LAG Mün­chen, Ur­teil vom 14.08.2007, 4 Sa 189/07

4 Sa189/07
33 a Ca 13058/06
(München)

Verkündet am:

14. Au­gust 2007

 

Hömberg, ROS als

Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

 

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT MÜNCHEN

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

 

R.

- Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­ter -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte Sch.

 

ge­gen

Fa. W. GmbH,

- Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te: Rechts­anwälte P.

hat die Vier­te Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 2. Au­gust 2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Bur­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Bau­mann und Tögel für Recht er­kannt:

 

- 2 -

I. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 20. De­zem­ber 2006 - 33a Ca 13058/06 - wird auf Kos­ten der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen.

II. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Be­rech­nung des Ka­ren­zentschädi­gungs­an­spru­ches des Klägers auf­grund ei­nes nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots mit der Be­klag­ten als sei­ner frühe­ren Ar­beit­ge­be­rin.

Der, aus­weis­lich der An­ga­ben in den vor­ge­leg­ten Ge­halts­ab­rech­nun­gen, am 00.00.1947 ge­bo­re­ne Kläger war bei der Be­klag­ten im Zeit­raum vom 01.01.1995 bis 30.11.2005 als Tech­ni­ker in der For­schung und Ent­wick­lung mit ei­ner Vergütung von zu­letzt 4.380,-- € brut­to/Mo­nat zzgl. vermögens­wirk­sa­mer Leis­tun­gen von 15,-- €/Mo­nat, bei Zah­lung von 13 Gehältern/Jahr, beschäftigt. Vor Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses hat­ten die Par­tei­en un­ter dem 26.09./04.10.1994 im Rah­men ei­ner „Ver­trau­lich­keits­ver­ein­ba­rung und Wett­be­werbs­ver­bot ...“ (Anl. K2, Bl. 5 bis 7 d. A.) ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot des Klägers für die Dau­er von zwei Jah­ren ver­ein­bart, das hin­sicht­lich der Höhe des An­spruchs des Klägers auf Ka­ren­zentschädi­gung be­stimmt: 

3. G. ver­pflich­tet sich, dem A. für die Dau­er die­ses Wett­be­werbs­ver­bots ei­ne Entschädi­gung von 70 % sei­ner letz­ten Bezüge von G. zu be­zah­len, zahl­bar in 24 Ra­ten je­weils am Mo­nats­en­de.

Von die­ser Entschädi­gung ist das wei­te­re Ein­kom­men des A. bzw. das was der A. zu er­wer­ben un­terlässt in­so­weit ab­zu­zie­hen, als die­ses sons­ti­ge Ein­kom­men und die Entschädi­gungs­zah­lung ge­mein­sam das

- 3 -

letz­te Ge­halt um mehr als 1/10 über­stei­gen oder um mehr als 1/4, wenn das Wett­be­werbs­ver­bot ei­nen Um­zug des As zur Fol­ge hat.
...“

Der Kläger be­fin­det sich seit sei­nem Aus­schei­den, so­mit seit 01.12.2005, im nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot und erhält von der Be­klag­ten die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ka­ren­zentschädi­gung in Höhe von 70 % sei­nes durch zwölf (Mo­na­te) ge­teil­ten letz­ten Jah­res­ge­halts. Eben­falls seit 01.12.2005 erhält der Kläger Ar­beits­lo­sen­geld in Höhe von, bis zu­letzt un­verändert, 1.467,30 €/Mo­nat. Seit 01.01.2006 rech­net die Be­klag­te das vom Kläger be­zo­ge­ne Ar­beits­lo­sen­geld auf ei­nen mo­nat­li­chen Brut­to-Leis­tungs­be­zug von 2.445,60 € hoch (Be­rech­nung im vor­ge­richt­li­chen Schrei­ben der Be­klag­ten an die an­walt­schaft­li­chen Ver­tre­ter des Klägers in Anl. K5, Bl. 10 d. A.), was zur Fol­ge hat, dass die­ser Be­trag zu­sam­men­ge­rech­net mit dem Ka­ren­zentschädi­gungs­an­spruch des Klägers in Höhe von 70 % sei­ner letz­ten Bezüge (= 3.332,-- € brut­to/Mo­nat) den um 10 % erhöhten Be­trag sei­nes letz­ten Ein­kom­mens im Um­fang von 541,60 €/Mo­nat über­steigt - wel­chen Be­trag die Be­klag­te von der Ka­ren­zentschädi­gung für das Jahr 2006 in Ab­zug ge­bracht hat und den der Kläger für das Ka­len­der­jahr 2006 mit der vor­lie­gen­den Leis­tungs­kla­ge gel­tend macht.

