LAG Mün­chen, Ur­teil vom 27.02.2006, 6 Sa 870/05

6 Sa 870/05
6 Ca 790/04 D

(Pas­sau)

Verkündet am:

27. Fe­bru­ar 2006

Ha­ber­lan­der, RHS

als Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT MÜNCHEN
IM NA­MEN DES VOL­KES
UR­TEIL
In dem Rechts­streit

1. W.
2. B.
3. W.

- Kläge­rin­nen und Be­ru­fungs­be­klag­te -

g e g e n

B.

- Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin -

hat die Sechs­te Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts München auf Grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 27. Fe­bru­ar 2007 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. Stau­da­cher so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Plat­zer und Hartl für Recht er­kannt:

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1. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten vom 19. Au­gust 2005 wird das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts Pas­sau - Kam­mer Deg­gen­dorf - ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

2. Von den Kos­ten des Rechts­streits tra­gen die Kläge­rin zu 1) 43/100, die Kläge­rin zu 2) 37/100 und die Kläge­rin zu 3) 20/100.

3. Für die Kläge­rin­nen wird die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Rechts­wirk­sam­keit der von den Kläge­rin­nen un­ter­zeich­ne­ten Auf­he­bungs­verträge vom 3. Ju­ni 2004 in Ver­bin­dung mit der Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, die Kläge­rin­nen zu den bis­her gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen wie­der zu beschäfti­gen.

Die im Ja­nu­ar 1962 ge­bo­re­ne Kläge­rin zu 1) war seit dem 1. Sep­tem­ber 1978, die im Ok­to­ber 1955 ge­bo­re­ne Kläge­rin zu 2) seit dem 1. Au­gust 1971 und die im De­zem­ber 1962 ge­bo­re­ne Kläge­rin zu 3) seit dem 1. Ja­nu­ar 1981 im Kran­ken­haus Z. je­weils im Rei­ni­gungs­dienst beschäftigt ge­we­sen. Gemäß § 2 ih­rer je­wei­li­gen Ar­beits­verträge rich­te­te sich das Ar­beits­verhält­nis nach den je­weils gel­ten­den Be­stim­mun­gen des Bun-des­an­ge­stell­ten­ta­rif­ver­tra­ges und den zusätz­lich für den Land­kreis R. maßgeb­li­chen Ta­rif­verträgen in ih­rer je­weils gel­ten­den Fas­sung.

Auf ei­ner Per­so­nal­ver­samm­lung für die Beschäftig­ten der Kreis­kran­kenhäuser Z. und V., An­stalt des öffent­li­chen Rechts, wur­de den Beschäftig­ten die Ab­sicht des Ar­beit­ge­bers mit­ge­teilt, ei­ne Ser­vice-GmbH zu gründen, u.a. für den Rei­ni­gungs­dienst am Kran­ken­haus Zwie­sel. Wei­te­re In­for­ma­ti­ons­ver­an­stal­tun­gen und Ver­hand­lungs­run­den, an de­nen auch die Dienst­leis­tungs­ge­sell­schaft ver.di be­tei­ligt war, schlos­sen sich an. Da­bei wur­de deut­lich, dass die Ar­beit­ge­ber­sei­te den Beschäftig­ten im Ser­vice-Be­reich ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag vor­le­gen wer­de und gleich­zei­tig ei­nen neu­en Ar­beits­ver­trag mit ih­nen schließen wol­le, in dem es kei­ne Be­zug­nah­me auf die bis­her gel­ten­den ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen ge­ben sol­le. Die bis­he­ri­ge Vergütung soll­te da­bei so lan­ge ein­ge­fro­ren

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blei­ben, bis das Ni­veau der St­un­denlöhne im pri­va­ten Gebäuderei­ni­ger­hand­werk die jet­zi­ge Höhe er­reicht ha­ben wird (sog. Auf­zeh­rungs­mo­dell).

