych­ia­tri­scher Be­hand­lung be­fun­den ha­be. Er sei durch sei­ne schwer­wie­gen­de ge­sund­heit­li­che Be­ein­träch­ti­gung, die of­fen­sicht­lich auf den Ar­beits­platz zurück­zuführen sei, dar­an ge­hin­dert, sei­ne Tätig­keit bei ihr aus­zuüben. So­bald der Kläger mit ih­rem Geschäftsführer wie­der zu­sam­menträfe, würden sei­ne be­hand­lungs­bedürf­ti­gen Krank­heits­bil­der wie­der auf­tre­ten.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ober­hau­sen vom 05. Fe­bru­ar 2009 - 4 Ca 1437/08 - ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Der Kläger ver­tei­digt in ers­ter Li­nie das an­ge­foch­te­ne Ur­teil und führt un­ter teil­wei­ser Wie­der­ho­lung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens ergänzend aus:

Zu Recht ha­be die Vor­in­stanz kei­nen An­lass ge­se­hen, die von ihm vor­ge­leg­te Ar­beitsfähig­keits­be­schei­ni­gung in Zwei­fel zu zie­hen. Dem be­han­deln­den Arzt sei sei­ne Tätig­keit als Werk­statt­lei­ter be­kannt ge­we­sen. Ihm sei darüber hin­aus auf­grund der kon­kre­ten Er­kran­kung und ins­be­son­de­re der psych­ia­tri­schen Grund­la­ge der Er­kran­kung be­kannt, dass die Ar­beits­unfähig­keit mit sei­nen da­ma­li­gen persönli­chen Verhält­nis­sen und den be­ruf­li­chen Ein­wir­kun­gen sei­nes

 

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Vor­ge­setz­ten be­gründet ge­we­sen sei. Auch Frau Dr. L. ha­be ihm in ih­rem ärzt­li­chen At­test vom 11.05.2009 bestätigt, dass er aus ih­rer Sicht oh­ne Ein­schränkun­gen ar­beitsfähig sei.

We­gen des sons­ti­gen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird aus­drück­lich auf den Ak­ten­in­halt Be­zug ge­nom­men. Das gilt ins­be­son­de­re auch für das vom Kläger vor­ge­leg­te ärzt­li­che Gut­ach­ten für die ge­setz­li­che Ren­ten­ver­si­che­rung, aus­ge­stellt von dem Arzt für Neu­ro­lo­gie und Psych­ia­trie - Psy­cho­the­ra­pie, Herrn H.-W. E., auf­grund ei­ner am 05.05.2008 statt­ge­fun­de­nen Un­ter­su­chung.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten, ge­gen de­ren Zulässig­keit kei­ner­lei Be­den­ken be­ste­hen, ist un­be­gründet. Je­den­falls im Er­geb­nis zu Recht hat die Vor­in­stanz der Kla­ge statt­ge­ge­ben.

I.

Der Kläger kann von der Be­klag­ten gem. § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 615 Satz 1 BGB für den Zeit­raum vom 01.07.2008 bis zum 31.01.2009 mo­nat­lich 3.067,75 € brut­to ver­lan­gen.

1. Da § 615 Satz 1 BGB dem Ar­beit­neh­mer trotz feh­len­der Ar­beits­leis­tung „die ver­ein­bar­te Vergütung“ si­chern, ihm al­so le­dig­lich den ori­ginären Vergütungs­an­spruch aus § 611 Abs. 1 BGB auf­recht er­hal­ten will (BAG 28.04.1993 - 4 AZR 329/92 - EzA § 611 BGB Crou­pier Nr. 2; BAG 05.09.2002 - 8 AZR 702/01 - EzA § 615 BGB Nr. 109), ist ers­te Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen auf die­se Norm gestütz­ten Zah­lungs­an­spruch ein be­ste­hen­des Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der Be­klag­ten (vgl. auch BVerfG 20.01.1990 - 1 BvR

 

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42/82 - DB 1990, 1042). Hier­von ist un­zwei­fel­haft für die Zeit vom 01.07.2008 bis 31.01.2009 aus­zu­ge­hen, da in die­ser Zeit ein un­gekündig­tes Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en be­stand.