Das Ar­beits­ge­richt München hat mit En­dur­teil vom 20.12.2006, das den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten am 07.02.2007 zu­ge­stellt wur­de - auf das we­gen des strei­ti­gen Vor­brin­gens so­wie der Anträge der Par­tei­en im Ers­ten Rechts­zug Be­zug ge­nom­men wird -, der Kla­ge in vol­lem Um­fang mit der Be­gründung statt­ge­ge­ben, dass der nach der wirk­sa­men ver­trag­li­chen Re­ge­lung hier­zu dem Grun­de nach ent­stan­de­ne Ka­ren­zentschädi­gungs­an­spruch dem Kläger auch in un­gekürz­ter ver­trag­li­cher Höhe zu­ste­he, da zwar, ent­ge­gen der An­sicht des Klägers, ei­ne An­rech­nung des Ar­beits­lo­sen­gel­des auf die Ka­ren­zentschädi­gung nicht von vorn­her­ein und grundsätz­lich aus­schei­de - nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sei die An­rech­nungs­vor­schrift des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB hier ent­spre­chend an­zu­wen­den -, je­doch eben­falls nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Rah­men der Re­ge­lun­gen des § 74c Abs. 1 HGB auf die Ka­ren­zentschädi-gung nur das Net­to-Ar­beits­lo­sen­geld, nicht ein fik­tiv hoch­ge­rech­ne­tes Brut­to-

- 4 -

Ar­beits­lo­sen­geld, an­ge­rech­net wer­den könne. An­de­res sei, ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten, nicht zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­dersprüchen er­for­der­lich, wo­bei auch zu berück­sich­ti­gen sei, dass ein Ar­beit­neh­mer, der sich ei­nem nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot un­ter­wer­fe und sich im Zu­stand der Ar­beits­lo­sig­keit be­fin­de, auch vor dem Hin­ter­grund der ak­tu­el­len Ar­beits­markt­si­tua­ti­on in ei­ner schwie­ri­ge­ren und schutzwürdi­ge­ren Po­si­ti­on sei als ein ver­gleich­ba­rer Ar­beit­neh­mer, der während der Ka­renz­zeit ei­ner ihm nicht ver­bo­te­nen Ar­beit nach­ge­he und so­mit be­reits über ein ge­re­gel­tes Ein­kom­men verfüge - was ei­ne un­ter­schied­li­che so­zia­le La­ge und Schutz­bedürf­tig­keit bei­der Per­so­nen­krei­se zei­ge.

Hier­ge­gen rich­tet sich die Be­ru­fung der Be­klag­ten mit Schrift­satz vom 26.02.2007, am 27.02.2007 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt München ein­ge­gan­gen, zu de­ren Be­gründung sie frist­ge­recht vor­ge­tra­gen hat, dass die Ar­gu­men­ta­ti­on des Ar­beits­ge­richts nicht über­zeu­gen könne, wenn es sich le­dig­lich auf ei­ne apo­dik­ti­sche Auf­fas­sung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­zie­he, die zur strei­ti­gen Fra­ge kei­ne Be­gründung ent­hal­te - was die In­stanz­ge­rich­te nicht von ei­ner ei­genständi­gen Prüfung und Ent­schei­dung ent­bin­de, ob die Ar­gu­men­ta­ti­on des Bun­des­ar­beits­ge­richts zu­tref­fend sei. In frühe­ren Ent­schei­dun­gen ha­be das Bun­des­ar­beits­ge­richts die Bes­ser­stel­lung ei­nes Ar­beits­lo­sen ge­genüber ei­nem Beschäftig­ten und die da­mit ein­her­ge­hen­de Un­gleich­be­hand­lung mit der ge­setz­li­chen Pflicht in § 128a Satz 3 AFG - wel­che Norm zwi­schen­zeit­lich nicht mehr exis­tie­re - ge­recht­fer­tigt. Auch die Recht­fer­ti­gung der Un­gleich­be­hand­lung durch ei­ne be­son­de­re Schutzwürdig­keit ei­nes Ar­beits­lo­sen sei­tens des Ar­beits­ge­richts könne nicht über­zeu­gen, da Ar­beits­lo­sen­geld grundsätz­lich steu­er­frei sei und die Agen­tur für Ar­beit die al­lei­ni­ge Bei­trags­pflicht zur So­zi­al­ver­si­che­rung tra­ge, was sich von der tatsächli­chen Be­las­tung ei­nes nor­ma­len we­sent­lich Er­werbstäti­gen un­ter­schei­de. Aus der Per­spek­ti­ve der so­zia­len Ab­si­che­rung sol­le da­mit der Ar­beits­lo­se nicht schlech­ter als ein Er­werbstäti­ger ge­stellt wer­den. Ei­ne grundsätz­lich schwie­ri­ge­re und schutzwürdi­ge­re Stel­lung des Ar­beits­lo­sen, der sich im nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot be­fin­de, könne gleich­wohl nicht bei ein­zel­nen Fra­gen der Gleich­stel­lung des Ar­beits­lo­sen und des Beschäftig­ten ei­ne Un­gleich­be­hand­lung recht­fer­ti­gen. Es sei nicht Auf­ga­be der An­rech­nungs­vor­schrif­ten, ei­ne all­ge­mein schwie­ri­ge­re Stel­lung ei­nes Ar­beits­lo­sen ge­genüber