Sch­ließlich be­sprach man im Ein­zel­nen mit den Rei­ni­gungs­kräften des Kran­ken­hau­ses Z., wie sie in die Ser­vice-GmbH über­ge­lei­tet wer­den sol­len. Am 3. Ju­ni 2004 ha­ben die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­me­rin­nen, dar­un­ter die Kläge­rin­nen, und die Kreis­kran­kenhäuser Z.-V. Auflösungs­verträge (Blatt 103 der Ak­te) ab­ge­schlos­sen. Dar­in fin­det man un­ter § 1 ge­re­gelt, dass die je­wei­li­ge Ar­beit­neh­me­rin zum 30. Ju­ni 2004 im ge­gen­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men aus dem Dienst der Kreis­kran­kenhäuser Z.-V. aus­schei­de. Bis zu die­sem Zeit­punkt wer­de die maßgeb­li­che Vergütung ge­zahlt wer­den, die Ar­beit­neh­me­rin er­hal­te kein Über­g­angs­geld, weil die An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen dafür nicht erfüllt sei­en und der für das Jahr 2004 zu­ste­hen­de, aber noch nicht ein­ge­brach­te Er­ho­lungs­ur­laub wer­de dem neu­en Ar­beit­ge­ber mit­ge­teilt wer­den. In § 5 die­ser Ver­ein­ba­rung ist der Hin­weis ent­hal­ten, dass durch den Ab­schluss des Auflösungs­ver­trags der Ar­beit­neh­me­rin bei der Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­se Ein­bußen ent­ste­hen können. Gleich­zei­tig wur­den neue Ar­beits­verträge mit ei­ner Ne­ben­ab­re­de (Blatt 118 bis 122 der Ak­te) ab­ge­schlos­sen. Dar­in war der 1. Ju­li 2004 als Ar­beits­be­ginn bei der Be­klag­ten vor­ge­se­hen und die Mit­ar­bei­ter/in­nen ha­ben sich da­mit ein­ver­stan­den erklärt, die Ar­beits­leis­tung für das Kom­mu­nal­un­ter­neh­men Kreis­kran­kenhäuser Z.-V. im Rah­men ei­nes Ge­stel­lungs­ver­tra­ges zu er­brin­gen.

Die Kläge­rin­nen ha­ben die­se Auf­he­bungs­verträge mit Schrift­satz vom 2. Sep­tem­ber 2004 gemäß § 123 BGB we­gen wi­der­recht­li­cher Dro­hung an­ge­foch­ten. Wei­ter er­ach­ten sie die­se Verträge gemäß § 134 BGB in Ver­bin­dung mit dem § 613 a BGB als nich­tig, weil das Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers von vorn­her­ein dar­auf aus­ge­rich­tet ge­we­sen sei, den ge­setz­lich nicht ab­ding­ba­ren An­spruch aus § 613 a BGB auf Kon­ti­nuität des Ar­beits­verhält­nis­ses zu um­ge­hen. Sie las­sen dar­auf hin­wei­sen, dass sie nach wie vor ih­re Ar­beit im Kreis­kran­ken­haus Z. ver­rich­te­ten, so­wohl die räum­li­chen als auch die sächli­chen Mit­tel sei­en voll­kom­men die glei­chen wie vor dem 1. Ju­li 2004. Auch bei den wei­sungs­be­fug­ten Per­so­nen ha­be sich nichts geändert. Da­mit ge­hen sie vom Vor­lie­gen ei­nes Be­triebsüber­gangs aus und ver­lan­gen un­veränder­te Wei­ter­beschäfti­gung zu den bis­he­ri­gen Be­din­gun­gen.

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Mit an­walt­schaft­li­chem Schrift­satz vom 2. Sep­tem­ber 2004 ha­ben sie zum Ar­beits­ge­richt Pas­sau - Kam­mer Deg­gen­dorf - Kla­ge ge­gen die B. er­he­ben las­sen auf Fest­stel­lung, dass der Auf­he­bungs­ver­trag vom 3. Ju­ni 2004 rechts­un­wirk­sam sei so­wie auf Ver­ur­tei­lung, über den 30. Ju­ni 2004 hin­aus zu den bis­her gel­ten­den Ar­beits­be­din­gun­gen bei der Rechts­vorgänge­rin (Kran­kenhäuser Z. und V.) wei­ter­beschäftigt zu wer­den. Die­se Be­geh­ren hat­ten vor dem Erst­ge­richt auch Er­folg. Auf Tat­be­stand und Ent­schei­dungs­gründe des En­dur­teils vom 30. Ju­ni 2005 wird Be­zug ge­nom­men.

