BAG, Ur­teil vom 14.08.2007, 9 AZR 943/06

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 943/06
3 Sa 1688/05 B

Lan­des­ar­beits­ge­richt
Nie­der­sach­sen

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

14. Au­gust 2007

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der Be­ra­tung vom 14. Au­gust 2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rei­ne­cke und Gall­ner so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ben­rath und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Pie­lenz für Recht er­kannt:
 

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Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Nie­der­sach­sen vom 7. Ju­li 2006 - 3 Sa 1688/05 B - auf­ge­ho­ben.

Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ol­den­burg vom 3. Au­gust 2005 - 3 Ca 544/04 - ab­geändert.
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, das Ände­rungs­an­ge­bot der Kläge­rin an­zu­neh­men, sie in der Ver­sor­gungs­kas­se zu ver­si­chern und ihr Bei­hil­fen, Rei­se- und Um­zugs­kos­ten­er­stat­tun­gen ent­spre­chend den für nie­dersäch­si­sche Be­am­te gel­ten­den Be­stim­mun­gen zu gewähren.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ein An­ge­bot der Kläge­rin auf Ände­rung des Ar­beits­ver­trags an­zu­neh­men. Die Kläge­rin ver­langt den Ab­schluss ei­nes „be­am­tenähn­li­chen“ Ver­trags, mit dem ihr Ver­sor­gungs- und Bei­hil­fe­leis­tun­gen, Rei­se- und Um­zugs­kos­ten­er­stat­tun­gen ent­spre­chend den für nie­dersäch­si­sche Be­am­te gel­ten­den Be­stim­mun­gen zu­ge­sagt wer­den sol­len.

Die 1967 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit 1995 an­ge­stell­te Leh­re­rin der be­klag­ten Stif­tung. Die Stif­tung un­terhält ein heilpädago­gi­sches Kin­der- und Ju­gend­heim, zu dem auch ei­ne son­derpädago­gi­sche Schu­le gehört. Über 90 % der Schüler sind Jun­gen. In der Schu­le un­ter­rich­ten sechs Lehr­kräfte, vier Männer und zwei Frau­en. Die Ar­beits­verträge der Kläge­rin und ih­rer Kol­le­gin ver­wei­sen auf den Bun­des-An­ge­stell­ten­ta­rif­ver­trag (BAT). Im Un­ter­schied da­zu se­hen die Ar­beits­verträge des Schul­lei­ters V. und zwei­er männ­li­cher Lehr­kräfte - der Her­ren A. und M. - be­am­tenähni­che Leis­tun­gen wie Ver­sor­gungs- und Bei­hil­fe­leis­tun­gen, Rei­se- und Um­zugs­kos­ten­er­stat­tun­gen vor. Ein Leh­rer ist ab­ge­ord­ne­ter Be­am­ter des Lan­des Nie­der­sach­sen.

Im De­zem­ber 2002 teil­ten die bei­den an­ge­stell­ten Leh­rer A. und M. der Be­klag­ten mit, dass sie sich we­gen ih­rer un­be­frie­di­gen­den fi­nan­zi­el­len Ab­si­che­rung mit Be­ginn des Schul­jah­res 2003/2004 um ei­ne An­stel­lung an ei­ner öffent­li­chen Schu­le
 

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be­wer­ben woll­ten. Sie gin­gen von ei­nem po­si­ti­ven Be­scheid aus. Bei­de Leh­rer erklärten, auf ei­ne Be­wer­bung ver­zich­ten zu wol­len, wenn sich ih­re fi­nan­zi­el­le Si­tua­ti­on ver­bes­se­re. Dar­auf­hin schloss die Be­klag­te mit bei­den Lehr­kräften mit Wir­kung vom 1. Au­gust 2003 ei­nen sog. „be­am­tenähn­li­chen“ Dienst­ver­trag.

Als ih­re Kol­le­gen A. und M. be­am­tenähn­li­che Verträge mit der Be­klag­ten schlos­sen, be­fand sich die Kläge­rin in El­tern­zeit. Nach ih­rer Rück­kehr bat sie dar­um, ihr eben­falls ei­nen be­am­tenähn­li­chen Ar­beits­ver­trag an­zu­bie­ten, weil sie mit dem Ge­dan­ken spie­le, an ei­ne staat­li­che Schu­le zu wech­seln. Die Be­klag­te erklärte zunächst oh­ne nähe­re Be­gründung, dem Wunsch der Kläge­rin könne nicht ent­spro­chen wer­den. Ein späte­res Schrei­ben des Rechts­an­walts der Kläge­rin be­ant­wor­te­te die Be­klag­te un­ter dem 19. Mai 2004 er­neut ab­leh­nend. Die­ses Schrei­ben der Be­klag­ten lau­tet aus-zugs­wei­se wie folgt:

„Die Be­triebs­bin­dung ist für das Wai­sen­stift - zu dem die ‚A.-Schu­le’ gehört - auch ei­ne ‚quan­ti­ta­ti­ve Fra­ge’.

Die Schu­le be­fin­det sich in pri­va­ter Träger­schaft. We­der die Schul­größe noch ihr Be­stand sind ga­ran­tiert. Ei­ne stärke­re Re­du­zie­rung der Schüler­zahl, von ei­ner Auflösung ganz ab­ge­se­hen, würde so­fort zu Pro­ble­men führen, weil an­de­re adäqua­te Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten nicht ge­ge­ben wären. Ei­ne Ver­gleich­bar­keit mit dem Land und ver­be­am­te­ten Lehr­kräften ist nicht ge­ge­ben.

Bei der Be­trach­tung ist Herr Al. nicht zu berück­sich­ti­gen, weil er Lan­des­be­am­ter ist und ggf. an ei­ne öffent­li­che Schu­le wech­seln könn­te.

