Hes­si­sches LAG, Ur­teil vom 11.09.2008, 6 Sa 384/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hes­sen
Urt. v. 10.09.2008, Az.: 6 Sa 384/08

 

Te­nor:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 11. De­zem­ber 2007 – 18/5 Ca 5068/07 – wird kos­ten­pflich­tig zurück­ge­wie­sen.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über den durch ei­ne außer­or­dent­li­che, hilfs­wei­se or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten an­ge­grif­fe­nen Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses.

Die am 24. Fe­bru­ar 1955 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläge­rin ist seit 01. De­zem­ber 1994 bei der Be­klag­ten, die zahl­rei­che SB-Wa­renhäuser führt, mit ei­nem mo­nat­li­chen Ge­halt von € 1.471,00 brut­to bei ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 27,5 St­un­den als Mit­ar­bei­te­rin im SB-Wa­ren­haus in ... beschäftigt.

Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en mit Schrei­ben vom 15. Ju­ni 2007
außer­or­dent­lich, hilfs­wei­se or­dent­lich zum 31. De­zem­ber 2007.

Hier­ge­gen wen­det sich die Kläge­rin mit der vor­lie­gen­den Kündi­gungs­schutz­kla­ge.

Kündi­gungs­grund ist der Miss­brauch ei­nes Pay­back-Son­der­cou­pons über 500 Pay­back-Punk­te (ent­spricht ei­nem Wert von € 5,00) bzw. der da­hin­ge­hen­de drin­gen­de Tat­ver­dacht. Im Jahr 2007 wur­de im Rah­men des Ver­kaufs von Kon­zert­kar­ten für ein Kon­zert von Her­bert Gröne­mey­er der Kon­zert­kar­te ein Pay­back-Cou­pon im Wert von 500 Punk­ten an­gehängt. Die­ser Cou­pon konn­te bis zum 31. Ju­li 2007 bei al­len Pay­back-Part­ner­un­ter­neh­men (auch der Be­klag­ten) bei ei­nem Ein­kauf ein­gelöst wer­den.

Bei dem Pay­back-Sys­tem han­delt es sich um ein Kun­den­bin­dungs­in­stru­ment. Mit der Pay­back-Kar­te er­hal­ten Kun­den je nach getätig­tem Um­satz Ra­batt­punk­te, die ge­gen

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Wa­ren­prämi­en, Gut­schei­ne oder in Bar­geld ein­ge­tauscht wer­den können. Die Er­fas­sung der Pay­back-Punk­te er­folgt beim Kas­sie­ren des Ein­kaufs an der Kas­se, in dem der Kun­de ei­ne Pay­back-Kar­te vor­legt, die Da­ten die­ser Pay­back-Kar­te ein­ge­scannt wer­den und über die­ses Ein­scan­nen die Gut­schrift der Ra­batt­punk­te er­folgt. Zusätz­lich zu die­ser Form der Gut­schrift von Ra­batt­punk­ten gibt es im Rah­men spe­zi­el­ler Kun­den­bin­dungs- und Mar­ke­ting­ak­ti­vitäten sog. Pay­back-Son­der­cou­pons, die ei­ne Mul­ti­pli­ka­ti­on der nor­ma­len Ra­batt­punk­te vor­se­hen bzw. höhe­re Punktsätze be­inhal­ten. Sol­che Son­der­cou­pons wer­den zum ei­nen den Pay­back-Kar­ten­in­ha­bern im Rah­men von Mai­ling-Ak­tio­nen zu­ge­sandt bzw. wer­den ver­bun­den mit dem Kauf be­stimm­ter Ar­ti­kel bzw. Dienst­leis­tun­gen den Kun­den über­las­sen. Sämt­li­che Cou­pons im Zu­sam­men­hang mit dem Pay­pack-Sys­tem sind je­weils nur ein­ma­lig ver­wend­bar.