2. Auch ist die zwei­te Vor­aus­set­zung für den auf § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 615 Satz 1 BGB gestütz­ten Vergütungs­an­spruch des Klägers für den vor­ge­nann­ten Zeit­raum, nämlich der An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten, erfüllt.

a) Die Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zugs rich­ten sich auch für das Ar­beits­verhält­nis nach den §§ 293 ff. BGB. Da­nach muss der Schuld­ner in der Re­gel die ge­schul­de­te Leis­tung tatsächlich (§ 294 BGB) oder wört­lich (§ 295 Satz 1 BGB) an­bie­ten. Ist al­ler­dings für die vom Gläubi­ger vor­zu­neh­men­de Hand­lung ei­ne Zeit nach dem Ka­len­der be­stimmt, be­darf es aus­nahms­wei­se über­haupt kei­nes An­ge­bots, wenn der Gläubi­ger die Hand­lung nicht recht­zei­tig vor­nimmt (§ 296 Satz 1 BGB).

b) Im Streit­fall hat der Kläger sei­ne Ar­beits­kraft der Be­klag­ten - von die­ser un­wi­der­spro­chen - am 04.06.2008 tatsächlich gem. § 294 BGB an­ge­bo­ten. Die­se hat das An­ge­bot durch ih­ren Geschäftsführer ab­ge­lehnt.

c) Al­ler­dings kommt der Ar­beit­ge­ber nach § 297 BGB nicht in An­nah­me­ver­zug, wenn der Ar­beit­neh­mer zur Zeit des An­ge­bots oder im Fal­le des § 296 BGB zu der für die Hand­lung des Gläubi­gers be­stimm­ten Zeit außer­stan­de ist, die Leis­tung zu be­wir­ken. Ein Ar­beit­neh­mer ist leis­tungs­unfähig i. S. von § 297 BGB, wenn er aus Gründen in sei­ner Per­son die ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­kei­ten aus­nahms­los nicht mehr ver­rich­ten kann. Ob es sich um ge­sund­heit­li­che, recht­li­che oder an­de­re Gründe han­delt, ist nicht maßge­bend (BAG 18.03.2009 - 5 AZR 192/08 - Rz. 13, EzA § 615 BGB 2002 Nr. 28). Leis­tungs­unfähig­keit auf­grund krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit liegt vor, wenn der Ar­beit­neh­mer beim Ar­beit­ge­ber sei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Tätig­keit we­gen Krank­heit nicht mehr ausüben kann, oder nicht mehr ausüben soll­te, weil die Hei­lung ei­ner vor­han­de­nen Krank­heit nach ärzt­li­cher Pro­gno­se ver­hin­dert oder verzögert wird (BAG 23.01.2008 – 5 AZR 393/07 – EzA § 615 BGB 2002 Nr. 22).

 