Gleich­wohl war ei­ne Be­triebs­bin­dung er­for­der­lich. Wenn ein­mal von Herrn V. mit sei­ner be­son­de­ren Funk­ti­on als Schul­lei­ter ab-ge­se­hen wird - Sie se­hen es ähn­lich -, be­zieht sich die Be­triebs­bin­dung auf zwei Per­so­nen.

Ei­ne For­mel für die rich­ti­ge Zahl gibt es nicht. Es ist bestmöglich zwi­schen Fle­xi­bi­lität und Be­triebs­bin­dung, die auch ei­ne be­son­de­re Bin­dung des Ar­beit­ge­bers ist, ab­ge­wo­gen wor­den.

Ich hal­te es schließlich noch für erwähnens­wert, dass die Schu­le auch mit zwei Aus­hilfs­lehr­kräften ar­bei­tet. We­sent­li­cher Grund ist auch hier, dass Fle­xi­bi­lität not­wen­dig ist.

Ein zwei­ter Haupt­grund ist die Fi­nan­zie­rung der Schu­le. Die Kos­ten wer­den zum größten Teil durch die Fi­nanz­hil­fe des Lan­des ge­deckt (Nds. Schul­ge­setz). We­gen der ver­blei­ben­den Kos­ten, sog. Schul­rest­kos­ten, be­steht ei­ne Ver­ein­ba­rung mit dem Land­kreis F als ört­li­cher Träger der Kin­der- und Ju­gend­hil­fe. Nach die­ser Ver­ein­ba­rung können in Be­zug auf An­ge­stell­te mit ‚be­am­tenähn­li­chen Verträgen’ nur drei Stel­len gel­tend ge­macht wer­den (Herr V., Herr A. und Herr M.).

Und schließlich ein drit­ter Haupt­grund.
 

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Soll­ten die ‚be­am­te­ten’ Lehr­kräfte we­gen Weg­falls der Auf­ga­be ent­spre­chend § 107 Nds. Be­am­ten­ge­setz in den ‚Ru­he­stand’ tre­ten, müss­te das Wai­sen­stift trotz­dem wei­ter­hin ei­ne Um­la­ge zur Ver­sor­gungs­kas­se ent­rich­ten. Die­ses la­tent vor­han­de­ne Ri­si­ko kann nicht noch wei­ter erhöht wer­den, zu­mal die Ent­gelt­re­ge­lun­gen so knapp sind, dass auch kei­ne Rück­stel­lun­gen möglich sind.”

Auch mit der wei­te­ren Leh­re­rin schloss die Be­klag­te kei­nen be­am­tenähn­li­chen Ver­trag. An­ders als die Kläge­rin war ih­re Kol­le­gin älter als 45 Jah­re, als sie sich um den Ab­schluss ei­nes sol­chen Ver­trags bemühte. Nach nie­dersäch­si­schem Be­am­ten­recht konn­te sie des­halb nicht mehr ver­be­am­tet wer­den.

Die Kläge­rin meint in ih­rer seit Ju­li 2004 anhängi­gen Kla­ge, die Be­klag­te ver­s­toße ge­gen den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz iVm. dem in­zwi­schen auf­ge­ho­be­nen § 611a BGB, wenn sie nur mit drei männ­li­chen Lehr­kräften be­am­ten-ähn­li­che Ar­beits­verträge schließe. Ein sach­li­cher Grund für die Dif­fe­ren­zie­rung sei nicht er­sicht­lich.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, der Kläge­rin ei­nen Ar­beits­ver­trag an­zu­bie­ten, durch den sie in der Ver­sor­gungs­kas­se ver­si­chert wird und der Bei­hil­fen, Rei­se- und Um­zugs­kos­ten ent­spre­chend den für nie­dersäch­si­sche Be­am­te gel­ten­den Be­stim­mun­gen gewährt.
Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie hat gel­tend ge­macht, auf Grund der verstärk­ten Ein­stel­lung von Son­der­schul­leh­rern in den Lan­des­dienst sei zu befürch­ten ge­we­sen, dass Lehr­kräfte ih­rer Schu­le in den Lan­des­dienst wech­sel­ten. Um die spe­zi­fi­schen Bedürf­nis­se der an der Schu­le ganz über­wie­gend be­treu­ten Jun­gen be­frie­di­gen zu können, sei ein ho­her An­teil männ­li­cher Lehr­kräfte er­for­der­lich. Die Be­klag­te ha­be die Leh­rer A. und M. dau­er­haft an die Schu­le bin­den wol­len, um den Fort­be­stand der Ein­rich­tung zu si­chern.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit ih­rer vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­ren Kla­ge­an­trag wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Die Kläge­rin hat An­spruch auf Ab­schluss ei­nes „be­am­tenähn­li­chen“ Ar­beits­ver­trags.

A. Die nach ih­rem Wort­laut auf Ab­ga­be ei­nes Ver­trags­an­ge­bots ge­rich­te­te Kla­ge ist als An­trag auf Ab­ga­be ei­ner An­nah­me­erklärung zu ver­ste­hen. Pro­zess­hand­lun­gen un­ter­lie­gen der un­ein­ge­schränk­ten Aus­le­gung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt (für die st. Rspr. BAG 1. März 2007 - 2 AZR 525/05 - Rn. 16, EzA KSchG § 4 nF Nr. 76; 27. No­vem­ber 2003 - 2 AZR 692/02 - Rn. 33, BA­GE 109, 47). Die Kläge­rin will oh­ne wei­te­ren Zwi­schen­schritt das Zu­stan­de­kom­men ei­nes geänder­ten Ar­beits­ver­trags er­rei­chen. Dafür spricht ua., dass sie schon mit der Kla­ge­be­gründung die ar­beits­recht­li­che „Gleich­stel­lung“ mit ih­ren Kol­le­gen A., M. und V. for­der­te, die nur auf der Grund­la­ge ei­nes geänder­ten Ver­trags be­wirkt wer­den kann. Hierfür woll­te sich die Kläge­rin des pro­zes­su­al sinn­vol­len Mit­tels be­die­nen. Die­ser Wil­le war für die Be­klag­te auch er­kenn­bar. Für ei­nen An­trag auf Ab­ga­be ei­nes An­ge­bots hätte da­ge­gen kein Rechts­schutz­bedürf­nis be­stan­den (zu ei­nem be­reits im Vor­ver­trag vollständig aus­for­mu­lier­ten künf­ti­gen Haupt­ver­trag BGH 12. Ja­nu­ar 2001 - V ZR 468/99 - Rn. 11, NJW 2001, 1272). In Wirk­lich­keit un­ter­brei­te­te die Kläge­rin der Be­klag­ten mit ih­rem An­trag ein ei­ge­nes An­ge­bot und ver­lang­te des­sen An­nah­me, um mit Rechts­kraft des statt­ge­ben­den Ur­teils nach § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO den Ver­trags­schluss her­bei­zuführen (vgl. da­zu auch Se­nat 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 393/06 - Rn. 11, AP ATG § 2 Nr. 8 = EzA TVG § 4 Al­ters­teil­zeit Nr. 24).

