LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 03.03.2009, 12 Sa 2468/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 3. März 2009

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

12 Sa 2468/08

6 Ca 1307/08
Ar­beits­ge­richt Pots­dam

H., VA
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp 

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 12. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 3. März 2009 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. H. als Vor­sit­zen­de so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr B. und Herr vom H.

für Recht er­kannt:

I.
Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 15.10.2008 - 6 Ca 1307/08 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

II.
Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Dr. H. B. vom H.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

Die Be­klag­te be­treibt ein Ent­sor­gungs­un­ter­neh­men mit meh­re­ren Be­triebsstätten. Sie beschäftigt re­gelmäßig mehr als 10 Ar­beit­neh­mer. Der zum Zeit­punkt der Kündi­gung 40 Jah­re al­te, ver­hei­ra­te­te und ei­nem Kind zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger be­gann bei ihr im Fe­bru­ar 1999 ein Ar­beits­verhält­nis als Fah­rer/La­der. Er war ein­ge­setzt am Stand­ort L.. Bei der Be­klag­ten wur­den über den Stand­ort L. Trans­por­te für die Ent­sor­gung der An­la­gen Schwedt/Ebers­wal­de/Lich­ter­feld un­ter Ver­wen­dung ei­nes Trans­port­fahr­zeugs durch­geführt. Wei­ter­hin er­brach­te die Be­klag­te über die­sen Stand­ort Spei­se­res­te­samm­lun­gen un­ter Ein­satz von 2 Sam­mel­fahr­zeu­gen.

Die Be­klag­te beschäftigt in ih­rer Be­triebsstätte L. ständig Leih­ar­beit­neh­mer. In der Zeit zwi­schen dem 15. Ju­ni und dem 5. Sep­tem­ber 2008 wa­ren dort täglich min­des­tens 1 und ma­xi­mal 8 Leih­ar­beit­neh­mer in der Tätig­keit von Fah­rern beschäftigt. Durch­schnitt­lich wa­ren in die­sem Zeit­raum 4 bis 5 Leih­ar­beit­neh­mer täglich als Fah­rer ein­ge­setzt.

Am 18. Ju­ni 2008 hörte die Be­klag­te den für ih­re Be­triebsstätte L. zuständi­gen Be­triebs­rat zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung des Klägers an. Mit Schrei­ben vom 19. Ju­ni 2008, bei der Be­klag­ten am 23. Ju­ni 2008 ein­ge­gan­gen, wi­der­sprach der Be­triebs­rat un­ter Hin­weis auf die im Be­trieb beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mer. Mit Schrei­ben vom 25. Ju­ni 2008 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers or­dent­lich zum 30. Sep­tem­ber 2008. Gleich­zei­tig kündig­te sie das Ar­beits­verhält­nis des Fah­rers K. und er­neut auch die Ar­beits­verhält­nis­se der Fah­rer M. und St., nach­dem das Ar­beits­ge­richt zu­vor die die­sen bei­den Mit­ar­bei­tern be­reits zum 31. Ja­nu­ar 2008 aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen für un­wirk­sam erklärt hat­te. Aus­weis­lich der von der Be­klag­ten für die Fah­rer er­stell­ten So­zi­al­aus­wahl­lis­te verfügt der Kläger von die­sen vier Mit­ar­bei­tern über die höchs­te Ge­samt­punkt­zahl.

Mit sei­ner am 9. Ju­li 2008 beim Ar­beits­ge­richt Pots­dam ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 17. Ju­li 2008 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger die Rechts­un­wirk­sam­keit die­ser Kündi­gung gel­tend ge­macht und sei­ne vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung ver­langt. Er hat das Vor­lie­gen von Kündi­gungs­gründen be­strit­ten und ei­ne feh­ler­haf­te So­zi­al­aus­wahl so­wie ei­ne

 