Mit der am 19. Au­gust 2005 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt München ein­ge­gan­ge­nen Be­ru­fung ge­gen die­se den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Be­klag­ten am 25. Ju­li 2005 zu­ge­stell­te Ent­schei­dung wird der Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag wei­ter­ver­folgt. Die Be­gründung da­zu ist in­ner­halb der verlänger­ten Be­gründungs­frist am 23. No­vem­ber 2005 ein­ge­gan­gen. Dar­in wird noch ein­mal vor­ge­tra­gen, dass die ver­klag­te B. am 22. Sep­tem­ber 2003 ge­gründet wor­den sei (Blatt 86 bis 98 der Ak­te). Als Ge­gen­stand des Un­ter­neh­mens war ver­ein­bart wor­den die Er­brin­gung von Ser­vice-Leis­tun­gen und die Stel­lung von Per­so­nal an die Kreis­kran­kenhäuser Z.-V., An­stalt des Öffent­li­chen Rechts, und/oder von die­sen be­trie­be­ne Kran­kenhäuser und So­zi­al­ein­rich­tun­gen.

Mit Be­scheid der Bun­des­an­stalt für Ar­beit, Lan­des­ar­beits­amt Bay­ern, vom 12. März 2003 (Blatt 99 bis 101 der Ak­te) war der Be­klag­ten die Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung gem. § 2 AÜG er­teilt wor­den.

Da­ne­ben hat­te die Be­klag­te mit dem Kom­mu­nal­un­ter­neh­men Kreis­kran­kenhäuser Z.-V. ei­nen Ar­beit­neh­mer­ge­stel­lungs­ver­trag (Blatt 102 bis 116 der Ak­te) ge­schlos­sen. Auf die­ser Grund­la­ge stellt die Be­klag­te dem Kom­mu­nal­un­ter­neh­men kon­kret be­nann­te Mit-ar­bei­ter/in­nen zur Dienst­leis­tung für den Kran­ken­haus­be­trieb zur Verfügung. Die drei Kläge­rin­nen/Be­ru­fungs­be­klag­ten wer­den da­von er­fasst.

Der Rei­ni­gungs­dienst selbst war Auf­ga­be der Kreis­kran­kenhäuser Z.-V. ge­blie­ben und wird wei­ter un­ter Lei­tung und in Ver­ant­wor­tung des Kom­mu­nal­un­ter­neh­mens durch­geführt.
 

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Al­len be­trof­fe­nen Beschäftig­ten im Rei­ni­gungs­be­reich war zur Ver­mei­dung ei­ner ech­ten Fremd­ver­ga­be an ein pri­va­tes Rei­ni­gungs­un­ter­neh­men mit dem da­mit ver­bun­de­nen Weg­fall der be­tref­fen­den Ar­beitsplätze an­ge­bo­ten wor­den, durch Un­ter­zeich­nung ei­nes Auflösungs­ver­tra­ges aus dem Kom­mu­nal­un­ter­neh­men aus­zu­schei­den und ei­nen neu­en Ar­beits­ver­trag mit der Be­klag­ten ab­zu­sch­ließen, der ei­ne Si­che­rung des bis­he­ri­gen Ein­kom­mens auf der Grund­la­ge des vom Kom­mu­nal­un­ter­neh­men ent­wi­ckel­ten sog. „Auf­zeh­rungs­mo­dells“ be­inhal­te­te, d.h., ei­ne Be­sitz­stand­si­che­rung für die Höhe des Loh­nes zum Zeit­punkt des Auflösungs­ver­tra­ges.