B. Die­ser durch Aus­le­gung ge­won­ne­ne An­trag ist hin­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Kläge­rin er­strebt die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zum Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags, der hin­sicht­lich der Ver­sor­gungs- und Bei­hil­fe­leis­tun­gen so­wie der Rei­se- und Um­zugs­kos­ten­er­stat­tun­gen den für nie­dersäch­si­sche Be­am­te gel­ten­den Be­stim­mun­gen ent­spricht.

C. Der An­spruch der Kläge­rin auf Ab­schluss ei­nes be­am­tenähn­li­chen Ar­beits­ver­trags be­ruht auf dem ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz iVm. dem bis zum 17. Au­gust 2006 gel­ten­den § 611a BGB.

I. Die für das Ent­gelt von Männern und Frau­en ge­genüber dem all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz spe­zi­el­le­re und späte­re Norm des § 612 Abs. 3 Satz 1

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BGB (vgl. BAG 23. Au­gust 1995 - 5 AZR 942/93 - Rn. 31, BA­GE 80, 343; Oet­ker RdA 2004, 8, 12 f.), die eben­falls bis zum 17. Au­gust 2006 in Kraft war, fin­det hier kei­ne An­wen­dung. Nach § 612 Abs. 3 Satz 1 BGB durf­te bei ei­nem Ar­beits­verhält­nis für glei­che oder für gleich­wer­ti­ge Ar­beit nicht we­gen des Ge­schlechts des Ar­beit­neh­mers ei­ne ge­rin­ge­re Vergütung ver­ein­bart wer­den als bei ei­nem Ar­beit­neh­mer des an­de­ren Ge­schlechts. Die Kläge­rin be­an­sprucht je­doch kei­ne Vergütung in die­sem Sinn.

1. Der Be­griff der Vergütung iSv. § 612 Abs. 3 BGB um­fasst das in Art. 141 Abs. 2 Un­terabs. 1 EG de­fi­nier­te Ent­gelt (BAG 18. Mai 2006 - 6 AZR 631/05 - Rn. 16, AP TV-So­zSich § 8 Nr. 1 = EzA TVG § 4 Sta­tio­nie­rungs­streit­kräfte Nr. 9; ErfK/Preis 7. Aufl. § 612 BGB Rn. 51). Die­se Re­ge­lung ver­steht „Ent­gelt“ als „die übli­chen Grund oder Min­destlöhne und -gehälter so­wie al­le sons­ti­gen Vergütun­gen ..., die der Ar­beit­ge­ber auf Grund des Dienst­verhält­nis­ses dem Ar­beit­neh­mer un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar in bar oder in Sach­leis­tun­gen zahlt”. Nach ständi­ger Recht­spre­chung des EuGH gehören hier­zu al­le ge­genwärti­gen oder künf­ti­gen Leis­tun­gen, die der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer auf Grund des Dienst­verhält­nis­ses gewährt, un­abhängig da­von, ob sie auf Grund ei­nes Ar­beits­ver­trags, kraft ei­ner Rechts­vor­schrift oder frei­wil­lig er­bracht wer­den (EuGH 21. Ok­to­ber 1999 - C-333/97 - [Le­wen] Rn. 19, Eu­GHE I 1999, 7243; 4. Ju­ni 1992 - C-360/90 - [Ar­bei­ter­wohl­fahrt] Rn. 12, Eu­GHE I 1992, 3589, je­weils noch zu Art. 119 EG-Ver­trag (jetzt Art. 141 EG)).

Den­noch fal­len nicht al­le Ar­beits­be­din­gun­gen un­ter die­sen wei­ten Ent­gelt­be­griff. Ar­beits­be­din­gun­gen sind ins­be­son­de­re nicht schon des­we­gen Ent­gelt im be­schrie­be­nen Sinn, weil sie fi­nan­zi­el­le Aus­wir­kun­gen ha­ben. Er­for­der­lich ist ein en­ger Zu­sam­men­hang zwi­schen der Art der Ar­beits­leis­tung und der Höhe des Ar­beits­ent­gelts (st. Rspr. vgl. EuGH 19. März 2002 - C-476/99 - [Lom­mers] Rn. 28, Eu­GHE I 2002, 2891; 30. März 2000 - C-236/98 - [Jämo] Rn. 59, Eu­GHE I 2000, 2189; 15. Ju­ni 1978 - 149/77 - [De­fren­ne III] Rn. 21, Eu­GHE 1978, 1365). Kei­ne Re­ge­lung im Hin­blick auf das Ent­gelt ist es bei­spiels­wei­se, wenn der Ar­beit­ge­ber vor­ran­gig weib­li­chen Ar­beit­neh­mern sub­ven­tio­nier­te Kin­der­ta­gesstätten­plätze an­bie­tet (vgl. EuGH 19. März 2002 - C-476/99 - [Lom­mers] aaO).

