BAG, Be­schluss vom 10.10.2007, 7 ABR 61/06

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

7 ABR 61/06
10 (13) TaBV 165/05

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Hamm

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
10. Ok­to­ber 2007

BESCHLUSS

Schie­ge, Ur­kunds­be­am­ter

der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren

mit den Be­tei­lig­ten

1.

An­trag­stel­ler, Be­schwer­deführer und Rechts­be­schwer­deführer,

2.

3.

hat der Sieb­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der Be­ra­tung vom 10. Ok­to­ber 2007 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dörner, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gräfl, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Koch so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Busch und Zwis­ler für Recht er­kannt:

1. Auf die Rechts­be­schwer­de des Be­triebs­rats wird der Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 7. Ju­li 2006 - 10 (13) TaBV 165/05 - auf­ge­ho­ben.

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2. Die Sa­che wird zur neu­en Anhörung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Fra­ge, ob der Be­tei­lig­te zu 3) als lei­ten­der An­ge­stell­ter iSv. § 5 Abs. 3 Be­trVG an­zu­se­hen ist.

Die zu 2) be­tei­lig­te Ar­beit­ge­be­rin be­treibt in S ein Kran­ken­haus, in dem et­wa 600 Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter, da­von et­wa 80 Ärz­tin­nen und Ärz­te beschäftigt sind. Die Kli­nik ist in acht me­di­zi­ni­sche Ab­tei­lun­gen auf­ge­teilt, de­nen - bis auf die Rönt­gen­ab­tei­lung - je­weils ein bzw. zwei lei­ten­de Ab­tei­lungsärz­te als Chefärz­te vor­ste­hen.

Der Be­tei­lig­te zu 3) wur­de ab dem 15. Ju­ni 2004 als Chef­arzt für die am 1. Ju­li 2004 ein­ge­rich­te­te ger­ia­tri­sche Ab­tei­lung der Ar­beit­ge­be­rin ein­ge­stellt. Der Dienst­ver­trag vom 22. April 2004 lau­tet aus­zugs­wei­se wie folgt:

㤠1
Tätig­keit und Auf­ga­ben­ge­biet

1) Der Dienst­neh­mer wird mit Wir­kung zum 15.06.2004 als Chef­arzt für die Akut­geria­trie so­wie für die noch zu er­rich­ten­de ger­ia­tri­sche Ta­ges­kli­nik ein­ge­stellt. Sein Auf­ga­ben­ge­biet um­fasst die Rech­te und Pflich­ten ei­nes Chef­arz­tes der Ger­ia­tri­schen Ab­tei­lung.

2) Der Dienst­neh­mer ist lei­ten­der An­ge­stell­ter. Er ist nach Ab­spra­che mit den Fach­kol­le­gen und im Rah­men des Per­so­nal­bud­gets zur selbstständi­gen Ein­stel­lung und Ent­las­sung von ärzt­li­chen Mit­ar­bei­tern be­rech­tigt. Ar­beits­zeug­nis­se wer­den von ihm und der Ver­wal­tungs­lei­tung ge­mein­sam un­ter­zeich­net. Die Ver­wal­tungs­lei­tung hat hier­bei ins­be­son­de­re auf die Übe­rein­stim­mung mit den ar­beits­recht­li­chen Be­stim­mun­gen zu ach­ten.

3) Wei­te­re sei­ner Stel­lung als lei­ten­der Mit­ar­bei­ter ent­spre­chen­de Auf­ga­ben können ihm über­tra­gen wer­den. Der Dienst­ge­ber hat das Recht, struk­tu­rel­le und or­ga­ni­sa­to­ri­sche Verände­run­gen im Be­triebs­ab­lauf vor­zu­neh­men.

4) Der Dienst­neh­mer ist ge­genüber dem me­di­zi­ni­schen Per­so­nal grundsätz­lich wei­sungs­be­rech­tigt; ge­genüber

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Ärz­ten je­doch nur in­so­weit, als die­se ihm in ih­rem Auf­ga­ben­ge­biet nach­ge­ord­net sind.

§ 5
All­ge­mei­ne Rech­te und Pflich­ten

1) ...