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aa) Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Un­vermögen des Ar­beit­neh­mers, die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu ver­rich­ten, trägt der Ar­beit­ge­ber (BAG 29.10.1998 - 2 AZR 666/97 - EzA § 615 BGB Nr. 91; BAG 05.11.2003 - 5 AZR 562/02 - EzA § 615 BGB 2002 Nr. 2). Da er über den Ge­sund­heits­zu­stand des Ar­beit­neh­mers im An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum re­gelmäßig kei­ne nähe­ren Kennt­nis­se hat, können an sei­nen Vor­trag zum Leis­tungs­un­vermögen kei­ne ho­hen An­for­de­run­gen ge­stellt wer­den. Es genügt, wenn er In­di­zi­en vorträgt, aus de­nen auf Ar­beits­unfähig­keit ge­schlos­sen wer­den kann. In Be­tracht kom­men ins­be­son­de­re Krank­heits­zei­ten des Ar­beit­neh­mers vor und nach dem Ver­zugs­zeit­raum. Hat der Ar­beit­ge­ber sol­che In­di­zi­en vor­ge­tra­gen, ist es Sa­che des Ar­beit­neh­mers, die In­dizwir­kung zu erschüttern. Der Ar­beit­neh­mer muss dann dar­le­gen, war­um aus dem Vor­brin­gen des Ar­beit­ge­bers nicht auf Leis­tungs­un­vermögen ge­schlos­sen wer­den kann (§ 138 Abs. 2 ZPO). Er kann z. B. vor­tra­gen, war­um die zu­grun­de lie­gen­den Er­kran­kun­gen kei­ne Aus­sa­ge­kraft für den An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum ha­ben, oder kon­kre­te Umstände für ei­ne Aus­hei­lung von Krank­hei­ten bzw. ein Ab­klin­gen der Be­schwer­den dar­le­gen. Na­he­lie­gend ist es, die be­han­deln­den Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den. Der Ar­beit­ge­ber ist dann für die Leis­tungs­unfähig­keit be­weis­pflich­tig. Er kann sich auf das Zeug­nis der den Ar­beit­neh­mer be­han­deln­den Ärz­te und auf ein Sach­verständi­gen­gut­ach­ten be­ru­fen. Trägt der Ar­beit­neh­mer da­ge­gen nichts vor oder lässt er sich nicht sub­stan­ti­iert ein, gilt die Be­haup­tung des Ar­beit­ge­bers, der Ar­beit­neh­mer sei auch während des Ver­zugs­zeit­raums leis­tungs­unfähig ge­we­sen, gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zu­ge­stan­den. (BAG 05.11.2003 – 5 AZR 562/02 – EzA § 615 BGB 2002 Nr. 2; LAG Köln 29.11.2006 – 7 Sa 1646/05 – LA­GE § 615 BGB 2002 Nr. 6).

bb) Im Streit­fall hat die Be­klag­te die Leis­tungs­unfähig­keit des Klägers in der Zeit vom 01.07.2008 bis zum 31.01.2009 nicht nach­ge­wie­sen.

 

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(1.) Die Be­klag­te hat vor­lie­gend zwar zunächst aus­rei­chen­de In­di­zi­en zum Leis­tungs­un­vermögen des Klägers im An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum vom 01.07.2008 bis zum 31.01.2009 vor­ge­tra­gen. Sie be­gründet ih­re Zwei­fel an der Ar­beitsfähig­keit des Klägers im An­spruchs­zeit­raum in ers­ter Li­nie mit des­sen Krank­heits­vor­ge­schich­te. Sie ver­weist dar­auf, dass der Kläger in der Zeit vom 14.12.2006 bis ein­sch­ließlich 02.06.2008 durch­ge­hend ar­beits­unfähig er­krankt ge­we­sen sei. Die­ser Ein­wand reicht je­doch nicht aus, durch­grei­fen­de Zwei­fel an der Wie­der­her­stel­lung an der Ar­beitsfähig­keit des Klägers zu be­gründen. Der Kläger hat mit der Vor­la­ge der At­tes­te von Herrn Dr. med. T. vom 04.08.2008 und von Frau Dr. G. L. vom 26.09.2008 sei­ne Ar­beitsfähig­keit ab dem 02.06.2008 und da­mit ak­tu­ell für den hier strei­ti­gen An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum nach­ge­wie­sen. Die­se Be­schei­ni­gun­gen be­tra­fen das Krank­heits­bild, das zu­vor für den Zeit­raum bis zum 02.06.2008 zur Ar­beits­unfähig­keit geführt hat­te. Der Fest­stel­lung der Ar­beitsfähig­keit des Klägers ab dem 02.06.2008 in den vor­ge­nann­ten ärzt­li­chen At­tes­ten steht nicht ent­ge­gen, dass der Kläger er­neut für zwei Ta­ge, nämlich am 02. und 03.06.2008 ar­beits­unfähig war. Dies be­ruh­te auf ei­ner an­de­ren Krank­heits­ur­sa­che.