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nicht ord­nungs­gemäße Be­triebs­rats­anhörung gerügt. Un­ter an­de­rem hat er bemängelt, dass die Be­klag­te nur zum Weg­fall von zwei Ar­beitsplätzen vor­ge­tra­gen, tatsächlich aber vier Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen ha­be. Wei­ter­hin hat er ge­meint, er könne an­stel­le ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers dau­er­haft wei­ter beschäftigt wer­den. Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, sie ha­be die Trans­port­fahr­ten zur Ent­sor­gung der An­la­gen Schwedt/Ebers­wal­de/Lich­ter­feld zum 30. Ju­ni 2008 ein­ge­stellt, das hierfür ein­ge­setz­te Trans­port­fahr­zeug still­ge­legt und die Ar­bei­ten an ein Su­b­un­ter­neh­men ver­ge­ben. Da­durch sei ein Fah­rer-Ar­beits­platz ent­fal­len. Die Spei­se­res­te­samm­lung ha­be sie re­du­ziert und zum 1. Sep­tem­ber 2008 ei­nes der bei­den hierfür ein­ge­setz­ten Fahr­zeu­ge still­ge­legt. Hier­durch sei ein wei­te­rer Fah­rer-Ar­beits­platz ent­fal­len. Die Kündi­gun­gen der Mit­ar­bei­ter M. und St. be­ruh­ten auf frühe­ren Umständen und hätten er­neut erklärt wer­den müssen, weil das Ar­beits­ge­richt die Be­triebs­rats­anhörung anläss­lich der ers­ten Kündi­gun­gen für nicht aus­rei­chend er­ach­tet ha­be. Sie hat wei­ter vor­ge­tra­gen, sie beschäfti­ge Leih­ar­beit­neh­mer nur un­re­gelmäßig und im We­sent­li­chen zur Ver­tre­tung. Dies ha­be sei­nen Grund dar­in, dass am Stand­ort L. ein im Ver­gleich zu ih­ren an­de­ren Stand­or­ten über­durch­schnitt­lich ho­her Kran­ken­stand zu ver­zeich­nen sei. Die­sen müsse sie durch Leih­ar­beit­neh­mer kom­pen­sie­ren, es hand­le sich da­bei nicht um Dau­er­ar­beitsplätze.

Am 15. Ok­to­ber 2008 ha­ben sich die Par­tei­en zur gütli­chen Bei­le­gung ei­nes einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­rens vor dem Ar­beits­ge­richt Pots­dam zum Ak­ten­zei­chen 6 Ga 24/08 durch ge­richt­li­chen Ver­gleich dar­auf ge­ei­nigt, dass der Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des vor­lie­gen­den Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens wei­ter beschäftigt wird. Mit an­sch­ließend verkünde­tem Ur­teil vom sel­ben Ta­ge hat das Ar­beits­ge­richt der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben und an­trags­gemäß fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 25. Au­gust 2008 nicht auf­gelöst wor­den ist. Wei­ter­hin hat es die Be­klag­te zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Fah­rer/La­der im Rah­men ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Recht­streits ver­ur­teilt. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die zulässi­ge und frist­ge­recht er­ho­be­ne Kla­ge sei be­gründet. Die Kündi­gung sei be­reits des­halb so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, weil der Kläger auf ei­nem Ar­beits­platz ein­ge­setzt wer­den könne, auf dem re­gelmäßig Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt würden. Die Be­klag­te set­ze die Leih­ar­beit­neh­mer auf Dau­er­ar­beitsplätzen ein und könne sich des­halb nicht auf drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­ru­fen. Die Be­klag­te ha­be den ho­hen Kran­ken­stand als grundsätz­li­ches Pro­blem be­zeich­net, es sei da­her nicht nach­voll­zieh­bar, war­um kein Stamm­ar­beit­neh­mer zur Ab­de­ckung des durch den ho­hen Kran­ken­stand ver­ur­sach­ten Per­so­nal­mehr­be­darfs beschäftigt wer­den könne. Die Ent­schei­dung über die Wei­ter­beschäfti­gung be­ru­he auf den vom Großen Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts ent­wi­ckel­ten Grundsätzen.