- 5 -

ei­nem Beschäftig­ten zu kom­pen­sie­ren. Da­mit sei die An­rech­nung des Ar­beits­lo­sen­gel­des auf die Ka­ren­zentschädi­gung des Klägers auf der Ba­sis des Brut­to­be­trags des Ar­beits­lo­sen­gel­des vor­zu­neh­men, so­dass die die 110 %-Gren­ze des § 74c Abs. 1 HGB in Höhe des streit­ge­genständ­li­chen Be­tra­ges von 541,60 €/Mo­nat über­schrit­ten sei, in wel­chem Um­fang so­mit die Be­klag­te zur Kürzung des Ka­ren­zentschädi-gungs­an­spru­ches des Klägers be­rech­tigt sei.

Die Be­klag­te be­an­tragt:

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts München vom 20.12.2006, Ak­ten­zei­chen 33a Ca 13058/06, wird auf­ge­ho­ben und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Der Kläger trägt zur Be­gründung sei­nes An­tra­ges auf Zurück­wei­sung der Be­ru­fung vor, dass Ar­beits­lo­sen­geld von vorn­her­ein nicht, auch nicht im Net­to­be­trag, auf den Ka­ren­zentschädi­gungs­an­spruch an­ge­rech­net wer­den könne, da nach § 74c HGB der­je­ni­ge, der sich im nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot be­fin­de, sich auf den An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung nur sol­che Beträge an­rech­nen las­sen müsse, die er durch an­der­wei­ti­ge Ver­wer­tung sei­ner Ar­beits­kraft er­wer­be, was beim Ar­beits­lo­sen­geld nicht der Fall sei. Dies gel­te ins­be­son­de­re, wenn wie im vor­lie­gen­den Fall auf­grund der 58er-Re­ge­lung der Ar­beits­lo­se der Ar­beits­ver­mitt­lung nicht mehr zur Verfügung ste­hen müsse. Gemäß ständi­ger Recht­spre­chung zu § 74c HGB sei­en al­len­falls die be­zahl­te Vergütung an­re­chen­bar, nicht fik­tiv hoch­ge­rech­ne­te Beträge.

We­gen des Sach­vor­trags der Par­tei­en im Zwei­ten Rechts­zug im Übri­gen wird auf die Schriftsätze vom 10.04.2007 (Bl. 81 f d. A.) und vom 16.04.2007 (Bl. 90 f d. A.) so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 02.08.2007 (Bl. 96/97 d. A.) Be­zug ge­nom­men.

- 6 -

Ent­schei­dungs­gründe:

Die zulässi­ge Be­ru­fung hat in der Sa­che kei­nen Er­folg.

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den und da­her zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
 

II.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt hat im Er­geb­nis und in der Be­gründung - wor­auf zunächst Be­zug ge­nom­men wird (§ 69 Abs. 2 ArbGG) - zu­tref­fend ent­schie­den, dass die Be­klag­te auf den dem Grun­de und der Höhe nach un­strei­ti­gen An­spruch des Klägers auf Zah­lung von Ka­ren­zentschädi-gung für den hier streit­ge­genständ­li­chen Zeit­raum (01.01.2006 bis 31.12.2006) - wenn über­haupt (da­zu 1.) - das von ihm in die­sem Zeit­raum be­zo­ge­ne Ar­beits­lo­sen­geld le­dig­lich in Höhe des­sen („Net­to-“)Aus­zah­lungs­be­tra­ges, nicht in Höhe ei­nes hoch­ge­rech­ne­ten, fik­ti­ven, „Brut­to“-Be­tra­ges an­rech­nen kann (da­zu 2.b bb).