(2.) Da die Über­prüfung der Rich­tig­keit der von dem Kläger vor­ge­leg­ten Ar­beitsfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen un­ter ent­spre­chen­der An­wen­dung der Grundsätze zu er­fol­gen hat, die zur Über­prüfung von Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen nach § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG ent­wi­ckelt wor­den sind (vgl. da­zu mehr ErfK/Dörner, 9. Aufl. 2009, § 5 EFZG Rz. 15, 16), muss­te die Be­klag­te nun­mehr be­gründe­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit die­ser ärzt­li­chen Be­schei­ni­gun­gen auf­zei­gen, um ih­ren Be­weis­wert zu erschüttern (vgl. BAG 11.10.2006 – 5 AZR 755/05 – AP Nr. 9 zu § 5 Ent­geltFG). Dies ist nicht ge­lun­gen. Die Be­klag­te will den Be­weis­wert der Ar­beitsfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen vom 04.08.2008 und 26.09.2008 vor al­lem da­mit erschüttern, dass aus ih­nen nicht er­sicht­lich sei, den be­han­deln­den Ärz­ten sei be­kannt ge­we­sen, wel­che Tätig­keit der Kläger ausübe und aus wel­chem Grund er sich in psy­cho­lo­gi­scher und psych­ia­tri­scher Be­hand­lung ha­be ge­be­ten müssen. Dem ers­ten Ein­wand ist ent­ge­gen­zu­hal­ten, dass ein Arzt ei­ne Ar­beits­unfähig­keit nur nach Schil­de­rung der ar­beits­ver­trag­lich ge­schul­de­ten Tätig­kei­ten durch den Ar­beit­neh­mer aus­stel­len darf. Bei der

 

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Be­ur­tei­lung der Ar­beits­unfähig­keit muss er nämlich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Ar-beits­unfähig­keits-Richt­li­ni­en vom 01.12.2003 (BAnz. 2004 Nr. 61, S. 6501) i. d. F. vom 19.09.2006 (BAnz. 2006, S. 7356) dar­auf ab­stel­len, wel­che Be­din­gun­gen die bis­he­ri­ge Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers kon­kret ge­prägt ha­ben. Es lie­gen kei­ner­lei An­halts­punk­te dafür vor, dass Herr Dr. T. bzw. Frau Dr. G. L. den Kläger nicht nach sei­nen bei der Be­klag­ten zu er­brin­gen­den Tätig­kei­ten vor Fest­stel­lung der bis zum 02.06.2008 dau­ern­den Ar­beits­unfähig­keit ge­fragt hat­ten. Dem­ent­spre­chend brauch­te in den Ar­beitsfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen vom 04.08.2008 bzw. 26.09.2008 nicht aus­drück­lich auf die vom Kläger bei der Be­klag­ten aus­geübten Tätig­keit ein­ge­gan­gen wer­den, um nun­mehr das En­de der Ar­beits­unfähig­keit we­gen der vor­he­ri­gen Krank­heits­ur­sa­chen zu at­tes­tie­ren. Ent­spre­chen­des gilt für den Ein­wand der Be­klag­ten, aus den vor­ge­nann­ten Ar­beitsfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen sei der Grund für die psy­cho­lo­gi­sche und psych­ia­tri­sche Be­hand­lung des Klägers nicht er­sicht­lich. Die­ser As­pekt muss bei der Fest­stel­lung der Ar­beits­unfähig­keit zur Spra­che ge­kom­men sein. Denn um ei­ne Ana­mne­se auf­neh­men zu können, muss der be­han­deln­de Arzt, auch zwecks an­zu­wen­den­der Heil­me­tho­den, den Ar­beit­neh­mer nach den Gründen für ei­ne fest­ge­stell­te Er­kran­kung fra­gen.