 

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We­gen der wei­te­ren Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils, Blatt 86 bis 87 der Ak­te, ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses, ihr am 24. No­vem­ber 2008 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die am 15. De­zem­ber 2008 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg ein­ge­gan­ge­ne und am 22. Ja­nu­ar 2009 be­gründe­te Be­ru­fung der Be­klag­ten. Sie trägt vor, Leih­ar­beit­neh­mer nur zur Ab­de­ckung ei­nes vorüber­ge­hen­den krank­heits­be­ding­ten Mehr­be­darfs zu beschäfti­gen. Sie meint, es hand­le sich um ei­nen un­zulässi­gen Ein­griff in ih­re un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit, wenn sie die­sen vorüber­ge­hen­den Mehr­be­darf nicht durch Leih­ar­beit­neh­mer ab­de­cken dürfe. Sie trägt wei­ter vor, der Ein­satz der Leih­ar­beit­neh­mer sei dem un­gewöhn­lich ho­hen Kran­ken­stand in der Be­triebsstätte L. ge­schul­det. Die­ser daue­re zwar schon länge­re Zeit an, was aber kein In­diz dafür sei, dass dies auch zukünf­tig so blei­ben müsse.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,
das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 15. Ok­to­ber 2008 - 6 Ca 1307/08 - ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,
die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und be­strei­tet, dass die Be­klag­te Leih­ar­beit­neh­mer nur vorüber­ge­hend beschäfti­ge. Er trägt vor, an dem Ein­satz von Mit­ar­bei­tern im We­ge der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ha­be sich bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in die­sem Rechts­streit nichts geändert. Er trägt wei­ter vor, bei der Be­klag­ten kämen Leih­ar­beit­neh­mer auch zum Dau­er­ein­satz. So sei­en der über­las­se­ne Ar­beit­neh­mer B. seit 1. Ok­to­ber 2008 auf je­weils der glei­chen Tour in je­weils dem­sel­ben Fahr­zeug und der Leih­ar­beit­neh­mer R. seit De­zem­ber 2008 mit den glei­chen Ar­beits­auf­ga­ben un­verändert un­un­ter­bro­chen im Ein­satz. Dies zei­ge, dass die Beschäfti­gung nicht zur Ver­tre­tung er­fol­ge. Im Übri­gen rügt er er­neut, dass die Be­klag­te nur zum Weg­fall von zwei Ar­beitsplätzen vor­ge­tra­gen, gleich­wohl je­doch vier Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen ha­be.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf den Tat­be­stand der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung und die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten bei­der In­stan­zen Be­zug ge­nom­men.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne von §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

II.

In der Sa­che hat das Rechts­mit­tel kei­nen Er­folg. Zu Recht und mit zu­tref­fen­der Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben. Auf die Be­gründung des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils wird in­so­weit zunächst um­fas­send gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Be­zug ge­nom­men. Der An­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung war nicht mehr Ge­gen­stand der Be­ru­fung, nach­dem die Par­tei­en übe­rein­stim­mend erklärt ha­ben, die­sen be­reits erst­in­stanz­lich durch ge­richt­li­chen Ver­gleich er­le­digt zu ha­ben.

1. Die Kündi­gung ist so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt, weil sie nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe be­dingt ist, § 2 Abs. 1, Abs. 2 KSchG. Zum Zeit­punkt der Kündi­gungs­erklärung war da­von aus­zu­ge­hen, dass das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für den Kläger mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht ent­fal­len sein wird. Durch den ständi­gen Ein­satz min­des­tens ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers hat die Be­klag­te min­des­tens ei­nen Ar­beits­platz dau­er­haft ein­ge­rich­tet. Die­ser Ar­beits­platz war „frei“, so dass der Kläger hier­auf hätte beschäftigt wer­den können. Auf den Ein­satz ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers auf die­sem Ar­beits­platz kann sich die Be­klag­te nicht be­ru­fen. Auf die vom Kläger an­geführ­ten wei­te­ren Un­wirk­sam­keits­gründe kommt es da­her nicht mehr an.