Der der Kon­zert­kar­te für ein Kon­zert von Her­bert Gröne­mey­er bei­gefügte Pay­back-Son­der­cou­pon, der eben­falls grundsätz­lich nur ein­mal ver­wend­bar sein soll­te, ent­hielt al­ler­dings - an­ders als bei manch an­de­rem Pay­back-Son­der­cou­pon - selbst nicht den Hin­weis auf die­se Ver­wend­bar­keit. Auf dem Son­der­cou­pon auf­ge­druckt war le­dig­lich der Hin­weis auf den Gültig­keits­zeit­raum. Die Mehr­fach­einlösung des Son­der­cou­pons war auch tech­nisch nicht aus­ge­schlos­sen. Die Über­tra­gung der Pay­back-Son­der­cou­pons war grundsätz­lich er­laubt. Die Be­trei­be­rin des Ra­batt­sys­tems, die Pay­back-Loya­li­ty-GmbH, hat­te die Möglich­keit zur Einlösung von Cou­pons aus der Gröne­mey­er-Ak­ti­on al­ler­dings pro Pay­back-Kar­te auf 6 mal be­grenzt.

Mit­ar­bei­ter der Re­vi­si­ons­ab­tei­lung stell­ten in der Fol­ge fest, dass ei­ne Rei­he von Ar­beit­neh­me­rin­nen des Mark­tes ... der Be­klag­ten auf ih­rer Pay­back-Kar­te bzw. der Pay­back-Kar­te von
Fa­mi­li­en­an­gehöri­gen ei­ne Gut­schrift von 500 Pay­back-Punk­ten aus dem Son­der­cou­pon der Gröne­mey­er Kon­zert­kar­te von zwi­schen 3 bis 50 mal auf­wie­sen.

Die Kläge­rin soll 25 Gut­schrif­ten von je 500 Pay­back-Punk­ten über ih­re Pay­back-Kar­te in der Zeit vom 14. Fe­bru­ar bis 14. Mai 2007 aus dem Son­der­cou­pon des Her­bert Gröne­mey­er Kon­zerts er­wirkt ha­ben. 

Der Markt­lei­ter soll hier­von am 30. Mai 2007 Kennt­nis er­langt ha­ben.

In Ih­rer Anhörung vor Aus­spruch der Kündi­gung - wie im Pro­zess - lässt sich die Kläge­rin wie folgt ein:

Als sie fest­ge­stellt ha­be, dass sie ih­ren vor­ge­leg­ten Cou­pon zurück­er­hielt, ha­be sie ihn wie­der­holt ver­wandt. Selbst die stell­ver­tre­ten­de Markt­lei­te­rin ha­be Cou­pons vor­ge­legt und, nach­dem sie ihn von der Kas­sie­re­rin zurück­er­hal­ten ha­be, auch ein­ge­steckt.

Die Ar­beit­neh­me­rin­nen ver­wei­sen dar­auf, dass ent­ge­gen der von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Or­ga­ni­sa­ti­ons­an­wei­sung vom 01. No­vem­ber 2006, die den Kas­sie­re­rin­nen durch die Team­lei­te­rin Kas­se ... im No­vem­ber 2006 zur Kennt­nis ge­bracht wor­den sein soll, ei­ne all­ge­mei­ne Ver­un­si­che­rung im Um­gang mit den Son­der­cou­pons des Her­bert Gröne­mey­er Kon­zerts be­stan­den ha­be. So ha­be die ge­nann­te Team­lei­te­rin Kas­se ... auf An­fra­ge erklärt, dass die Cou­pons an Kun­den zurück­zu­ge­ben sei­en, wenn die­se es - mit Hin­weis auf die Gültig­keits­dau­er - so ver­lan­gen. In glei­cher Wei­se ha­be sich der Markt­lei­ter selbst geäußert.

Die Or­ga­ni­sa­ti­ons­an­wei­sung vom 01. No­vem­ber 2006 lau­tet da­bei wie folgt:

„Sehr ge­ehr­te Da­men und Her­ren, für die kom­men­de Deutsch­land-Tour­nee wird Pay­back ei­ne Wer­be­ko­ope­ra­ti­on mit dem Mu­si­ker Her­bert Gröne­mey­er ein­ge­hen. Hier­bei können Kun­den ei­nen Cou­pon von 500 Pay­back-Punk­ten u.a. bei Re­al einlösen. Die Ab­wick­lung/An­nah­me der Cou­pons er­folgt wie ge­wohnt. Hin­weis: Auf­grund der ho­hen Wer­tig­keit ist dar­auf zu ach­ten, dass die an­ge­nom­me­nen Cou­pons so­fort bei An­nah­me vom Mit­ar­bei­ter Kas­se durch

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„Zer­reißen“ ent­wer­tet wer­den.“

Die Ar­beit­neh­me­rin­nen ver­wei­sen wei­ter auch dar­auf, dass die Ar­beit­ge­be­rin in an­de­ren Fällen (na­ment­lich ge­nannt wer­den 11 Ar­beit­neh­mer u.a. die Team­lei­te­rin Kas­se ... und die stell­ver­tre­ten­de Markt­lei­te­rin ... ) trotz eben­falls fest­ge­stell­ter mehr­ma­li­ger Einlösung des Son­der­cou­pons über 500 Pay­back-Punk­te kein Kündi­gungs­ver­fah­ren durch­geführt ha­be.