2. Wird un­ter­stellt, dass die von der Kläge­rin be­gehr­ten Ver­sor­gungs-, Rei­se- und Um­zugs­kos­ten­er­stat­tungs­leis­tun­gen „Vergütung” iSv. § 612 Abs. 3 Satz 1 BGB sind, trifft das je­den­falls auf die ver­lang­ten Bei­hil­fe­leis­tun­gen nicht zu. In­so­weit be­steht kein en­ger Be­zug zwi­schen der Höhe des Ent­gelts und der Art der Ar­beits­leis­tung, ob­wohl die Bei­hil­fen fi­nan­zi­el­le Aus­wir­kun­gen ha­ben. Die Bei­hil­fe­leis­tun­gen de­cken zwar

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ei­nen Teil der durch krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit ent­ste­hen­den Kos­ten. Die zu be­han­deln­den Krank­hei­ten ste­hen aber nicht zwin­gend in Zu­sam­men­hang mit der Art der Ar­beits­leis­tung. Dar­an wird deut­lich, dass die Kläge­rin mit ei­nem „be­am­tenähn­li­chen“ Ar­beits­ver­trag mehr als nur Vergütung iSv. § 612 Abs. 3 Satz 1 BGB er­strebt. Sie ver­langt ein an­de­res ver­trag­li­ches Gefüge, das über bloße Ent­gelt­be­din­gun­gen hin­aus­geht.

II. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ei­nen An­spruch der Kläge­rin auf Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­trags, der be­am­tenähn­li­che Ver­sor­gungs- und Bei­hil­fe­leis­tun­gen, Rei­se-und Um­zugs­kos­ten­er­stat­tun­gen vor­sieht, aus­ge­schlos­sen, weil der ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den sei. Dem stimmt der Se­nat nicht zu.

1. Der ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­grund­satz ge­bie­tet dem Ar­beit­ge­ber, 1Arbeitnehmer oder Grup­pen von Ar­beit­neh­mern, die sich in ver­gleich­ba­rer La­ge be­fin­den, gleich­zu­be­han­deln. Der Ar­beit­ge­ber ver­letzt die­sen Grund­satz, wenn sich für ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung kein vernünf­ti­ger, sich aus der Na­tur der Sa­che er­ge­ben­der oder in sons­ti­ger Wei­se sach­lich ein­leuch­ten­der Grund fin­den lässt. Bei frei­wil­li­gen Leis­tun­gen muss der Ar­beit­ge­ber die Leis­tungs­vor­aus­set­zun­gen so ab­gren­zen, dass Ar­beit­neh­mer nicht aus sach­frem­den oder willkürli­chen Gründen aus­ge­schlos­sen wer­den. Der Ar­beit­ge­ber ist grundsätz­lich frei, den Per­so­nen­kreis ab­zu­gren­zen, dem er frei­wil­li­ge Leis­tun­gen zu­kom­men las­sen will, al­so Grup­pen zu bil­den, wenn die­se Grup­pen­bil­dung nicht willkürlich, son­dern sach­lich ge­recht­fer­tigt und recht­lich zulässig ist. Die sach­li­che Recht­fer­ti­gung der Grup­pen­bil­dung kann nur am Zweck der frei­wil­li­gen Leis­tung ge­mes­sen wer­den. Verstößt der Ar­beit­ge­ber bei der Gewährung frei­wil­li­ger Leis­tun­gen ge­gen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz, hat der be­nach­tei­lig­te Ar­beit­neh­mer An­spruch auf die vor­ent­hal­te­ne Leis­tung (st. Rspr. vgl. Se­nat 11. April 2006 - 9 AZR 528/05 - Rn. 11, NZA 2006, 1217; 15. Fe­bru­ar 2005 - 9 AZR 116/04 - Rn. 37, BA­GE 113, 327).

2. Durch den un­ter­blie­be­nen Ab­schluss ei­nes be­am­tenähn­li­chen Ar­beits­ver­trags ver­letz­te die Be­klag­te den ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz, der durch das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 611a BGB kon­kre­ti­siert wird.

a) Die mit drei an­de­ren Ar­beit­neh­mern ge­schlos­se­nen be­am­tenähn­li­chen „Dienst­verträge“ stel­len die­se Ar­beit­neh­mer im Er­geb­nis be­am­te­ten Lehr­kräften gleich. Das zeigt das vor­ge­leg­te Ver­trags­for­mu­lar. Die Vergütung er­folgt zB nach ei­ner be­stimm­ten Be­sol­dungs­grup­pe der Bun­des­be­sol­dungs­ord­nung. Die Ar­beits­zeit rich­tet
 

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sich nach der Ver­ord­nung über die Ar­beits­zeit der Lehr­kräfte an öffent­li­chen Schu­len. Bei­hil­fen, Rei­se- und Um­zugs­kos­ten­er­stat­tun­gen wer­den nach den für Lan­des­be­am­te gel­ten­den Vor­schrif­ten gewährt. Da­mit ist nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts un­strei­tig ei­ne Bes­ser­stel­lung des Schul­lei­ters und der bei­den Leh­rer, die auf der Grund­la­ge ei­nes be­am­tenähn­li­chen Ver­trags beschäftigt wer­den, ge­genüber den bei­den Leh­re­rin­nen ver­bun­den, de­ren Ar­beits­verträge auf den BAT Be­zug neh­men.

b) Die Kläge­rin ist zwar nicht mit ih­rem Schul­lei­ter, aber mit ih­ren bei­den Kol­le­gen A. und M. ver­gleich­bar.