1. Da die An­rech­nung des vom ar­beits­lo­sen Kläger par­al­lel zur Ka­ren­zentschädi­gung be­zo­ge­nen Ar­beits­lo­sen­gel­des nur mit des­sen „Net­to-“Aus­zah­lungs­be­trag (un­strei­tig und un­verändert: 1.467,30 € - da­zu 2. -) hier un­strei­tig und un­zwei­fel­haft da­zu führt, dass da­mit die 110 %-Gren­ze des § 74c Abs. 1 Satz 1 HGB nicht über­schrit­ten würde (sie­he die Ein­las­sung bzw. das ent­spre­chen­de Zu­geständ­nis der Be­klag­ten be­reits in der münd­li­chen Ver­hand­lung im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren, Pro­to­koll vom 19.12.2006, S. 3, Bl. 31 f/33 d. A., so­wie auch die dem of­fen­sicht­lich zu­grun­de lie­gen­de Be­rech­nung der Be­klag­ten im vor­ge­richt­li­chen Schrei­ben an die

- 7 -

an­walt­schaft­li­chen Ver­tre­ter des Klägers vom 13.06.2006, Anl. K5, Bl. 10 d. A.), hätte der Kläger auch in die­sem Fall An­spruch auf die un­ge­min­der­te Ka­ren­zentschädi-gung - so­dass im Er­geb­nis auch of­fen blei­ben könn­te, ob ei­ne An­rech­nung von Ar­beits­lo­sen­geld als So­zi­al­ver­si­che­rungs­leis­tung gemäß oder ent­spre­chend § 74c Abs. 1 HGB über­haupt er­fol­gen kann, wie dies der Kläger grundsätz­lich in Ab­re­de stel­len will.

2. Je­den­falls aber kann ei­ne An­rech­nung von Ar­beits­lo­sen­geld im Sin­ne der §§ 117 f SGB III, das der sich gemäß ei­nem nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot des Wett­be­werbs ent­hal­ten­de und ar­beits­lo­se (ehe­ma­li­ge) Ar­beit­neh­mer par­al­lel zum da­mit grundsätz­lich ge­ge­be­nen An­spruch auf Zah­lung von Ka­ren­zentschädi-gung erhält, auf die­sen An­spruch nur mit des­sen („Net­to-“)Aus­zah­lungs­be­trag er­fol­gen.

a) Die nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en vom 26.09./04.10.1994 ent­spricht den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen der §§ 74 Abs. 1 und Abs. 2, 74a HGB - Einwände ge­gen de­ren Wirk­sam­keit wer­den auch von der Be­klag­ten nicht er­ho­ben.

b) Wenn das Ar­beits­lo­sen­geld auf die Ka­ren­zentschädi­gung des Klägers - ent­ge­gen sei­ner An­sicht - über­haupt an­zu­rech­nen ist (da­zu aa), kann die An­rech­nung nur mit dem („Net­to-“)Aus­zah­lungs­be­trag des Ar­beits­lo­sen­gel­des er­fol­gen (da­zu bb):

aa) Da aus nach­fol­gen­den Gründen (bb) ei­gent­lich ent­schei­dungs­un­er­heb­lich (sie­he 1.), wird im An­schluss an die grundsätz­li­chen Ausführun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts ins­be­son­de­re im Ur­teil vom 25.06.1985 (AP Nr. 11 zu § 74c HGB) - auf die sich auch das Ar­beits­ge­richt be­zo­gen hat - le­dig­lich der Vollständig­keit hal­ber in der ge­bo­te­nen Kürze dar­auf hin­ge­wie­sen, dass Ar­beits­lo­sen­geld als so­zi­al­recht­li­che Lohn­er­satz­leis­tung, die nicht Ge­gen­leis­tung für tatsächlich er­brach­te Ar­beit ist, zwar - ob­wohl nicht durch an­der­wei­ti­ge Ver­wer­tung der Ar­beits­kraft des Ar­beit­neh­mers er­zielt (so der Wort­laut des § 74c Abs. 1 Satz 1 Al­ter­na­ti­ve 1 HGB, der