2. Die Kündi­gung ist nur dann durch ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis “be­dingt”, wenn der Ar­beit­ge­ber kei­ne Möglich­kei­ten hat, den Ar­beit­neh­mer an­der­wei­tig zu beschäfti­gen, dass heißt, es darf zum Zeit­punkt der Kündi­gungs­erklärung we­der ein frei­er ver­gleich­ba­rer (gleich­wer­ti­ger) Ar­beits­platz noch ein frei­er Ar­beits­platz zu geänder­ten (schlech­te­ren) Ar­beits­be­din­gun­gen vor­han­den sein. Ei­nen sol­chen Ar­beits­platz hat­te die Be­klag­te je­doch zum maßgeb­li­chen Zeit­punkt zur Verfügung. Denn sie hat dau­er­haft Leih­ar­beit­neh­mer auf für den Kläger ge­eig­ne­ten Ar­beitsplätzen beschäftigt. Ei­nen sol­chen Ar­beits­platz hätte sie dem Kläger zur Ver­mei­dung ei­ner Kündi­gung zu­wei­sen müssen.

 

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2.1. Bei den mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setz­ten Beschäfti­gungs­stel­len han­delt es sich um be­trieb­li­che Ar­beitsplätze. Durch die Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern gibt der Ar­beit­ge­ber sei­ne Ar­beit­ge­ber­stel­lung nicht auf. Er beschäftigt nach wie vor Ar­beit­neh­mer und nicht et­wa selbständi­ge freie Mit­ar­bei­ter. Dass die­se Ar­beit­neh­mer nicht zu ihm, son­dern zu ei­nem Drit­ten im Ar­beits­ver­trags­verhält­nis ste­hen, ändert nichts an ih­rer Ei­gen­schaft als Ar­beit­neh­mer und an ih­rer Beschäfti­gung auf be­trieb­li­chen Ar­beitsplätzen. Der Ar­beit­ge­ber behält sei­ne Wei­sungs­be­fug­nis. Ge­ra­de die­se Wei­sungs­be­fug­nis kenn­zeich­net je­doch die für ein Ar­beits­verhält­nis ty­pi­sche persönli­che Abhängig­keit des Beschäftig­ten, die Beschäfti­gung er­folgt nicht im Rah­men ei­ner fremd­ge­steu­er­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, son­dern in dem Be­reich, den der Ar­beit­ge­ber/Ent­lei­her selbst be­trieb­lich or­ga­ni­siert (vgl. BAG vom 26. Sep­tem­ber 1996, 2 AZR 200/96, NZA 1997, 202; LAG Hamm vom 7. April 2008, 8 (19) Sa 1151/06, n. v.). Durch die Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern wird we­der die An­zahl der Ar­beitsplätze noch die Ar­beits­men­ge, für de­ren Bewälti­gung der Ar­beit­ge­ber Ar­beit­neh­mer ein­setzt, verändert, es entfällt le­dig­lich der Be­darf an der Beschäfti­gung von Ar­beit­neh­mern, die in ei­nem durch Ar­beits­ver­trag be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis zum Be­triebs­in­ha­ber ste­hen (vgl. BAG vom 16. Ju­li 2008, 7 ABR 13/07, NZA 2009, 202). Der Ar­beit­ge­ber muss sich da­her die mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setz­ten Beschäfti­gungs­po­si­tio­nen als be­trieb­li­che Ar­beitsplätze zu­rech­nen las­sen.