aa) Ver­gleich­bar sind Ar­beit­neh­mer, wel­che die glei­che Ar­beit ver­rich­ten. Um die glei­che Ar­beit han­delt es sich, wenn Ar­beit­neh­mer an ver­schie­de­nen oder - nach­ein­an­der - an den­sel­ben tech­ni­schen Ar­beitsplätzen iden­ti­sche oder gleich­ar­ti­ge Tätig­kei­ten ausüben. Ob die Ar­beit „gleich“ ist, muss durch ei­nen Ge­samt­ver­gleich der Tätig­kei­ten er­mit­telt wer­den (Se­nat 11. April 2006 - 9 AZR 528/05 - Rn. 28, NZA 2006, 1217).

bb) Nach die­sen Maßstäben ist die Kläge­rin mit ih­rem Schul­lei­ter nicht ver­gleich­bar. Er lei­tet die Schu­le und ver­tritt die Be­klag­te als Schulträge­rin nach in­nen und außen. Sei­ne Stel­lung und sein Auf­ga­ben­ge­biet un­ter­schei­den sich da­mit deut­lich von der Funk­ti­on der Kläge­rin, die im We­sent­li­chen un­ter­rich­tet und die zu­gehöri­gen Zu­sam­men­hangstätig­kei­ten ver­sieht. Mit ih­ren Kol­le­gen A. und M., die eben­falls un­ter-rich­ten, ist die Kläge­rin nach Sta­tus und Auf­ga­ben­stel­lung da­ge­gen oh­ne wei­te­res ver­gleich­bar.

c) Die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der Kläge­rin und ih­rer bei­den männ­li­chen Kol­le­gen ist nach dem Zweck, den die Be­klag­te mit ih­ren frei­wil­li­gen Leis­tun­gen ver­folgt, nicht durch ei­nen sach­li­chen Grund ge­recht­fer­tigt.

aa) Dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ist dar­in zu­zu­stim­men, dass die Be­klag­te auf die von zwei Lehr­kräften geäußer­te Ab­sicht re­agier­te, sich für den staat­li­chen Schul­dienst zu be­wer­ben. Bei­de Lehr­kräfte nutz­ten die Möglich­keit ei­ner Be­wer­bung beim Land Nie­der­sach­sen, um ih­re Po­si­ti­on in den Ver­hand­lun­gen über ei­nen be­am­tenähn­li­chen Ver­trag zu stärken. Den­noch han­delt es sich bei ih­ren Verträgen nicht um in­di­vi­du­el­le Ver­ein­ba­run­gen, die zum Schutz der Ver­trags­frei­heit aus dem An­wen­dungs­be­reich des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes her­aus­ge­nom­men sind. Viel­mehr ver­folg­te die Be­klag­te ei­nen be­stimm­ten Zweck, nämlich die bei­den Leh­rer A. und M. an die Schu­le zu bin-
 

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den. Sie ver­fuhr da­bei ent­ge­gen der An­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts nach ei­nem ge­ne­ra­li­sie­ren­den Prin­zip.

bb) Die Be­klag­te be­nach­tei­lig­te die Kläge­rin ge­genüber ih­ren männ­li­chen Kol­le­gen A. und M. we­gen ih­res Ge­schlechts. Sie ver­stieß da­mit ge­gen § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB. Der ar­beits­recht­li­che Gleich­be­hand­lungs­an­spruch wird stets ver­letzt, wenn der Ar­beit­ge­ber ge­gen ei­ne die sach­frem­de Un­gleich­be­hand­lung von Ar­beit­neh­mern aus­drück­lich ver­bie­ten­de Norm, wie hier § 611a BGB, verstößt (Se­nat 11. April 2006 - 9 AZR 528/05 - Rn. 12, NZA 2006, 1217).

(1) Auf den Streit­fall ist nicht das am 18. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­te­ne All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz, son­dern der mitt­ler­wei­le auf­ge­ho­be­ne § 611a BGB an­zu­wen­den. Nach der Über­g­angs­vor­schrift des § 33 Abs. 1 AGG ist bei Be­nach­tei­li­gun­gen nach den §§ 611a, 611b und 612 Abs. 3 BGB oder se­xu­el­len Belästi­gun­gen nach dem Beschäftig­ten­schutz­ge­setz das vor dem 18. Au­gust 2006 maßgeb­li­che Recht an­zu­wen­den. Ge­meint sind Be­nach­tei­li­gun­gen, die zeit­lich vor In­kraft­tre­ten des AGG lie­gen (BT-Drucks. 16/1780 S. 53). Dem­nach kommt es auf den Zeit­punkt der Vor­nah­me der Be­nach­tei­li­gungs­hand­lung an. In der Re­gel ist die zu­grun­de lie­gen­de Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers maßgeb­lich, et­wa die Ent­schei­dung, ei­nen Be­wer­ber nicht ein­zu­stel­len oder ei­nem Ar­beit­neh­mer die Bes­ser­stel­lung durch „Beförde­rung“ zu ver­wei­gern. Hier wei­ger­te sich die Be­klag­te be­reits im Jahr 2004 und da­mit vor In­kraft­tre­ten des AGG, ei­nen be­am­tenähn­li­chen Ar­beits­ver­trag mit der Kläge­rin zu schließen. Da­ge­gen hat sich die Kläge­rin mit ih­rer seit Ju­li 2004 anhängi­gen Kla­ge ge­wandt.

(2) Bis zum In­kraft­tre­ten des AGG ent­hielt § 611a BGB das Ver­bot der ge­schlechts­be­zo­ge­nen Be­nach­tei­li­gung durch den Ar­beit­ge­ber, ins­be­son­de­re bei der Ein­stel­lung und während der Durchführung des Ar­beits­verhält­nis­ses. Mit der Vor­schrift wur­den Art. 141 EG und die hier­zu er­las­se­ne Richt­li­nie 76/207/EWG zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en hin­sicht­lich des Zu­gangs zur Beschäfti­gung, zur Be­rufs­bil­dung und zum be­ruf­li­chen Auf­stieg so­wie in Be­zug auf die Ar­beits­be­din­gun­gen vom 9. Fe­bru­ar 1976 (ABl. EG Nr. L 39 vom 14. Fe­bru­ar 1976 S. 40) in na­tio­na­les Recht um­ge­setzt.