- 8 -

al­ler­dings durch Ge­setz vom 10.06.1914 ein­geführt wur­de, während ei­ne dem heu­ti­gen Ar­beits­lo­sen­geld ähn­li­che Leis­tung erst­mals im No­vem­ber 1918 ge­schaf­fen und ei­ne ge­setz­li­che Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung erst 1927 ein­geführt wur­den: BAG, aaO) - ent­spre­chend § 74c Abs. 1 HGB gleich­wohl grundsätz­lich auf den Ka­renz-entschädi­gungs­an­spruch an­re­chen­bar sein muss, um ei­ne wer­tungs­wi­dersprüchli­che Bes­ser­stel­lung des ar­beits­lo­sen, Ar­beits­lo­sen­geld be­zie­hen­den und sich gleich¬zei­tig des Wett­be­werbs ent­hal­ten­den (ehe­ma­li­gen) Ar­beit­neh­mers ge­genüber dem­je­ni­gen ver­gleich­ba­ren Ar­beit­neh­mer, der während der Ka­renz­zeit ei­ner er­laub­ten an­der­wei­ti­gen Er­werbstätig­keit nach­geht zu ver­mei­den (sie­he auch die An­rech­nungs­gren­zen des § 74c Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 HGB).

bb) Je­doch kann das Ar­beits­lo­sen­geld ent­spre­chend der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der sich das Be­ru­fungs­ge­richt an­sch­ließt, nur mit dem tatsächli­chen Aus­zah­lungs­be­trag - des­sen von der Be­klag­ten so­ge­nann­ten „Net­to­be­trag“ - an­ge­rech­net wer­den, nicht mit ei­nem hoch­ge­rech­ne­ten „Brut­to­be­trag“ (so BAG, zu­letzt U. v. 23.11.2004, 9 AZR 595/03, AP Nr. 75 zu § 74 HGB, un­ter Rz. 40; U. v. 27.11.1991, 4 AZR 211/91, AP Nr. 22 zu § 4 TVG - III. 2. b (ju­ris Rz. 67) der Gründe -; aA LAG Köln, U. v. 20.02.1991, LA­GE Nr. 1 zu § 5 TVG; sie­he auch Et­zel in Enstha­ler (Hg.), HGB, 7. Aufl. 2007, §§ 74 - 75 d Rz. 95; vgl. von Ho­y­nin­gen-Hue­ne, HGB, Bd. 1, 2. Aufl. 2005, § 74c Rz. 11).

Dies er­gibt sich be­reits und maßgeb­lich dar­aus, dass ei­ne er­for­der­li­che Rechts­grund­la­ge für ei­ne An­rech­nung nicht le­dig­lich des tatsächlich ge­zahl­ten, son­dern ei­nes fik­tiv hoch­ge­rech­ne­ten „Brut­to-Ar­beits­lo­sen­gel­des“ - so die Dik­ti­on der Be­klag­ten u. a. im erst­in­stanz­li­chen Kla­ge­er­wi­de­rungs­schrift­satz vom 30.11.2006, wo­bei sie nicht näher erläutert, wie sich ih­re Hoch­rech­nung des un­strei­tig an den Kläger be­zahl­ten Ar­beits­lo­sen­gel­des in Höhe 1.467,30 € („net­to“)/Mo­nat auf 2.445,60 € „brut­to“/Mo­nat erklären soll - fehlt:

Der Ar­beits­lo­se und Ar­beits­lo­sen­geld­be­rech­tig­te (§§ 117 f SGB III) erhält Ar­beits­lo­sen­geld als so­zi­al­recht­li­che - öffent­lich­recht­li­che - Lohn­er­satz­leis­tung (steu­er­frei, § 3 Nr. 2 EStG) gemäß dem all­ge­mei­nen Leis­tungs­satz oder dem, bei Un­ter­halts­pflich­ten, erhöhten Leis­tungs­satz, dem ein Leis­tungs­ent­gelt als Pro­zent­satz

- 9 -

des pau­scha­lier­ten Net­to­ent­gelts aus sei­ner vor­he­ri­gen Er­werbstätig­keit im Be­zugs­zeit­raum zu­grun­de liegt (§ 129 Zif­fern 1. und 2. SGB III). Be­rech­nungs­grund­la­ge für die Höhe des An­spruchs auf das Ar­beits­lo­sen­geld ist das auf ei­nen Tag ent­fal­len­de Brut­to­ent­gelt als Be­mes­sungs­ent­gelt (§§ 131, 132 SGB III), das um ei­ne So­zi­al­ver­si­che­rungs­pau­scha­le und - wie­der­um pau­scha­lier­te - Lohn­steu­er/So­li­da­ritäts-zu­schlag ver­min­dert wird und da­mit das maßgeb­li­che Leis­tungs­ent­gelt dar­stellt (§ 133 SGB III), aus dem der An­spruch auf Ar­beits­lo­sen­geld pro­zen­tu­al (60/67 %) er­mit­telt wird.