Die drei Kläge­rin­nen/Be­ru­fungs­be­klag­ten hat­ten ei­nen sol­chen Auflösungs­ver­trag (vgl. Blatt 117 der Ak­te) un­ter­schrie­ben und ei­nen Ar­beits­ver­trag mit der Be­klag­ten (vgl. Blatt 118 bis 122) ab­ge­schlos­sen. Seit­dem er­brin­gen sie ih­re bis­he­ri­ge Ar­beits­leis­tung für die Kreis­kran­kenhäuser Z.-V. im Rah­men ei­nes Ge­stel­lungs­ver­tra­ges. Sie wer­den nun an die Kreis­kran­kenhäuser ver­lie­hen und üben im Rah­men der dor­ti­gen Or­ga­ni­sa­ti­on ih­re bis­he­ri­gen Tätig­kei­ten als Rei­ni­gungs­kraft aus. Das sog. Auf­zeh­rungs­mo­dell si­chert ih­nen die Höhe ih­rer Vergütung vor Über­tritt zur Be­klag­ten, aus­ge­nom­men die Ver­si­che­rung bei der Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­se. Ei­ne sol­che Ver­si­che­rung ist der Be­klag­ten nicht möglich, da die GmbH nicht Mit­glied der Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­se ist und es aus Kos­ten­gründen auch nicht wer­den möch­te.

Der Be­zug­nah­me des Erst­ge­richts auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 11. Ju­ni 1995 (3 AZR 154/95) tritt die Be­klag­te ent­ge­gen. Selbst wenn die Ar­beit­neh­merüber­las­sung durch die Be­klag­te an das Kom­mu­nal­un­ter­neh­men der Um­ge­hung des § 613 a Abs. 1 S. 1 BGB die­nen soll­te, führ­te dies nicht au­to­ma­tisch zu ei­nem Be­triebsüber­gang auf die Ser­vice GmbH, was Vor­aus­set­zung für ei­ne Nich­tig­keit der Auf­he­bungs­verträge nach § 134 BGB we­gen Um­ge­hung des Kündi­gungs­ver­bots aus § 613 a Abs. 4 BGB wäre. Ent­schei­dend für ei­ne Nich­tig­keit der Auf­he­bungs­verträge nach § 134 BGB ist aus Sicht der Be­ru­fungsführe­rin, dass über­haupt ein Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te vor­ge­le­gen ha­be. Dies wird aber des­halb ab­ge­lehnt, weil der Rei­ni­gungs­dienst als Be­triebs­teil des kom­mu­na­len Un­ter­neh­mens nicht auf die Be­klag­te als Ser­vice­ge­sell­schaft über­ge­gan­gen sei. Da­zu feh­le der Über­gang ei­ner wirt­schaft­li­chen Ein­heit, zu der
 

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ein wirt­schaft­li­cher Zweck, der ver­folgt wird, ein Be­triebs­zweck not­wen­di­ger­wei­se da­zu­gehöre.

Die Be­griffs­be­stim­mun­gen des Be­triebsüber­gangs in der Recht­spre­chung des BAG und des EuGH stel­le dar­auf ab, dass ein Über­gang ei­ner ih­re Iden­tität be­wah­ren­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit im Sin­ne ei­ner or­ga­ni­sier­ten Zu­sam­men­fas­sung von Res­sour­cen zur Ver­fol­gung ei­ner wirt­schaft­li­chen Haupt- oder Ne­bentätig­keit statt­fin­det. Der Be­griff der Ein­heit be­zie­he sich da­bei auf ei­ne or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ge­samt­heit von Per­so­nen und Sa­chen zur Ausübung ei­ner wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit ei­ge­ner Ziel­set­zung. Die wirt­schaft­li­che Ein­heit sei al­so mehr als die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit aus Per­so­nen und Sa­chen; hin­zu­kom­men müsse ein be­stimm­ter wirt­schaft­li­cher Zweck, der ge­ra­de mit der be­ste­hen­den Ein­heit ver­folgt wer­de. Bei­de Kri­te­ri­en (or­ga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit und wirt­schaft­li­cher Zweck) mach­ten den Be­trieb im Sin­ne ei­ner wirt­schaft­li­chen Ein­heit aus, de­ren Iden­tität beim Über­gang auf den Er­wer­ber er­hal­ten blei­ben müsse.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lägen im Streit­fall nicht vor. Die Be­klag­te ha­be nicht den Be­triebs­zweck, die Rei­ni­gung in den Kran­kenhäusern des Kom­mu­nal­un­ter­neh­mens durch­zuführen. Be­triebs­zweck in die­sem Zu­sam­men­hang sei al­lein die Ar­beit­neh­merüber­las­sung an das Kom­mu­nal­un­ter­neh­men Kreis­kran­kenhäuser Z. und V., das die Rei­ni­gung dort als ei­ge­ne Auf­ga­be wei­ter in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung durchführe. Die Ent­schei­dung sei al­lein ge­we­sen, den Rei­ni­gungs­dienst auf dem Bo­den der geänder­ten ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen künf­tig mit Leih­ar­beit­neh­mern durch­zuführen. Die Be­ru­fungs­anträge lau­ten da­mit:

1. Das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts Pas­sau, Kam­mer Deg­gen­dorf, vom 30. Ju­ni 2005, Az. 2 Ca 790/04 D, wird auf­ge­ho­ben.
2. Die Kla­gen wer­den ab­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin­nen las­sen be­an­tra­gen:

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.
Den Über­le­gun­gen des Erst­ge­richts in der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung pflich­ten sie bei, den Ausführun­gen in der Be­ru­fungs­be­gründung tre­ten sie ent­ge­gen. Die vom Kom­mu­nal­un­ter­neh­men gewähl­te Vor­ge­hens­wei­se, über ei­ne 100-%ige Toch­ter-GmbH die
 

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bis­her bei den Kran­kenhäusern Beschäftig­ten wie­der­um an die­se zur Ar­beits­leis­tung zu über­las­sen, ha­be aus­sch­ließlich den Sinn und Zweck, die Ar­beits­be­din­gun­gen bei ei­nem Fort­be­stand der Ar­beits­verhält­nis­se zu Un­guns­ten der Beschäftig­ten zu verändern. Die­ses Vor­ge­hen stel­le ei­ne Um­ge­hung des § 613 a BGB dar, wei­ter ei­ne Um­ge­hung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes und schließlich auch ei­ne miss­bräuch­li­che Ge­stal­tung der Ar­beit­neh­merüber­las­sung auf­grund des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes.

Die von den Kläge­rin­nen ab­ge­schlos­se­nen Auf­he­bungs­verträge sei­en des­halb nich­tig, zu­dem wirk­sam an­ge­foch­ten. Dies des­halb, weil ih­nen als Al­ter­na­ti­ve le­dig­lich auf­ge­zeigt wor­den sei, die Auf­ga­be der Rei­ni­gung fremd zu ver­ge­ben und dann ih­re Ar­beits­verhält­nis­se zu kündi­gen.

Ei­ne Um­ge­hung des § 613 a BGB lie­ge vor, da der Rei­ni­gungs­be­trieb auf die Be­klag­te über­ge­gan­gen sei. Mit Über­tra­gung des Rei­ni­gungs­diens­tes auf die Ser­vice-GmbH lie­ge ein rechts­geschäft­li­cher Über­gang ei­nes Be­triebs­teils auf die Be­klag­te vor. Auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 11. De­zem­ber 1997 (AP BGB § 613 a Nr. 172) wird hin­ge­wie­sen und aus­geführt, die Be­klag­te ha­be ei­nen we­sent­li­chen Teil des bis­he­ri­gen Rei­ni­gungs­per­so­nals über­nom­men. In Ar­beits­be­rei­chen, in wel­chen die ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer und das in der Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur verkörper­te Er­fah­rungs­wis­sen das we­sent­li­che Ka­pi­tal ei­nes Be­trie­bes bil­de­ten, blei­be die Iden­tität ei­ner wirt­schaft­li­chen Ein­heit, die im We­ge des Be­triebsüber­gangs über­ge­he, ge­wahrt, wenn der neue Auf­trag­neh­mer das we­sent­li­che Per­so­nal über­neh­me und die Ar­beit­neh­mer an ih­ren bis­he­ri­gen Ar­beitsplätzen mit un­veränder­ten Auf­ga­ben wei­ter­beschäfti­ge.