Ein Ein­griff in die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dungs­frei­heit ist da­mit nicht ver­bun­den. Der Ar­beit­ge­ber hat sich hier be­reits „frei“ un­ter­neh­me­risch ent­schie­den, in­dem er den Ent­schluss ge­fasst hat, den Ar­beits­be­darf nicht mit selbständi­gen/frei­en Mit­ar­bei­tern oder mit Su­b­un­ter­neh­men ab­zu­de­cken, son­dern mit Ar­beit­neh­mern, die in sei­ne be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert sind und sei­nem Wei­sungs­recht un­ter­lie­gen. Die Ent­schei­dung, zu wem die­se Ar­beit­neh­mer in ei­nem Ver­trags­verhält­nis ste­hen, ist kei­ne freie un­ter­neh­me­ri­sche Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung, die das Beschäfti­gungs­bedürf­nis ent­fal­len lässt und nur auf Willkür oder Miss­brauch zu über­prüfen ist (eben­so LAG Hamm vom 7. April 2008, 8 (19) Sa 1151/06; a.a.O.; LAG Bre­men vom 2. De­zem­ber 1997, 1 Sa 88/97, n. v.; a. A. LAG Nie­der­sach­sen vom 9. Au­gust 2006, 15 TaBV 53/05, EzAÜG Be­trVG Nr. 94). Zwar darf der Ar­beit­ge­ber zur Ab­de­ckung sei­nes Ar­beits­be­darfs auf je­den recht­lich zulässi­gen Ver­trags­typ zurück­grei­fen und da­her bei­spiels­wei­se die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung tref­fen, die Ar­bei­ten zukünf­tig von frei­en Mit­ar­bei­tern ausführen zu las­sen (vgl. BAG vom 13. März 2008, 2 AZR 1037/06, NZA 2008, 878). Ei­ne sol­che Ent­schei­dung hat die Be­klag­te je­doch ge­ra­de nicht ge­trof­fen. Viel­mehr er­setzt sie ei­nen Ar­beit­neh­mer, der bei ihr ein­ge­glie­dert und ih­rem Wei­sungs­recht un­ter­liegt, durch ei­nen an­de­ren eben­sol­chen, der sich le­dig­lich da­durch von ih­ren Stamm­ar­beit­neh­mern un­ter­schei­det, dass er zu ei­nem Drit­ten in ei­nem Ar­beits­ver­trags­verhält­nis steht. Sie gibt da­mit le­dig­lich „for­mal“ ih­re

 

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Ar­beit­ge­ber­stel­lung auf und ver­zich­tet nur für ei­nen klei­nen Teil­be­reich auf ty­pi­sche Ar­beit­ge­ber­funk­tio­nen. Aus­wir­kun­gen auf den be­trieb­li­chen Beschäfti­gungs­be­darf von Ar­beit­neh­mern hat dies nicht. In­so­weit liegt un­ter Be­ach­tung der Grundsätze zur Un­zulässig­keit der Aus­tauschkündi­gung ei­ne freie, nur auf Willkür und Miss­brauch zu über­prüfen­de freie Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung nicht vor (vgl. BAG vom 26. Sep­tem­ber 1996, 2 AZR 200/96, a.a.O.). Viel­mehr han­delt es sich hier um ein „schlich­tes Ab­strei­fen des Be­stands­schut­zes un­ter Bei­be­hal­tung des Wei­sungs­rechts“ (vgl. in­so­weit aus­drück­lich BAG vom 13. März 2008, 2 AZR 1037/06, a.a.O.).