Dies be­deu­tet: Es gibt kein „Net­to“-Ar­beits­lo­sen­geld und kein „Brut­to“-Ar­beits­lo­sen­geld, son­dern nur ein Ar­beits­lo­sen­geld als sol­ches, des­sen so­zi­al­recht­li­cher Be­rech­nung auf­grund sei­ner Funk­ti­on als Lohn­er­satz­leis­tung le­dig­lich ein pau­scha­liert er­rech­ne­tes Net­to­ar­beits­ent­gelt zu­grun­de liegt, das aber dann als Lohn­er­satz-So­zi­al­leis­tung für den an­spruchs­be­rech­tig­ten Ar­beits­lo­sen be­las­tungs­frei - steu­er- und so­zi­al­ver­si­che­rungs­frei - aus­ge­zahlt wird.

Die von der Be­klag­ten ge­brauch­te Be­griff­lich­keit des „Net­to-“ und des „Brut­to“-Ar­beits­lo­sen­gel­des ist in­so­weit ver­fehlt, als dies ei­ne Par­al­le­lität zur Be­hand­lung und Ab­rech­nung des zi­vil­recht­li­chen, ar­beits­ver­trag­li­chen, An­spru­ches auf Ar­beits­ent­gelt sug­ge­riert. Hier wer­den in der herkömmli­chen Dik­ti­on der ver­trag­lich ge­schul­de­te Vergütungs­an­spruch als „Brut­to-Ent­gelt“ und der - nach Ab­zug von öf-fent­lich­recht­li­chen Steu­er- und So­zi­al­ver­si­che­rungs­las­ten/Ar­beit­neh­mer­beiträgen zur den ge­setz­li­chen Pflicht­ver­si­che­run­gen - kon­kret zur Aus­zah­lung kom­men­de Be­trag als „Net­to-Ent­gelt“ be­zeich­net. Ei­ne sol­che Si­tua­ti­on der Be­hand­lung als „Net­to-“Be­trag und als „Brut­to-“Be­trag“ gibt es beim Ar­beits­lo­sen­geld je­doch nicht. Die­ses wird „Brut­to=Net­to“, als Pro­zent­satz des pau­scha­lier­ten Leis­tungs­ent­gelts, er­rech­net und ge­nau­so aus­ge­zahlt. Oh­ne Ein­fluss hier­auf und in­so­weit oh­ne Be­deu­tung ist – weil nicht die Aus­zah­lungshöhe des dem Ar­beits­lo­sen zu­ste­hen­den Ar­beits­lo­sen­gel­des als Ab­zugs­be­trag/Ar­beit­neh­mer­an­teils be­tref­fend - , dass der Ar­beits­lo­se während des Be­zu­ges von Ar­beits­lo­sen­geld in der ge­setz­li­chen Kran­ken-und Pfle­ge­ver­si­che­rung wei­ter pflicht­ver­si­chert ist (§§ 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB V, 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB XI) und die Ar­beits­ver­wal­tung die Beträge hier­zu nach ge­son­der­ten Vor­schrif­ten trägt (§§ 251 Abs. 4a SGB V, 59 Abs. 1 SGB XI), so­wie die Zei-