Für den ge­sam­ten Rei­ni­gungs­dienst und al­le dort ein­ge­setz­ten Rei­ni­gungs­kräfte ha­be sich in der Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, in ih­rer Be­triebs­struk­tur, im Ar­beits­ab­lauf und beim Ein­satz­ort nichts verändert. Nur die ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen sei­en ver­schlech­tert wor­den.

Der Be­klag­ten wird schließlich vor­ge­hal­ten, nicht wer­bend am Markt auf­zu­tre­ten, im ei­gent­li­chen Sin­ne al­so kei­ne Ar­beit­neh­merüber­las­sung zu be­trei­ben. Das ty­pi­sche Ri­si­ko der Nicht­beschäfti­gung könne sie nicht tref­fen. Die­ses Ri­si­ko sei aber we­sent­li­ches Merk­mal für die Pri­vi­le­gie­rung der Leih­ar­beits­un­ter­neh­men.
 

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Zur Ergänzung des Par­tei­vor­brin­gens im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird Be­zug ge­nom­men auf die Be­ru­fungs­be­gründung vom 23. No­vem­ber 2005 (Blatt 160 bis 166 der Ak­te), auf die Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung vom 30. Ja­nu­ar 2006 (Blatt 172 bis 181 der Ak­te), auf den Schrift­satz der Be­klag­ten­ver­tre­te­rin vom 26. Fe­bru­ar 2007 (Blatt 195/199 der Ak­te) mit An­la­gen so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 27. Fe­bru­ar 2007 (Blatt 191 bis 193 der Ak­te).

Ent­schei­dungs­gründe

Die statt­haf­te (§ 64 Abs. 2 ArbGG) und auch sonst zulässi­ge Be­ru­fung (§ 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO, § 11 Abs. 2 ArbGG) mit dem Ziel, die Kla­gen un­ter Abände­rung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung ab­ge­wie­sen zu be­kom­men, hat Er­folg.

Die von den Kläge­rin­nen un­ter­zeich­ne­ten Auf­he­bungs­verträge vom 3. Ju­ni 2004 sind wirk­sam zu Stan­de ge­kom­men, ein An­fech­tungs­recht stand/steht den Kläge­rin­nen nicht zu. Sie stel­len auch kei­ne Um­ge­hung des § 613 a Abs. 1 und Abs. 4 BGB dar, weil der Wech­sel des Rei­ni­gungs­per­so­nals vom Kom­mu­nal­un­ter­neh­men auf die Be­klag­te nicht als Teil­be­triebsüber­gang zu wer­ten ist. Ei­ne miss­bräuch­li­che Ge­stal­tung der Ar­beit­neh­merüber­las­sung auf­grund des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes kann der Be­klag­ten eben­falls nicht an­ge­las­tet wer­den.

1. Die Kläge­rin­nen sind bei Un­ter­zeich­nung der Auf­he­bungs­verträge nicht wi­der­recht­lich be­droht wor­den. Die Kreis­kran­kenhäuser Z.-V. stan­den da­mals vor der Ent­schei­dung, ih­ren Rei­ni­gungs­dienst ent­we­der fremd zu ver­ge­ben an ein pri­va­tes Rei­ni­gungs­un­ter­neh­men mit der Fol­ge, dass die Ar­beitsplätze der Rei­ni­gungs­kräfte beim Kom­mu­nal­un­ter­neh­men er­satz­los weg­fal­len, oder ei­ne Ser­vice-GmbH zu gründen und ihr den Rei­ni­gungs­dienst zu über­tra­gen. Sol­che Un­ter­neh­mer­ent­schei­dun­gen den Beschäftig­ten of­fen zu le­gen, kann nicht als wi­der­recht­li­che Dro­hung im Sin­ne von § 123 Abs. 1 BGB ge­wer­tet wer­den. Die an­ge­spann­te fi­nan­zi­el­le La­ge der Kran­kenhäuser ist
 

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be­kannt, Ein­spa­run­gen sind re­gelmäßig nur bei den Per­so­nal­kos­ten möglich. Die vom Land­rat des Krei­ses R. vor­ge­leg­ten In­for­ma­ti­ons­un­ter­la­gen vom 11. März 2003 (Blatt 12 bis 26 der Ak­te) zei­gen das im Ein­zel­nen auf.