2.2. Die Be­klag­te beschäftigt ih­re Leih­ar­beit­neh­mer auf Dau­er­ar­beitsplätzen. Selbst wenn hier zu­guns­ten der Be­klag­ten an­ge­nom­men wird, die­se Leih­ar­beit­neh­mer würden nur zur Ver­tre­tung we­gen des in der Be­triebsstätte L. be­son­ders ho­hen Kran­ken­stan­des tätig, so hat sie doch durch de­ren ständi­gen un­un­ter­bro­che­nen Ein­satz ge­zeigt, dass die An­zahl der von ihr benötig­ten Ar­beitsplätze dau­er­haft höher ist als die, die sie für ih­re Stamm­ar­beit­neh­mer zur Verfügung stellt. Durch den über ei­nen länge­ren Zeit­raum er­folg­ten un­un­ter­bro­che­nen Ein­satz von durch­schnitt­lich 4 bis 5, täglich je­doch min­des­tens ei­nem Leih­ar­beit­neh­mer hat sie nicht le­dig­lich nach Be­darf zu be­set­zen­de Ver­tre­tun­gen or­ga­ni­siert, son­dern ne­ben den von ih­ren Stamm­ar­beit­neh­mern be­setz­ten Ar­beitsplätzen zusätz­li­che Dau­er-Ar­beitsplätze ein­ge­rich­tet. Wie die Be­klag­te selbst vor­ge­tra­gen hat, beschäftigt sie be­reits seit länge­rer Zeit Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung im We­ge der Ar­beit­neh­merüber­las­sung, und zwar ständig. Im Zeit­raum zwi­schen dem 15. Ju­ni und dem 5. Sep­tem­ber 2008 wa­ren in der Be­triebsstätte L. nebst da­zu­gehöri­gem Be­triebs­hof Lu­cken­wal­de täglich min­des­tens 1 und ma­xi­mal 8 Leih­ar­beit­neh­mer in der Tätig­keit von Fah­rern ein­ge­setzt. Durch­schnitt­lich wa­ren in die­sem Zeit­raum un­strei­tig mehr als 4 Leih­ar­beit­neh­mer täglich als Fah­rer beschäftigt, es gab kei­nen Tag, an dem nicht we­nigs­tens 1 Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt war. Tatsächlich gab es in die­sem Zeit­raum nur ei­nen Tag, an dem le­dig­lich ein Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt war, an al­len wei­te­ren Ta­gen wa­ren dies min­des­tens drei. Die Be­klag­te hat kei­ne be­acht­li­chen An­ga­ben über die An­zahl der vor dem ge­nann­ten Zeit­raum ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer ge­macht. Es ist da­her nicht er­kenn­bar, dass le­dig­lich im Mo­nat der Kündi­gungs­erklärung ein ständi­ger Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern zu ver­zeich­nen war, was der An­nah­me ei­ner dau­er­haf­ten Beschäfti­gung und da­mit ei­ner Beschäfti­gung auf Dau­er­ar­beitsplätzen ent­ge­gen­ste­hen könn­te. Die von ihr erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­ge­nen Zah­len, wo­nach im Ka­len­der­jahr 2007 zwi­schen in L. zwi­schen 0,77 und 3,35 Leih­ar­beit­neh­mer und in Lu­cken­wal­de zwi­schen 0,34 und 0,64 Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt wa­ren, lässt nicht er­ken­nen, dass es im Jahr 2007 ei­nen Ar­beits­tag gab, an dem nicht we­nigs­tens 1 Leih­ar­beit­neh­mer zum Ein­satz ge­kom­men ist. Die Be­triebsstätte L. und der Be­triebs­hof Lu­cken­wal­de bil­den of­fen­sicht­lich ei­nen Be­trieb. Die Be­klag­te hat ih­re So­zi­al­aus­wahl­lis­te für

 

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bei­de Or­te ge­mein­sam er­stellt und of­fen­sicht­lich auch die Leih­ar­beit­neh­mer über bei­de Or­te ver­teilt, an­dern­falls ließe sich der Ein­satz von 0,34 Leih­ar­beit­neh­mern nicht erklären. Auch der Be­triebs­rat ist für bei­de Or­te ge­mein­sam ge­bil­det. Selbst un­ter Be­ach­tung die­ser Zah­len, die die Be­klag­te nicht näher erläutert hat, wofür im Hin­blick auf die erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dungs­gründe spätes­tens in der Be­ru­fung An­lass be­stan­den hätte, er­gibt sich aus der Sum­me von 0,77 und 0,34 der Ein­satz von mehr als ei­nem Leih­ar­beit­neh­mer täglich. Im Übri­gen hat die Be­klag­te selbst vor­ge­tra­gen, dass die Beschäfti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer zwar zur Ab­de­ckung des ho­hen Kran­ken­stan­des am Stand­ort L. er­fol­ge, dass die­ser ho­he Kran­ken­stand je­doch ein grundsätz­li­ches Pro­blem die­ser Be­triebsstätte dar­stel­le und schon länge­re Zeit an­daue­re. Sie hat dies in der münd­li­chen Be­ru­fungs­ver­hand­lung da­hin­ge­hend kon­kre­ti­siert, dass die­ses Pro­blem je­den­falls seit 2007 zu ver­zeich­nen sei. Die Be­klag­te hat da­her ne­ben ih­ren Stamm-Ar­beitsplätzen of­fen­sicht­lich wei­te­re Ar­beitsplätze für Ver­tre­tungs­kräfte dau­er­haft ein­ge­rich­tet.