(3.) In die­sem Zu­sam­men­hang ist noch auf Fol­gen­des hin­zu­wei­sen: Die Be­klag­te hat am En­de ih­res Schrift­sat­zes vom 08.06.2009 die Pro­gno­se auf­ge­stellt, so­bald der Kläger mit ih­rem Geschäftsführer wie­der zu­sam­men­tref­fe, würden sei­ne be­hand­lungs­bedürf­ti­gen Krank­heits­bil­der wie­der auf­tre­ten. Sie knüpft da­mit of­fen­sicht­lich an die im ärzt­li­chen Gut­ach­ten für die ge­setz­li­che Ren­ten­ver­si­che­rung (Sei­te 2 un­ten) wie­der­ge­ge­be­ne An­ga­be des Klägers an, mit sei­nem Chef ha­be er ei­nen „Knock out“ ge­habt. Es hätte die der Be­klag­ten gemäß § 241 Abs. 2 BGB ob­lie­gen­den Rück­sicht­nah­me­pflicht ge­bo­ten, dass ihr Geschäftsführer nach der Sta­bi­li­sie­rung des Ge­sund­heits­zu­stan­des des Klägers – selbst­verständ­lich auch durch ei­ne geänder­te Ein­stel­lung dem Kläger ge­genüber – die­sem ab 04.06.2008 die Chan­ce ge­ge­ben hätte, Rest­zwei­fel an sei­ner Ar­beitsfähig­keit durch ei­nen prak­ti­schen Ar­beits­ver­such zu zei­gen. Die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, wei­testmöglich auf et­wa im An­nah­me­ver­zugs­zeit­raum noch be­ste­hen­de ge­sund­heit­li­che Be­ein­träch­ti­gun­gen des Klägers Rück-

 

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sicht zu neh­men, folg­te im Übri­gen auch aus sei­ner An­er­ken­nung nach § 2 Abs. 3 SGB IX als ein ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stell­ter be­hin­der­ter Mensch (vgl. LAG Köln 29.11.2006 – 7 Sa 1646/05 – a. a. O.).

II.

Der Zins­an­spruch für Ju­li 2008 er­gibt sich dem Grun­de nach aus § 291 Satz 1 1. Halbs. BGB i. V. m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO und der Höhe nach gemäß §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291 Satz 2 BGB. Für die übri­gen Mo­na­te er­gibt sich der Zins­an­spruch dem Grun­de nach aus § 288 Abs. 1 Satz BGB i. V. m. §§ 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 614 Satz 2 BGB und der Höhe nach aus § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

B.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.

Die Kam­mer hat der Rechts­sa­che im Hin­blick auf die Be­deu­tung ei­ner ärzt­li­chen Ar­beitsfähig­keits­be­schei­ni­gung im Rah­men der dem Ar­beit­ge­ber für die Fest­stel­lung ei­ner Leis­tungs­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers (vgl. § 297 BGB) ob­lie­gen­den Dar­le­gungs- und Be­weis­last grundsätz­li­che Be­deu­tung bei­ge­mes­sen und des­halb die Re­vi­si­on an das Bun­des­ar­beits­ge­richt gem. § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG zu­ge­las­sen.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten

R E V I S I O N

 

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ein­ge­legt wer­den.

Für den Kläger ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Not­frist* von ei­nem Mo­nat schrift­lich beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Fax: 0361 2636 2000

ein­ge­legt wer­den.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1. Rechts­anwälte,
2. Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
3. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Num­mer 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In den Fällen der Zif­fern 2 und 3 müssen die Per­so­nen, die die Re­vi­si­ons­schrift un­ter­zeich­nen, die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten.

* ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den.

 

gez.: Prof. Dr. Vos­sen

gez.: Prof. Dr. Sel­ke

gez.: Hunold