- 10 -

ten der Ar­beits­lo­sig­keit in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung berück­sich­tigt wer­den (§§ 3 Satz 1 Nr. 3 SGB VI) und wie­der­um die Bun­des­agen­tur für Ar­beit wäh¬rend des Leis­tungs­be­zu­ges Beiträge hier­zu aus 80 % des Leis­tungs­ent­gelts abführt (§§ 170 Abs. 1 Nr. 2b, 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI). Dies führt zwar im Er­geb­nis zu ei­ner der­je­ni­gen des ak­ti­ven Er­werbstäti­gen (nicht un-)ver­gleich­ba­ren so­zia­len Ab­si­che­rung, aber nicht da­zu, dass die öffent­lich­recht­li­che Leis­tungs­zah­lung als Lohn­er­satz­leis­tung und de­ren Er­rech­nung, nebst so­zi­al­recht­li­cher Flan­kie­rung nach ge­son­der­ten Be­stim­mun­gen, et­wa als gleich oder ana­log oder ent­spre­chend der Be­hand­lung des zi­vil­recht­lich, ar­beits­ver­trag­lich, ge­schul­de­ten Ar­beits­ent­gelts mit Ab­zug von Quel­len­steu­er und So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträgen als „Brut­to-“ und „Net­to-“ Vergütung be­trach­tet wer­den müss­te (Ein­kom­mens­steu­er wird, wie aus­geführt, al­ler­dings nicht be­zahlt).

Es gibt eben nur ein Ar­beits­lo­sen­geld, nicht ein sol­ches als „Net­to-“ und als „Brut­to-“Ar­beits­lo­sen­geld.

Es fehlt da­mit an ei­ner Rechts­grund­la­ge, das Ar­beits­lo­sen­geld als „Net­to“-Be­trag an­zu­se­hen und die­sen auf ei­nen (fik­ti­ven) „Brut­to“-Be­trag hoch­zu­rech­nen.

Es ist auch nicht nach Sinn und Zweck oder zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­dersprüchen ge­bo­ten, das Ar­beits­lo­sen­geld vor ei­ner An­rech­nung auf die Ka­renz-entschädi­gung auf ei­nen fik­ti­ven „Brut­to“-Be­trag hoch­zu­rech­nen. Es ist nicht zu er­ken­nen, wes­halb dies aus der Tat­sa­che fol­gen soll­te, dass die Bun­des­agen­tur für Ar­beit nach ge­son­der­ten Vor­schrif­ten – nicht als Be­las­tung des Ar­beits­lo­sen­gel­des – die Beiträge zur während des Leis­tungs­be­zu­ges fort­be­ste­hen­den Pflicht­ver­si­che­rung des Leis­tungs­empfängers in der ge­setz­li­chen So­zi­al­ver­si­che­rung tra­gen muss. Für die Bun­des­agen­tur für Ar­beit mag es ei­nen rech­ne­ri­schen „Ge­samt­haus­halt“ ih­rer wirt­schaft­li­chen Ge­samt­be­las­tung durch ei­nen Ar­beits­lo­sen­geld­empfänger ge­ben – in Höhe sei­nes Leis­tungs­be­zu­ges und der für ihn an die Träger der Kran­ken-, Pfle­ge- und Ren­ten­ver­si­che­rung da­ne­ben ab­zuführen­den Beiträge - . Dies stellt aber kein et­wa mit­tel­ba­res „Brut­to“-Ar­beits­lo­sen­geld dar.

- 11 -

Wei­ter und im Hin­blick auf die von der Be­klag­ten maßgeb­lich in Be­zug ge­nom­me­ne ge­setz­li­che Ent­wick­lung der Re­ge­lung des vor­ma­li­gen § 128a AFG ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass al­ler­dings § 148 SGB III vor­sah, dass dann, wenn der Ar­beits­lo­sen­geld­be­zie­her durch ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot mit sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber in sei­nen be­ruf­li­chen Ent­wick­lungsmöglich­kei­ten und Ver­mitt­lungs­op­tio­nen be­schränkt war, die­ser der Bun­des­an­stalt/-agen­tur vier­teljähr­lich 30 % des ge­zahl­ten Ar­beits­lo­sen­gel­des und auch des ent­spre­chen­den An­teils der von der Ar­beits­ver­wal­tung ge­zahl­ten Beiträge zur Kran­ken-, Pfle­ge- und Ren­ten­ver­si­che­rung zu er­stat­ten hat­te und in die­ser (re­la­tiv ge­rin­gen: 30 %) Höhe der Er­stat­tungs­pflicht der Ar­beit­neh­mer sich die­se vom Ar­beit­ge­ber er­stat­te­ten Beträge auf sei­nen Ka­ren­zentschädi­gungs­an­spruch an­rech­nen las­sen muss­te (§ 148 Abs. 1 Satz 2 SGB III aF). Die­se An­rech­nungs­re­ge­lung - die zum 01.01.2004 durch das Drit­te Ge­setz für mo­der­ne Dienst­leis­tun­gen am Ar­beits­markt (Hartz III) vom 23.12.2003, BGBl. I, S. 2848, auf­ge­ho­ben wur­de (weil dem mit der Prüfung der recht­li­chen Wirk­sam­keit der Wett­be­werbs­ab­re­de ver­bun­de­nen Ver­wal­tungs­auf­wand nur ei­ne ge­rin­ge Zahl von tatsächli­chen Er­stat­tungsfällen ge­genüber ge­stan­den ha­be: so von Ho­y­nin­gen-Hue­ne, aaO) - war je­doch ge­son­dert und spe­zi­fisch ge­setz­lich nor­miert
- als An­rech­nungs­an­spruch des Ar­beit­ge­bers ge­genüber dem Ka­ren­zentschädi­gungs­an­spruch in Höhe - und da­mit kom­ple­mentär zu - sei­ner Er­stat­tungs­pflicht ge­genüber der Bun­des­agen­tur,
- wo­bei die Höhe eben nur 30 % des er­stat­te­ten („Brut­to-“)Ar­beits­lo­sen­gel­des,
in­cl. hier­auf ge­zahl­ter So­zi­al­ver­si­che­rungs­beiträge, in die­sem Pro­zent­satz be­traf (dass das BAG die Auf­he­bung die­ser ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 148 SGB III zum 01.01.2004 in sei­ner Ent­schei­dung vom 23.11.2004 (aaO) über­se­hen ha­ben soll­te, wie die Be­klag­te im Be­ru­fungs­be­gründungs­schrift­satz ausführen lässt, be­frem­det: ge­nau hier­auf ist un­ter Rz. 40 die­ses Ur­teils ab­ge­ho­ben ...!).