§ 611a BGB un­ter­sagt so­wohl die un­mit­tel­ba­re als auch die mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung liegt vor, wenn di­rekt nach dem Ge­schlecht der Be­trof­fe­nen un­ter­schie­den wird. Gilt ei­ne Maßnah­me in glei­cher Wei­se für Männer und Frau­en, kann dar­in gleich­wohl ei­ne mit­tel­ba­re Be-

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nach­tei­li­gung lie­gen, wenn das be­nach­tei­li­gen­de Merk­mal zwar nicht di­rekt an das Ge­schlecht an­knüpft, das Merk­mal tatsächlich je­doch über­wie­gend von nur ei­nem Ge­schlecht ver­wirk­licht wird (Se­nat 18. Fe­bru­ar 2003 - 9 AZR 272/01 - Rn. 27, BA­GE 105, 123).

(3) Ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat die Kläge­rin aus­rei­chen­de Tat­sa­chen iSv. § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB dafür vor­ge­tra­gen, dass ei­ne ge­schlechts­be­zo­ge­ne Be­nach­tei­li­gung nach § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB ver­mu­tet wer­den muss. Die Be­klag­te hat die zu­grun­de lie­gen­den Umstände nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht be­strit­ten. Nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten ist das männ­li­che Ge­schlecht ins­be­son­de­re nicht un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die aus­zuüben­de Tätig­keit. Nicht auf das Ge­schlecht be­zo­ge­ne, sach­li­che Gründe, die ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung der Kläge­rin recht­fer­tig­ten, feh­len eben­falls.

(a) Ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung der Kläge­rin liegt dar­in, dass die Be­klag­te mit al­len männ­li­chen Lehr­kräften be­am­tenähn­li­che Ar­beits­verträge ge­schlos­sen hat, so­weit sie nicht schon Lan­des­be­am­te sind. In die­sem Zu­sam­men­hang muss der Schul­lei­ter außer Acht blei­ben. Ent­spre­chen­des gilt we­gen des Bin­dungs­zwecks, den die Be­klag­te mit der Bes­ser­stel­lung ver­folg­te, auch für die älte­re Kol­le­gin der Kläge­rin. Die­se kam auf Grund ih­res Al­ters von über 45 Jah­ren nicht mehr für ei­ne Ver­be­am­tung im Land Nie­der­sach­sen in Be­tracht.

Dem­nach bil­de­te die Be­klag­te für die Bes­ser­stel­lung un­zwei­fel­haft ge­schlechts­be­zo­ge­ne Grup­pen. Die bei­den ver­gleich­ba­ren männ­li­chen Lehr­kräfte er­hiel­ten be­am­tenähn­li­che Verträge. Die Kläge­rin blieb als ein­zi­ge ver­gleich­ba­re weib­li­che Lehr­kraft un­berück­sich­tigt. Die In­dizwir­kung der ob­jek­tiv ge­schlechts­be­zo­ge­nen Grup­pen­bil­dung wird noch verstärkt, weil die Be­klag­te die Be­vor­zu­gung der bei­den männ­li­chen Lehr­kräfte da­mit be­gründe­te, dass an der Schu­le im Durch­schnitt weit über 90 % Jun­gen un­ter­rich­tet würden. Um die spe­zi­fi­schen Bedürf­nis­se der Jun­gen zu be­frie­di­gen, sei ein ho­her An­teil männ­li­cher Lehr­kräfte not­wen­dig. Die­ser Vor­trag in­di­ziert, dass den Kol­le­gen der Kläge­rin be­am­tenähn­li­che Verträge ge­ra­de des­we­gen an­ge­bo­ten wur­den, weil sie Männer sind.

Auf Grund die­ser Umstände muss da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Kläge­rin we­gen ih­res Ge­schlechts ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung als ih­re männ­li­chen Kol­le­gen A. und M. er­fuhr und un­mit­tel­bar we­gen ih­res Ge­schlechts be­nach­tei­ligt wur­de.

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(b) An­halts­punk­te, die dar­auf schließen las­sen, dass das Ge­schlecht un­ver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die aus­zuüben­de Tätig­keit iSv. § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB ist, feh­len. Es sind auch kei­ne nicht auf das Ge­schlecht be­zo­ge­nen, sach­li­chen Gründe für die Un­gleich­be­hand­lung der Kläge­rin iSv. § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB er­sicht­lich.

(aa) Das Merk­mal der Un­ver­zicht­bar­keit in § 611a Abs. 1 Satz 2 BGB geht über den bloßen sach­li­chen Grund hin­aus, der die Un­gleich­be­hand­lung recht­fer­tigt (vgl. Thüsing RdA 2001, 319, 320). Bei Un­ver­zicht­bar­keit im en­ge­ren Sinn ist an Fälle zu den­ken, in de­nen ei­nem Ar­beit­neh­mer die Erfüllung der ge­schlechts­neu­tral for­mu­lier­ten Ar­beits­auf­ga­be tatsächlich oder recht­lich unmöglich ist. Un­ver­zicht­bar­keit im wei­te­ren Sinn ist in Kon­stel­la­tio­nen zu be­ja­hen, in de­nen ein be­stimm­tes Ge­schlecht die Ar­beits­leis­tung zwar er­brin­gen kann, je­doch schlech­ter als das an­de­re Ge­schlecht, und die­ser Qua­li­fi­ka­ti­ons­nach­teil auf bio­lo­gi­schen Gründen be­ruht (vgl. Thüsing RdA 2001, 319, 324).