Die Ar­beit­ge­be­rin ist der An­sicht, dass sich die Ar­beit­neh­me­rin durch die Mehr­fach­einlösung des Son­der­cou­pons ei­nen rechts­wid­ri­gen Vor­teil zu ih­ren Las­ten er­schli­chen ha­be bzw. er­schlei­chen woll­te, so­dass die Kündi­gung auch als Ver­dachtskündi­gung ge­recht­fer­tigt sei.

Die Kläge­rin ist der An­sicht, dass ein Kündi­gungs­grund, sei es ein wich­ti­ger Grund für ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung, sei es ein ver­hal­tens­be­ding­ter Kündi­gungs­grund für ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung, so­wohl für ei­ne Tat-, als auch für ei­ne Ver­dachtskündi­gung nicht be­ste­he.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 11. De­zem­ber 2007 der Kla­ge statt­ge­ge­ben.

Das Ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, ein wich­ti­ger Grund für ei­ne Tat- wie auch für ei­ne Ver­dachtskündi­gung be­ste­he nicht, da nicht aus­ge­schlos­sen sei, dass die Kläge­rin mehr­fach von drit­ter Sei­te in den Be­sitz ei­nes Son­der­cou­pons ge­kom­men sei und die­sen - weil über­trag­bar - je­weils be­rech­tig­ter­wei­se zum Er­rei­chen der Gut­schrift ein­ge­setzt ha­be. Aus den glei­chen Gründen er­wei­se sich die or­dent­li­che, ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung der Be­klag­ten nach An­sicht des Ar­beits­ge­richts als so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens so­wie der erst­in­stanz­li­chen Anträge und der wei­te­ren Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts wird auf die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung Be­zug ge­nom­men.

Ge­gen die­se Ent­schei­dung hat die die Be­klag­te in­ner­halb der in der Sit­zungs­nie­der­schrift der öffent­li­chen Sit­zung vom 10. Sep­tem­ber 2008 fest­ge­stell­ten und dort er­sicht­li­chen Fris­ten Be­ru­fung ein­ge­legt. 

Die Be­klag­te ver­folgt ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter.

Die Be­klag­te ist der An­sicht, dass es Sa­che der Kläge­rin sei, dar­zu­le­gen, wie sie rechtmäßig in den Be­sitz der zahl­rei­chen Pay­back-Son­der­cou­pons ge­langt sein will. Sie rügt wei­ter, dass das Ar­beits­ge­richt ver­kannt ha­be, dass die Kläge­rin teil­wei­se ein­geräumt ha­be Son­der­cou­pons mehr­fach ein­ge­setzt zu ha­ben.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

un­ter Auf­he­bung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Frank­furt am Main vom 11. De­zem­ber 2007 - 18/5 Ca 5068/07 - die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

We­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf den vor­ge­tra­ge­nen In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen und den übri­gen Ak­ten­in­halt ver­wie­sen.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung ist un­be­gründet. Der Be­klag­ten ist im Aus­gangs­punkt zu­zu­stim­men. Die außer­or­dent­li­che, wie die or­dent­li­che Kündi­gung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses kann rechtmäßig sein, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­ne straf­ba­re Hand­lung im Be­trieb be­geht, die zum Nach­teil des Ar­beit­ge­bers wirkt. Da­bei kann nicht nur ei­ne er­wie­se­ne Straf­tat, son­dern auch ein drin­gen­der Tat­ver­dacht auf das Vor­lie­gen ei­ner sol­chen Straf­tat das für die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­for­der­li­che Ver­trau­en un­wie­der­bring­lich zerstören, so­dass im Ein­zel­fall ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung gem. § 626 BGB ge­recht­fer­tigt bzw. ei­ne or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung nach § 1 KSchG so­zi­al ge­recht­fer­tigt ist. Da­bei soll an die­ser Stel­le nicht ver­tieft wer­den, ob ein ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug ei­nes un­ge­recht­fer­tig­ten Ver­hal­tens der Ar­beit­neh­me­rin hier des­halb zu ver­nei­nen wäre, weil sie sich ggf. den Vor­teil ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Punk­te­gut­schrift auf der Pay­back-Kar­te als Kun­din der Part­ner­un­ter­neh­men der Pay­back-Loya­li­ty-GmbH er­schli­chen hätte. Auch nicht ver­tieft wer­den soll, ob und wel­chen Scha­den die Be­klag­te hat, wenn man berück­sich­tigt - wie teil­wei­se von der Ar­beit­neh­mer­sei­te vor­ge­tra­gen -, dass auf­grund des Um­stan­des, dass die Punk­te nur im Zu­sam­men­hang mit ei­nem Ein­kauf bei der Be­klag­ten ein­gelöst wur­den, die Be­klag­te zusätz­li­chen Um­satz er­zielt hat.