Die Fol­gen des Auf­he­bungs­ver­tra­ges fin­det man im Ver­trags­text aus­drück­lich an­ge­spro­chen. Wer den­noch un­ter­schrie­ben hat, kann über den In­halt nicht un­wis­send ge­blie­ben sein. Soll­te durch den Hin­weis auf ei­ne Fremd­ver­ga­be der Rei­ni­gungs­ar­bei­ten an ein pri­va­tes Rei­ni­gungs­un­ter­neh­men bei den Kläge­rin­nen ei­ne Zwangs­la­ge ent­stan­den sein, kann dies nicht ih­rem bis­he­ri­gen oder neu­en Ar­beit­ge­ber im Sin­ne von § 123 BGB an­ge­las­tet wer­den, die­se ha­ben die Kläge­rin­nen im Zu­sam­men­hang mit dem Ab­schluss des Auf­he­bungs­ver­tra­ges und der Un­ter­zeich­nung des neu­en Ar­beits­ver­tra­ges we­der arg­lis­tig getäuscht noch wi­der­recht­lich be­droht.

2. Der Ab­schluss ei­nes Ar­beit­neh­mer­ge­stel­lungs­ver­tra­ges am 2. Ok­to­ber 2004 zwi­schen der Be­klag­ten und den Kreis­kran­kenhäusern Z.-V. in Ver­bin­dung mit den neu­en Ar­beits­verträgen für das Rei­ni­gungs­per­so­nal er­ge­ben kei­nen Be­triebsüber­nah­me­tat­be­stand im Sin­ne von § 613 a Abs. 1 BGB. Die Auf­he­bungs­verträge sind nicht we­gen Um­ge­hung von § 613 a BGB oder des KSchG nich­tig gemäß § 134 BGB. Um­ge­hung ver­sucht ein recht­lich un­er­laub­tes Ziel auf ei­nem schein­bar gang­ba­ren Weg zu er­rei­chen. Da­bei wird der „Wort­laut“ des Ge­set­zes zwar viel­leicht for­mal erfüllt, oh­ne aber sei­nem Sinn und Zweck ge­recht zu wer­den. Bei der Um­ge­hung ist al­so nicht nur ein be­stimm­ter Weg zum Ziel, son­dern das Ziel selbst ver­bo­ten (vgl. BAG 23. No­vem­ber 2006 - 8 AZR 349/06 - BB 2007, 1054-1057, un­ter II. 2. b) der Gründe).
Mit der strei­ti­gen Ver­trags­ge­stal­tung un­ter Ein­schal­tung ei­ner Ser­vice-GmbH um­ge­hen die Ar­beits­ver­trags­par­tei­en § 613 a BGB nicht. Sie ver­s­toßen auch nicht ge­gen den „wah­ren Geist“ von § 613 a BGB. Sie ha­ben viel­mehr die Kon­ti­nuität des Ar­beits­ver­tra­ges be­en­det. Dies ist auf Grund ih­rer grund­ge­setz­lich gewähr­leis­te­ten Ver­trags­frei­heit möglich, die auch im Rah­men des § 613 a BGB be­steht. Der Ar­beit­neh­mer könn­te auch dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf den Be­triebs­er­wer­ber wi­der­spre­chen und da­mit den Ein­tritt der Rechts­fol­gen des § 613a BGB ver­hin­dern. Es kommt al­so vor al­lem dar­auf an, dass der Ar­beit­neh­mer ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag ab­sch­ließt, die Ser­vice-GmbH zwi­schen­ge­schal­tet ist und die Ar­beit­neh­mer/in­nen kei­ne si­che­re Aus­sicht dar­auf hat­ten, ih­ren Ar­beits­platz beim Kom­mu­nal­un­ter­neh­men zu be­hal­ten. Das wäre trotz
 

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ih­res ein­ge­wand­ten Son­derkündi­gungs­schut­zes kaum zu er­war­ten ge­we­sen. Nach ei­ner Fremd­ver­ga­be der Rei­ni­gungs­ar­bei­ten gibt es beim Kom­mu­nal­un­ter­neh­men kei­ne Ar­beit mehr für Rei­ni­gungs­kräfte; ih­re Um­schu­lung in Pfle­ge-/ Pfle­ge­hilfs­kräfte er­scheint we­der zu­mut­bar noch möglich.