So­weit die Be­klag­te ein­ge­wandt hat, es las­se sich kei­ne Pro­gno­se für die Zu­kunft er­stel­len, weil mit ei­nem Rück­gang der Kran­ken­quo­te und da­mit mit ei­nem Rück­gang des Ver­tre­tungs­be­darfs ge­rech­net wer­den müsse, so steht dies der Be­wer­tung der Beschäfti­gungs­stel­len als Dau­er­ar­beitsplätze nicht ent­ge­gen. Ein „drin­gen­des“ be­trieb­li­ches Er­for­der­nis für die Kündi­gung liegt nur dann vor, wenn zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung auf Grund ei­ner vernünf­ti­gen, be­triebs­wirt­schaft­li­chen Be­trach­tung zu er­war­ten ist, dass mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist mit ei­ni­ger Si­cher­heit der Ein­tritt des die Ent­las­sung er­for­der­lich ma­chen­den be­trieb­li­chen Grun­des ge­ge­ben sein wird (vgl. nur BAG vom 12. April 2002, 2 AZR 256/01, NZA 2002, 1205). Die Be­klag­te hat sich in­so­weit auf bloße Spe­ku­la­tio­nen be­schränkt, Tat­sa­chen, die die­se Pro­gno­se be­gründen könn­ten, hat sie nicht vor­ge­tra­gen. Ins­be­son­de­re recht­fer­tigt der Beschäfti­gungs­um­fang in der Ver­gan­gen­heit nicht die Pro­gno­se, mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist wer­de die­ser Ar­beits­kräfte­be­darf ent­fal­len sein. Auch bei Dau­er­ar­beitsplätzen hat der Ar­beit­ge­ber kei­ne Si­cher­heit, ob sein Ar­beits­kräfte­be­darf zukünf­tig gleich blei­ben wird. Die bloße Un­ge­wiss­heit, der Be­darf könne zukünf­tig sin­ken oder weg­fal­len, kann ein „drin­gen­des“ be­trieb­li­ches Er­for­der­nis nicht be­gründen. Soll­te zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt der Be­darf ent­fal­len, so mag ei­ne dann aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt sein, der­zeit ist ein sol­cher drin­gen­der be­trieb­li­cher Grund je­den­falls nicht er­sicht­lich. Da­ge­gen kann der Ar­beit­ge­ber auch nicht ein­wen­den, der Beschäfti­gungs­be­darf könne kurz­fris­tig noch vor Ab­lauf der ein­zu­hal­ten­den Kündi­gungs­frist weg­fal­len. Die Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist liegt in sei­nem un­ter­neh­me­ri­schen Ri­si­ko.

 

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Ein un­zulässi­ger Ein­griff in die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dungs­frei­heit ist auch hier nicht ge­ge­ben. Zwar liegt es in der nur auf Miss­brauch und Willkür über­prüfba­ren un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit des Ar­beit­ge­bers, ob und für wie lan­ge ein bei­spiels­wei­se aus Krank­heits­gründen un­be­setz­ter Ar­beits­platz be­setzt wer­den soll; der Ar­beit­ge­ber kann nicht ver­pflich­tet wer­den, im Fal­le ei­ner Krank­heits­va­kanz Er­satz­ein­stel­lun­gen vor­zu­neh­men (vgl. BAG vom 1. März 2007, 2 AZR 650/05, AP Nr. 164 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung). Ei­ne sol­che Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on hat die Be­klag­te aber nicht ge­trof­fen. Sie ent­schei­det ge­ra­de nicht im Ein­zel­fall, ob und wie lan­ge sie Va­kan­zen ver­tre­ten las­sen will. Sie stellt auch nicht nur vorüber­ge­hend zusätz­li­che Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten zur Verfügung. Viel­mehr un­terhält sie dau­er­haft ei­nen (vom Ver­lei­her über­las­se­nen) Per­so­nal­be­stand im ständi­gen Ar­beits­ein­satz und hat da­mit ih­ren Per­so­nal­be­darf dau­er­haft ent­spre­chend hoch be­rech­net. Da­mit hat die Be­klag­te durch­schnitt­lich mehr als 4, auf je­den Fall aber ei­nen Ar­beits­platz dau­er­haft ein­ge­rich­tet, selbst wenn es ein „Sprin­ger“- oder „Ver­tre­ter“-Ar­beits­platz sein soll­te. An die­ser Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on muss sich die Kündi­gung mes­sen las­sen (vgl. BAG vom 1. März 2007, 2 AZR 650/05, a.a.O.).