(bb) Ei­ne sol­che Un­ver­zicht­bar­keit oder zu­min­dest ei­ne sach­li­che Recht­fer­ti­gung der Un­gleich­be­hand­lung iSv. § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB ist selbst dann nicht an­zu­neh­men, wenn das er­zie­he­ri­sche Kon­zept der Be­klag­ten und ih­re mit Schrei­ben vom 19. Mai 2004 gel­tend ge­mach­ten fi­nan­zi­el­len Über­le­gun­gen in ih­rem Zu­sam­men­hang gewürdigt wer­den.

(aaa) Der ho­he Jun­ge­nan­teil der Schu­le recht­fer­tigt es nicht, bei der ge­bo­te­nen Aus­wah­l­ent­schei­dung aus­sch­ließlich auf das Ge­schlecht ab­zu­stel­len.

Wie die Ent­schei­dung zur Ein­stel­lung zwei­er Leh­re­rin­nen zeigt, geht die Be­klag­te selbst da­von aus, dass nicht al­le Lehr­kräfte der son­derpädago­gi­schen Schu­le Männer sein müssen. Da­mit kann das männ­li­che Ge­schlecht we­der im en­ge­ren noch im wei­te­ren Sinn un­ver­zicht­bar für die aus­zuüben­den Lehr- und Zu­sam­men­hangstätig­kei­ten sein. Frau­en ist die Lehrtätig­keit tatsächlich und recht­lich möglich. Sie sind für die Lehrtätig­keit auch nicht schlech­ter qua­li­fi­ziert.

So­weit die Be­klag­te gel­tend macht, ein ho­her An­teil männ­li­cher Lehr­kräfte sei we­gen des über­pro­por­tio­na­len An­teils männ­li­cher Schüler von über 90 % er­for­der­lich, steht die­ses er­zie­he­ri­sche Kon­zept dem Ab­schluss ei­nes be­am­tenähn­li­chen Ar­beits­ver­trags mit der Kläge­rin gleich­falls nicht ent­ge­gen. Das Kon­zept be­inhal­tet kei­nen sach­li­chen Grund für die Un­gleich­be­hand­lung. Der­zeit sind ein­sch­ließlich des Schul­lei­ters vier von sechs Lehr­kräften an der Schu­le der Be­klag­ten Männer. Bis auf den ab­ge­ord­ne­ten Lan­des­be­am­ten sind al­le an­de­ren männ­li­chen Lehr­kräfte we­gen ih­rer

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be­am­tenähn­li­chen Verträge verstärkt an die Be­klag­te ge­bun­den. Da­mit ist ein ho­her An­teil männ­li­cher Lehr­kräfte gewähr­leis­tet. Zu­dem ver­langt § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB ei­nen „nicht auf das Ge­schlecht be­zo­ge­nen, sach­li­chen Grund“.

(bbb) Ein sach­li­cher Grund ist auch nicht dar­in zu se­hen, dass die Kläge­rin ih­ren Ab­kehr­wil­len we­ni­ger deut­lich ar­ti­ku­lier­te als ih­re Kol­le­gen. Die Leh­rer A. und M. erklärten im De­zem­ber 2002 zwar aus­drück­lich, sie be­ab­sich­tig­ten, sich für das Schul­jahr 2003/2004 um ei­ne Stel­le an ei­ner öffent­li­chen Schu­le zu be­wer­ben. Die Kläge­rin führ­te da­ge­gen aus, sie spie­le mit dem Ge­dan­ken, an ei­ne staat­li­che Schu­le zu wech­seln. Die­se For­mu­lie­rung brach­te aber hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck, dass die Kläge­rin ei­nen Wech­sel in den Staats­dienst er­wog. Auch ih­re Kol­le­gen A. und M. hat­ten nicht erklärt, sich be­reits um Stel­len im Lan­des­dienst be­wor­ben zu ha­ben. Sie hat­ten nur geäußert, die­sen Schritt tun zu wol­len, wenn sich ih­re fi­nan­zi­el­le Si­tua­ti­on bei der Be­klag­ten nicht ände­re.

(ccc) Die von der Be­klag­ten vor­ge­brach­ten Kos­ten­be­las­tun­gen recht­fer­ti­gen die Un­gleich­be­hand­lung der Kläge­rin eben­falls nicht.

Das gilt zunächst für die Ver­ein­ba­rung mit dem Land­kreis F als Träger der sog. Schul­rest­kos­ten, wo­nach die Be­klag­te le­dig­lich drei be­am­tenähn­li­che Verträge schließen durf­te. Auch das Ri­si­ko der Be­klag­ten, für die be­am­tenähn­li­chen Lehr­kräfte we­gen Weg­falls der Auf­ga­be ent­spre­chend § 107 Nie­dersäch­si­sches Be­am­ten­ge­setz bei Ein­tritt in den Ru­he­stand wei­ter ei­ne Um­la­ge zur Ver­sor­gungs­kas­se ent­rich­ten zu müssen, bil­det kei­nen sach­li­chen Grund. Der Be­klag­ten ist dar­in zu­zu­stim­men, dass mit je­dem neu­en be­am­tenähn­li­chen Ver­trag ih­re Kos­ten und Ri­si­ken stei­gen. Die­se zusätz­li­chen Be­las­tun­gen ent­ste­hen je­doch un­abhängig da­von, wel­cher kon­kre­ten Lehr­kraft ein be­am­tenähn­li­cher Ver­trag an­ge­bo­ten wird.

Die durch den Schul­rest­kos­tenträger vor­ge­ge­be­ne Be­gren­zung auf drei be­am­tenähn­li­che Verträge ge­bot da­her vor Ab­schluss der be­am­tenähn­li­chen Verträge mit den Leh­rern A. und M. ei­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung un­ter Ein­be­zie­hung der Kläge­rin. Bei ihr durf­te die Be­klag­te nicht auf das Ge­schlecht ab­stel­len.

Ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen des Ge­schlechts iSv. Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG ist schon dann an­zu­neh­men, wenn die recht­li­che Un­gleich­be­hand­lung an das Ge­schlecht an­knüpft. Es kommt nicht dar­auf an, ob da­ne­ben auch an­de­re Gründe maßgeb­lich wa­ren. Die Be­ach­tung des ver­fas­sungs­recht­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots soll nach dem Sinn des § 611a Abs. 1 BGB auch für den Ar­beit­ge­ber bei Ein­stel­lungs­ent­schei­dun­gen

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oder Aus­wah­l­ent­schei­dun­gen während des be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses ver­bind­lich ge­macht wer­den. Stellt der Ar­beit­ge­ber so­wohl Männer als auch Frau­en für ver­gleich­ba­re Tätig­kei­ten ein, darf er das Ge­schlecht bei späte­ren Aus­wah­l­ent­schei­dun­gen, die oh­ne in­halt­li­che Ände­rung des Auf­ga­ben­ge­biets ei­ne Bes­ser­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer be­wir­ken, re­gelmäßig nicht zu Las­ten ei­nes in die Aus­wahl ein­zu­be­zie­hen­den Ar­beit­neh­mers berück­sich­ti­gen. Be­steht kein sach­li­cher Grund für die Un­gleich­be­hand­lung, verstößt der Ar­beit­ge­ber schon dann ge­gen den all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz, wenn in dem Mo­tivbündel, das sei­ne Ent­schei­dung be­ein­flusst, das Ge­schlecht des ab­ge­wie­se­nen oder - hier - nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­ge­nen Ar­beit­neh­mers als ne­ga­ti­ves oder aber das an­de­re Ge­schlecht als po­si­ti­ves Kri­te­ri­um ent­hal­ten ist (vgl. zu Ein­stel­lungs­ent­schei­dun­gen BVerfG 16. No­vem­ber 1993 - 1 BvR 258/86 - Rn. 49, BVerfGE 89, 276; da­zu auch BVerfG 23. Au­gust 2000 - 1 BvR 1032/00 - Rn. 4, AP BGB § 611a Nr. 19).

Der An­nah­me ei­ner un­mit­tel­ba­ren ge­schlechts­be­zo­ge­nen Dis­kri­mi­nie­rung der Kläge­rin steht nicht ent­ge­gen, dass sie sich im Zeit­punkt der Ver­trags­schlüsse mit den Her­ren A. und M. im Jahr 2003 we­gen ih­rer El­tern­zeit nicht um die Bes­ser­stel­lung „be­wor­ben“ hat­te, dh. noch kein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes be­am­tenähn­li­chen Ver­trags ab­ge­ge­ben hat­te. Bei frei­wil­li­gen Leis­tun­gen des Ar­beit­ge­bers, die nach ei­nem ge­ne­ra­li­sie­ren­den Prin­zip gewährt wer­den, muss der Ar­beit­ge­ber die Leis­tungs­vor­aus­set­zun­gen aus ei­ge­nem An­trieb in ei­ner Wei­se ab­gren­zen, die es ver­hin­dert, dass Ar­beit­neh­mer aus sach­frem­den Gründen aus­ge­schlos­sen wer­den.

Nur auf die­se Wei­se kann dem Schutz­zweck des § 611a BGB genügt wer­den, der nicht nur der Er­rei­chung der Zie­le des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG dient, son­dern wei­ter­ge­hend auch die Zie­le des Art. 3 Abs. 2 GG ver­wirk­li­chen soll. Nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG sind Männer und Frau­en gleich­be­rech­tigt. Über das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des Art. 3 Abs. 3 GG hin­aus stellt Art. 3 Abs. 2 GG ein Gleich­be­rech­ti­gungs­ge­bot auf und er­streckt die­ses Ge­bot auf die ge­sell­schaft­li­che Wirk­lich­keit. Art. 3 Abs. 2 GG will die Le­bens­verhält­nis­se der Ge­schlech­ter an­glei­chen und ih­re Gleich­be­rech­ti­gung durch­set­zen. § 611a BGB dehnt das mit dem Gleich­be­hand­lungs­ge­bot des Art. 3 Abs. 2 GG ver­bun­de­ne Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des Art. 3 Abs. 3 GG auf pri­va­te Ar­beits­be­zie­hun­gen aus und soll Männern und Frau­en glei­che Chan­cen im Be­ruf si­chern. § 611a BGB ist des­halb im Licht von Art. 3 Abs. 2 GG aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den. Die Aus­le­gung der Norm darf nicht da­zu führen, dass der Ar­beit­ge­ber es in der Hand hat, durch ei­ne ge­eig­ne­te Ver­fah­rens­ge­stal­tung die Chan­cen von Be­wer­bern um Ar­beitsplätze oder um Bes­ser­stel­lun­gen im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis we­gen ih­res
 

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Ge­schlechts so zu min­dern, dass sei­ne Ent­schei­dung prak­tisch un­an­greif­bar wird (vgl. in ei­ner Ein­stel­lungs­kon­stel­la­ti­on BVerfG 21. Sep­tem­ber 2006 - 1 BvR 308/03 - Rn. 12 f., AP BGB § 611a Nr. 24 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 4).

d) Die Kläge­rin hat An­spruch auf die vor­ent­hal­te­ne Leis­tung, den Ab­schluss ei­nes be­am­tenähn­li­chen Ar­beits­ver­trags. Die Be­klag­te hat kei­ne Tat­sa­chen dafür vor­ge­bracht, dass es auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht zum Ver­trags­schluss mit der Kläge­rin ge­kom­men wäre (vgl. den Rechts­ge­dan­ken des § 611a Abs. 3 Satz 1 BGB).

D. Die Be­klag­te hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen. 

Düwell 

Ver­merk: Die Rich­te­rin am BAG Rei­ne­cke ist in­fol­ge Dienst­unfähig­keit an der Un­ter­schrift ver­hin­dert. Düwell 

Gall­ner

Pie­lenz 

Ben­rath