Der Wech­sel des Rei­ni­gungs­per­so­nals vom Kom­mu­nal­un­ter­neh­men auf die Be­klag­te wäre auch nicht als Teil­be­triebsüber­gang zu wer­ten. Ein Be­triebsüber­gang i.S.v. § 613 a BGB liegt vor, wenn ein neu­er Recht­sträger die wirt­schaft­li­che Ein­heit un­ter Wah­rung ih­rer Iden­tität fortführt. Da­bei darf die­se Ein­heit nicht als bloße Tätig­keit ver­stan­den wer­den. Die bloße Fortführung der Tätig­keit durch ei­nen Auf­trag­neh­mer (Funk­ti­ons­nach­fol­ger) stellt kei­nen Be­triebsüber­gang dar (vgl. BAG 11. De­zem­ber 1997 - 8 AZR 426/94 - BA­GE 87, 296, 299 f. = AP BGB § 613 a Nr. 171 = EzA BGB § 613 a Nr. 160; EuGH 20. No­vem­ber 2003 - C-340/01 - [Car­li­to Ab­ler] Eu­GHE I 2003, 14023 = AP EWG-Richt­li­nie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613 a Nr. 13).

So la­gen aber die Verhält­nis­se bei der Be­klag­ten. Sie hat­te le­dig­lich die Rei­ni­gungs­kräfte neu ein­ge­stellt, die Be­triebs­mit­tel sind beim Kom­mu­nal­un­ter­neh­men ver­blie­ben und wer­den auch von die­sem be­schafft. Das hat die Be­klag­te mit Schrift­satz vom 26. Fe­bru­ar 2007 nebst An­la­gen nach­voll­zieh­bar be­legt. Die gleich blei­ben­de Rei­ni­gungstätig­keit als sol­che im Kom­mu­nal­un­ter­neh­men kann nicht als wirt­schaft­li­che Ein­heit ge­wer­tet wer­den. Die Be­klag­te führt le­dig­lich die Rei­ni­gungs­ar­bei­ten fort, ein Fall von Funk­ti­ons­nach­fol­ge.

3. Ei­ne miss­bräuch­li­che Ge­stal­tung der Ar­beit­neh­merüber­las­sung kann der Be­klag­ten schließlich eben­falls nicht an­ge­las­tet wer­den. Sie mach­te von den ge­setz­li­chen Möglich­kei­ten des Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­set­zes Ge­brauch, die Bun­des­an­stalt für Ar­beit - Lan­des­ar­beits­amt Bay­ern hat­te der Be­klag­ten mit Be­scheid vom 12. No­vem­ber 2003 die Er­laub­nis zur ge­werbsmäßigen Ar­beit­neh­merüber­las­sung er­teilt.
4. Da­mit wa­ren die Kla­gen un­ter Abände­rung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung mit der Kos­ten­fol­ge aus § 91 ZPO als un­be­gründet ab­zu­wei­sen.

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Für die Kläge­rin­nen wird die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil können die Kläge­rin­nen Re­vi­si­on ein­le­gen.

Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­legt und in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten be­gründet wer­den.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung des Ur­teils.

Die Re­vi­si­on muss beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt Er­furt
Hu­go-Preuß-Platz 1
99084 Er­furt

Post­an­schrift:
Bun­des­ar­beits­ge­richt
99113 Er­furt

Fax-Num­mer:
(03 61) 26 36 - 20 00

ein­ge­legt und be­gründet wer­den.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem bei ei­nem deut¬schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

Dr. Stau­da­cher 

Plat­zer 

Hartl

 

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bit­tet, al­le Schriftsätze sie­ben­fach ein­zu­rei­chen.