2.3. Letzt­lich sind die­se Ar­beitsplätze auch „frei“. “Frei” sind die Ar­beitsplätze, die zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung un­be­setzt sind oder bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist frei wer­den oder für die der Ar­beit­ge­ber die Beschäfti­gungsmöglich­keit treu­wid­rig ver­ei­telt hat (ständi­ge Recht­spre­chung, vgl. nur BAG vom 1. März 2007, 2 AZR 650/05, a.a.O.; vom 5. Ju­ni 2008, 2 AZR 107/07, NZA 2008, 1180 jew. m.w.Nw.). Ar­beitsplätze, die mit über­las­se­nen Ar­beit­neh­mern be­setzt sind, zu de­nen der Ar­beit­ge­ber in kei­nen ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen steht, sind als frei an­zu­se­hen. Die über­las­se­nen Ar­beit­neh­mer ge­nießen kei­nen ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stands­schutz zum Ent­lei­her, den der Ar­beit­ge­ber zu be­ach­ten ha­ben könn­te, sie sind in ei­ne So­zi­al­aus­wahl bei We­ge­fall von Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten nicht ein­zu­be­zie­hen. Der Ar­beit­ge­ber ist da­her ge­hal­ten, zunächst den Ab­ruf von Leih­ar­beit­neh­mern zu un­ter­las­sen, be­vor er ei­ge­ne Mit­ar­bei­ter kündigt (vgl. LAG Hamm vom 7. April 2008, 8 (19) Sa 1151/06; a.a.O.; vom 5. März 2007, 11 Sa 1338/06, und vom 21. De­zem­ber 2007, 4 Sa 1892/06, LA­GE § 1 KSchG Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 78 und 81, mit um­fang­rei­chen Nach­wei­sen zum Streit­stand). Ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen et­was an­de­res gel­ten könn­te, wenn sich der Ar­beit­ge­ber lang­fris­tig im Rah­men des Über­las­sungs­ver­tra­ges mit dem Ver­lei­her ver­trag­lich ge­bun­den hat, braucht hier nicht ent­schie­den zu wer­den, die Be­klag­te hat sol­che Umstände nicht vor­ge­tra­gen.

 

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3. Der Kläger hätte auf ei­nem sol­chen Ar­beits­platz wei­ter beschäftigt wer­den können. Die mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setz­ten Ar­beitsplätze sind ver­gleich­ba­re Fah­rer­ar­beitsplätze. Da­bei kann hier of­fen blei­ben, wie vie­le die­ser Dau­er­ar­beitsplätze bei der Be­klag­ten zum Zeit­punkt der Kündi­gung vor­han­den wa­ren. Die Be­klag­te hat min­des­tens ei­nen Leih­ar­beit­neh­mer ständig im Ein­satz ge­habt, so dass min­des­tens ein sol­cher Ar­beits­platz zur Verfügung stand. Von den gekündig­ten vier Mit­ar­bei­tern hat der Kläger die höchs­te Punkt­zahl in der So­zi­al­aus­wahl­lis­te. Selbst wenn die Be­klag­te so­mit für ih­re vier zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer nur ei­nen frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung ge­habt hätte, wäre die dafür vor­zu­neh­men­de So­zi­al­aus­wahl zu­guns­ten des Klägers vor­zu­neh­men ge­we­sen.

4. Er­weist sich die Kündi­gung be­reits des­halb als un­wirk­sam, weil der Kläger auf ei­nem gleich­wer­ti­gen frei­en Ar­beits­platz wei­ter beschäftigt wer­den konn­te, so be­durf­te es kei­ner Ent­schei­dung mehr über die an­de­ren, vom Kläger an­geführ­ten Un­wirk­sam­keits­gründe.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Ver­bin­dung mit § 97 ZPO. Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin hat die Kos­ten des er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen.

IV.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

 

 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt

(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den. Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

 

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ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.
Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:
• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46b ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.

Für den Kläger ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Dr. H.

B.

vom H.