Sch­ließlich hat das Ar­beits­ge­richt im an­ge­foch­te­nen Ur­teils vom 20.12.2006 wei­ter nicht un­nach­voll­zieh­bar auf die grundsätz­lich - un­abhängig von der Si­tua­ti­on des Klägers im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren – be­ste­hen­de be­son­de­re Si­tua­ti­on des ar­beits­lo­sen Ar­beit­neh­mers während der Ka­renz­zeit ei­nes nach­ver­trag­li­chen Wett­be-

- 12 -

werbs­ver­bo­tes ge­genüber dem­je­ni­gen hin­ge­wie­sen, der in die­sem Zeit­raum ei­ner wett­be­werbs­neu­tra­len Tätig­keit nach­geht - was eben­falls ei­ne An­rech­nung des Ar­beits­lo­sen­gel­des „nur“ mit dem Aus­zahl­be­trag - ei­nen an­de­ren gibt es eben nicht - recht­fer­ti­gen könn­te.

Nach al­lem wäre, ent­spre­chend auch der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts hier­zu, das Ar­beits­lo­sen­geld auf die Ka­ren­zentschädi­gung - wenn über­haupt (s. o.) - nicht mit ei­nem fik­tiv hoch­ge­rech­ne­ten „Brut­to“-Be­trag, son­dern mit dem („Net­to“-)Zahl­be­trag an­zu­rech­nen, wes­halb die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen ist.

III.

Die Be­klag­te hat da­mit die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Be­ru­fung zu tra­gen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

IV.

Die Be­ru­fungs­kam­mer hat die Re­vi­si­on zum Bun­des­ar­beits­ge­richt we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Rechts­sa­che - im Hin­blick auf die von der Be­klag­ten dar­ge­leg­te Viel­zahl ver­gleich­ba­rer nach­ver­trag­li­cher Wett­be­werbs­ver­ein­ba­run­gen al­lein in ih­rem Un­ter­neh­men - und we­gen mögli­cher Di­ver­genz zum zit. Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln (aaO) zu­ge­las­sen.

- 13 -

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil kann die Be­klag­te Re­vi­si­on ein­le­gen.

Für den Kläger ist ge­gen die­ses Ur­teil kein Rechts­mit­tel ge­ge­ben.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­legt und in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten be­gründet wer­den.
Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur¬teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung des Ur­teils.

Die Re­vi­si­on muss beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt

Hu­go-Preuß-Platz 1

99084 Er­furt

Post­an­schrift:

Bun­des­ar­beits­ge­richt
99113 Er­furt

Fax-Num­mer:
(03 61) 26 36 – 20 00

- 14 -

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

 

Bur­ger

Bau­mann

Tögel

 

Hin­weis der Geschäfts­stel­le:

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, al­le Schriftsätze in sie­ben­fa­cher Aus­fer­ti­gung ein­zu­rei­chen.