Die Kam­mer ist aber un­ter zwei Ge­sichts­punk­ten zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass in An­wen­dung des ul­ti­ma-ra­tio-Grund­sat­zes vor Aus­spruch ei­ner Kündi­gung ei­ne Ab­mah­nung er­for­der­lich ge­we­sen wäre. Oh­ne die­se er­for­der­li­che Ab­mah­nung ist da­her we­der die außer­or­dent­li­che Kündi­gung gem. § 626 BGB noch erst recht die or­dent­li­che Kündi­gung nach § 1 KSchG ge­recht­fer­tigt. Ein Ge­sichts­punkt, dass ein un­ter­stell­tes Fehl­ver­hal­ten der Kläge­rin, sich durch wie­der­hol­te Vor­la­ge ei­nes Son­der­cou­pons des Her­bert Gröne­mey­er Kon­zerts un­ge­recht­fer­tig­te Punk­te­gut­schrif­ten ver­schafft zu ha­ben, nicht für ei­ne Kündi­gung oh­ne vor­he­ri­ge Ab­mah­nung aus­reicht, ist der schon vom Ar­beits­ge­richt an­ge­spro­che­ne Um­stand, dass nämlich ein der­ar­ti­ges un­ter­stell­tes Fehl­ver­hal­ten der Ar­beit­neh­me­rin nur zum Er­folg führen konn­te, weil die Kas­sie­re­rin­nen der Be­klag­ten den Son­der­cou­pon nicht - wie es er­for­der­lich wäre - ver­nich­tet ha­ben. Die Be­klag­te hat aber nicht dar­ge­legt, dass ei­ne ent­spre­chen­de An­wei­sung aus No­vem­ber 2006 auch kon­se­quent durch­ge­setzt wur­de. Um ei­nen Miss­brauch zu ver­mei­den hätte dann nämlich es den Ar­beit­neh­me­rin­nen auch un­ter­sagt wer­den müssen, Son­der­cou­pons von Kun­den oder Kol­le­gin­nen über­haupt an­zu­neh­men, da dies im­mer die Ge­fahr mit sich bringt, dass ein be­reits ver­wen­de­ter Son­der­cou­pon wei­ter­ge­ge­ben und dann eben nicht ver­nich­tet wird. Auch hätte es in­so­weit dann kei­ne Aus­nah­men ge­genüber Kun­den ge­ben dürfen. Hier hat die Be­klag­te - so teil­wei­se die Ein­las­sung der Ar­beit­neh­mer­sei­te, der die Be­klag­te nicht sub­stan­ti­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten ist - Aus­nah­men ge­macht. Ein wei­te­rer Ge­sichts­punkt für die Er­for­der­lich­keit ei­ner vor­he­ri­gen Ab­mah­nung ist, dass die Be­klag­te selbst zu er­ken­nen ge­ge­ben hat, dass ei­ne un­ter­stell­te Pflicht­ver­let­zung der Kläge­rin nicht so schwer­wie­gend ge­we­sen ist, dass das Ar­beits­verhält­nis nicht fort­ge­setzt wer­den kann. Die Ar­beit­neh­mer­sei­te hat nämlich - oh­ne dass die Be­klag­te dem sub­stan­ti­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten wäre - un­ter na­ment­li­cher Nen­nung von Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mern vor­ge­tra­gen, dass auch in an­de­ren Fällen ei­ne Mehr­fach­ver­wen­dung des Son­der­cou­pons nicht zu ei­ner Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses geführt hat. Da­bei ver­kennt die Kam­mer nicht, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz bei der Be­ur­tei­lung ei­ner Kündi­gung nicht un­mit­tel­bar an­zu­wen­den ist, weil der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz mit dem Ge­bot der um­fas­sen­den Abwägung der Umstände des je­wei­li­gen Ein­zel­falls - wie er für ei­ne Kündi­gung er­for­der­lich ist - nur be­schränkt zu ver­ein­ba­ren ist. Je­doch kann der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz mit­tel­ba­re Wir­kun­gen er­zie­len. Er schließt ei­ne um­fas­sen­de Abwägung al­ler Umstände des Ein­zel­falls nicht aus, son­dern ist als ein maßgeb­li­cher Ge­sichts­punkt in die Abwägung ein­zu­be­zie­hen. Wer­den meh­re­re Kündi­gun­gen we­gen ei­nes gleich­ar­ti­gen Kündi­gungs­grun­des aus­ge­spro­chen, hängt es von den bei je­der Kündi­gung zu berück­sich­ti­gen­den Be­son­der­hei­ten, z. B. der kürze­ren oder länge­ren Be­triebs­zu­gehörig­keit ab, ob die Kündi­gung al­ler Ar­beit­neh­mer ge­recht­fer­tigt ist oder ist. Bei glei­cher Aus­gangs­la­ge muss je­doch der Ar­beit­ge­ber, der nach ei­ner selbst ge­setz­ten Re­gel verfährt, dar­le­gen, wes­halb er in ei­nem Fall hier­von ab­weicht. Zum Bei­spiel darf der Ar­beit­ge­ber nicht oh­ne sach­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­gründe bei ei­nem von meh­re­ren Ar­beit­neh­mern ge­mein­sam be­gan­ge­nen Prämi­en­be­trug nur zwei Ar­beit­neh­mern kündi­gen und es bei dem an­de­ren, eben­so be­las­te­ten Ar­beit­neh­mer bei ei­ner Ver­war­nung be­las­sen. Im Er­geb­nis muss der Ar­beit­ge­ber die Gründe dar­le­gen, die ei­ne dif­fe­ren­zie­ren­de Be­hand­lung meh­re­rer Ar­beit­neh­mer im Lich­te des Kündi­gungs­schut­zes sach­lich recht­fer­ti­gen (vgl. ErfK zum Ar­beits­recht,

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8. Aufl. 2008, Müller-Glöge, § 626 BGB Rn 199, m.w.N.). Hier­an fehlt es im Streit­fall. Auch sonst lässt sich ei­ne ent­spre­chen­de Re­gel der Ar­beit­ge­be­rin nicht er­ken­nen. Die Ar­beit­ge­be­rin geht hier mit der Kündi­gung ge­gen Ar­beit­neh­mer vor, die seit den 90er Jah­ren beschäftigt sind eben­so wie ge­genüber Ar­beit­neh­mern, die „erst“ seit 2000, 2001 bzw. 2004 bei ihr beschäftigt sind und so­gar ge­gen ei­ne Ar­beit­neh­me­rin, die seit 1968 bei ihr beschäftigt ist.

Auch die An­zahl der be­haup­te­ten un­ge­recht­fer­tigt er­schli­che­nen Punk­te durch Mehr­fach­ver­wen­dung des Son­der­cou­pons ist in ei­ner Band­brei­te von 3- bzw. 4-ma­li­ger Mehr­fach­ver­wen­dung über 8 , 10- bzw. 11-fa­che Mehr­fach­ver­wen­dung bis hin zu ei­ner 25- bzw. 50-fa­chen Mehr­fach­ver­wen­dung so, dass nicht er­sicht­lich ist, dass sich die Be­klag­te von ei­ner be­stimm­ten Re­gel für ei­ne Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­ge­gan­gen ist. Ob es wei­te­re Umstände gibt, die es ge­recht­fer­tigt er­schei­nen las­sen, dass aus sach­li­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­gründen hin­sicht­lich der von der Ar­beit­neh­mer­sei­te an­ge­spro­che­nen Ar­beit­neh­mern kei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen wur­de, ist man­gels Sach­vor­trag der Ar­beit­ge­be­rin nicht er­sicht­lich.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten ih­res ein­ge­leg­ten er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels nach § 97 Abs. 1 ZPO zu
tra­gen.

Ei­ne ge­setz­lich be­gründe­te Ver­an­las­sung zur Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­steht nicht.