2) Die Dienst­auf­sicht über den Dienst­neh­mer hat im All­ge­mei­nen der Dienst­ge­ber. Im Spe­zi­el­len ist der Dienst­neh­mer in ärzt­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten dem Ärzt­li­chen Di­rek­tor, in Ver­wal­tungs­an­ge­le­gen­hei­ten der Ver­wal­tungs­lei­tung un­ter­stellt. ... Bei Kom­pe­tenz­kon­flik­ten ist die Ent­schei­dung der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung der H GmbH ein­zu­ho­len.

3) ...

§ 6
Be­son­de­re Rech­te und Pflich­ten

1) Der Dienst­neh­mer führt Heil­be­hand­lun­gen selbstständig, ei­gen­ver­ant­wort­lich, ko­ope­ra­tiv und nach den Re­geln der ärzt­li­chen Kunst auf dem je­weils neu­es­ten Stand der ge­si­cher­ten wis­sen­schaft­li­chen Kennt­nis­se durch. Der Um­fang sei­ner Leis­tun­gen wird durch Leis­tungs­spek­trum und Jah­res­bud­get des Dienst­ge­bers be­grenzt. Bei­de wer­den zu Jah­res­an­fang im me­di­zi­ni­schen Ziel­plan ge­mein­sam ab­ge­stimmt.

2) ...“.

Das Jah­res­grund­ge­halt des Be­tei­lig­ten zu 3) beträgt 180.000,00 Eu­ro. 

In der ger­ia­tri­schen Ab­tei­lung wa­ren zum Zeit­punkt der zweit­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung ne­ben dem Be­tei­lig­ten zu 3) ein Ober­arzt, drei As­sis­tenzärz­te so­wie im Pfle­ge­be­reich 26,5 Voll­zeit­kräfte beschäftigt. Die Ger­ia­trie verfügt über 41 der ins-ge­samt 405 sta­ti­onären Bet­ten der Kli­nik so­wie seit Fe­bru­ar 2006 über wei­te­re 15 ta­ges­kli­ni­sche Bet­ten. Im Jahr 2005 be­tru­gen die Erlöse der Ar­beit­ge­be­rin aus der Kran­ken­be­hand­lung über 33 Mio. Eu­ro, wo­von 3,3 Mio. Eu­ro auf die ger­ia­tri­sche Ab­tei­lung ent­fie­len.

Mit dem am 20. Sep­tem­ber 2004 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen An­trag 

hat der Be­triebs­rat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass Herr Dr. O, Be­tei­lig­ter zu 3), nicht lei­ten­der An­ge­stell­ter iSv. § 5 Abs. 3 Be­trVG ist.

Die Ar­beit­ge­be­rin hat be­an­tragt, den An­trag zurück­zu­wei­sen.
 

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Sie hat ge­meint, der Be­tei­lig­te zu 3) sei nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 3 Be­trVG als lei­ten­der An­ge­stell­ter an­zu­se­hen.

Das Ar­beits­ge­richt hat den An­trag zurück­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­schwer­de des Be­triebs­rats zurück­ge­wie­sen. Mit der Rechts­be­schwer­de ver­folgt der Be­triebs­rat sei­nen An­trag wei­ter, während die Ar­beit­ge­be­rin die Zurück­wei­sung der Rechts­be­schwer­de be­an­tragt. Der Be­tei­lig­te zu 3) hat sich während des Ver­fah­rens als Be­tei­lig­ter nicht geäußert.

B. Die Rechts­be­schwer­de ist be­gründet. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­ge­be­nen Be­gründung kann der zulässi­ge An­trag des Be­triebs­rats nicht ab­ge­wie­sen wer­den. Das Be­schwer­de­ge­richt hat den Be­tei­lig­ten zu 3) zu Un­recht be­reits auf Grund sei­ner Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis ge­genüber dem auf der ger­ia­tri­schen Sta­ti­on beschäfti­gen ärzt­li­chen Per­so­nal als lei­ten­den An­ge­stell­ten iSd. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG an­ge­se­hen. Da­mit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Um­fang der nach die­ser Vor­schrift er­for­der­li­chen Per­so­nal­kom­pe­tenz ver­kannt. Das führt zur Auf­he­bung der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung. Da das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht ge­prüft hat, ob der Be­tei­lig­te zu 3) lei­ten­der An­ge­stell­ter iSd. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Be­trVG sein könn­te, muss die Sa­che an das Be­schwer­de­ge­richt zurück­ver­wie­sen wer­den. Der Se­nat kann auf Grund der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht be­ur­tei­len, ob der Be­tei­lig­te zu 3) als lei­ten­der An­ge­stell­ter iSd. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Be­trVG an­zu­se­hen ist.

I. Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen recht­fer­ti­gen sei­ne Würdi­gung, wo­nach der Be­tei­lig­te zu 3) be­reits auf Grund sei­ner Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis für die vier auf der ger­ia­tri­schen Ab­tei­lung beschäftig­ten ärzt­li­chen Mit­ar­bei­ter als lei­ten­der An­ge­stell­ter iSd. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG an­zu­se­hen ist, nicht. Die Vor­aus­set­zun­gen der Be­stim­mung sind im Streit­fall nicht erfüllt.

1. Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG ist lei­ten­der An­ge­stell­ter, wer nach Ar­beits­ver­trag und Stel­lung im Un­ter­neh­men oder im Be­trieb zur selbständi­gen Ein­stel­lung und Ent­las­sung von im Be­trieb oder in der Be­triebs­ab­tei­lung beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern be­rech­tigt ist. Die­se Zu­ord­nungs­kri­te­ri­en be­ru­hen auf der Wer­tung des Ge­setz­ge­bers, nach der ei­ne Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis die lei­ten­de Funk­ti­on ei­nes An­ge­stell­ten im Be­trieb oder im Un­ter­neh­men in be­son­de­rer Wei­se zum Aus­druck bringt. Ein­stel­lun­gen und Ent­las­sun­gen sind In­stru­men­te der Per­so­nal­wirt­schaft und da­mit un­ter­neh­me­ri­sche Tätig­keit. Wird die­se Be­fug­nis ei­nem An­ge­stell­ten

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über­tra­gen, so ist der zur selbständi­gen Ein­stel­lung und Ent­las­sung be­fug­te An­ge­stell­te der Re­präsen­tant des Ar­beit­ge­bers ge­genüber dem Be­triebs­rat (BAG 11. März 1982 - 6 AZR 136/79 - AP Be­trVG 1972 § 5 Nr. 28 = EzA Be­trVG 1972 § 5 Nr. 41, zu B 1 der Gründe mwN). Die un­ter­neh­me­ri­sche Auf­ga­ben­stel­lung kann sich aus der Per­so­nal­ver­ant­wor­tung für den Be­reich des ge­sam­ten Un­ter­neh­mens oder als un­ter­neh­me­ri­sche Teil­auf­ga­be auch aus der Per­so­nal­ver­ant­wor­tung für ei­nen Be­trieb oder ei­ne Be­triebs­ab­tei­lung er­ge­ben. Das kommt in der Neu­fas­sung des § 5 Abs. 3 Be­trVG durch das am 1. Ja­nu­ar 1989 in Kraft ge­tre­te­ne Ge­setz zur Ände­rung des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes, über Spre­cher­ausschüsse der lei­ten­den An­ge­stell­ten und zur Si­che­rung der Mon­tan-Mit­be­stim­mung vom 20. De­zem­ber 1988 (BGBl. I S. 2312) zum Aus­druck. Der Ge­setz­ge­ber hat den frühe­ren Ein­gangs­satz zu § 5 Abs. 3 Be­trVG um die Be­zugs­punk­te des Un­ter­neh­mens und des Be­trie­bes ergänzt. Da­mit ist klar­ge­stellt, dass auch ei­ne be­triebs­be­zo­ge­ne Auf­ga­be oder Funk­ti­on den Sta­tus ei­nes lei­ten­den An­ge­stell­ten be­gründen kann (BAG 16. April 2002 - 1 ABR 23/01 - BA­GE 101, 53 = AP Be­trVG 1972 § 5 Nr. 69 = EzA Be­trVG 1972 § 5 Nr. 66, zu B III der Gründe mwN).

Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG muss die Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis so­wohl im In­nen­verhält­nis als auch im Außen­verhält­nis be­ste­hen. An dem Merk­mal der Selbständig­keit fehlt es da­her, wenn der An­ge­stell­te nur im Verhält­nis zu den Ar­beit­neh­mern, nicht aber im In­nen­verhält­nis zu sei­nen Vor­ge­setz­ten be­fugt ist, über Ein­stel­lun­gen und Ent­las­sun­gen zu ent­schei­den. Die Ausübung der Per­so­nal­kom­pe­tenz darf nicht von der Zu­stim­mung ei­ner an­de­ren Per­son abhängig sein. Al­ler­dings liegt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kei­ne Be­schränkung der Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis vor, wenn der An­ge­stell­te le­dig­lich Richt­li­ni­en oder Bud­gets zu be­ach­ten hat oder Zweit­un­ter­schrif­ten ein­ho­len muss, die ei­ner Rich­tig­keits­kon­trol­le die­nen, aber nicht mit ei­ner Ent­schei­dungs­be­fug­nis des Drit­ten ver­bun­den sind (eben­so zu § 14 Abs. 2 KSchG: BAG 27. Sep­tem­ber 2001 - 2 AZR 176/00 - AP KSchG 1969 § 14 Nr. 6 = EzA KSchG § 14 Nr. 6, zu B II 3 c dd der Gründe).

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG sind nicht nur dann erfüllt, wenn der An­ge­stell­te zur selbständi­gen Ein­stel­lung und Ent­las­sung al­ler Ar­beit­neh­mer des Be­trie­bes oder der Be­triebs­ab­tei­lung be­fugt ist, son­dern auch dann, wenn die Be­fug­nis­se sich nur auf ei­nen Teil der Be­leg­schaft be­zie­hen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts genügt an­de­rer­seits nicht je­de Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis für die Her­aus­nah­me aus dem persönli­chen An­wen­dungs­be­reich

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des Be­trVG. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG lie­gen nicht vor bei Ar­beit­neh­mern, de­ren Per­so­nal­kom­pe­ten­zen nur von un­ter­ge­ord­ne­ter Be­deu­tung für den Be­trieb und da­mit auch für das Un­ter­neh­men sind. Ein so weit­ge­hen­der An­wen­dungs­be­reich ist we­der mit der aus der Sys­te­ma­tik fol­gen­den Gleich­wer­tig­keit der in § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 Be­trVG ge­re­gel­ten Funk­tio­nen noch mit dem Zweck des § 5 Abs. 3 Be­trVG ver­ein­bar. Die in § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG auf-geführ­te for­ma­le Be­fug­nis kann den Sta­tus als lei­ten­der An­ge­stell­ter nur be­gründen, wenn die dem An­ge­stell­ten nach­ge­ord­ne­ten Mit­ar­bei­ter auch ein für das Un­ter­neh­men be­deut­sa­mes Auf­ga­ben­ge­biet be­treu­en (BAG 16. April 2002 - 1 ABR 23/01 - BA­GE 101, 53 = AP Be­trVG 1972 § 5 Nr. 69 = EzA Be­trVG 1972 § 5 Nr. 66, zu B III der Gründe mwN - te­leo­lo­gi­sche Be­schränkung).

Die un­ter­neh­me­ri­sche Be­deu­tung der Per­so­nal­ver­ant­wor­tung kann aus der An­zahl der Ar­beit­neh­mer fol­gen, auf die sich die selbständi­ge Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis be­zieht (BAG 11. März 1982 - 6 AZR 136/79 - AP Be­trVG 1972 § 5 Nr. 28 = EzA Be­trVG 1972 § 5 Nr. 41, zu B 1 der Gründe). Um­fasst sie nur ei­ne ge­rin­ge Zahl von Ar­beit­neh­mern, lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG re­gelmäßig nicht vor. Der An­ge­stell­te tritt in die­sem Fall nur in ei­nem un­be­deu­ten­den Um­fang als Re­präsen­tant des Ar­beit­ge­bers ge­genüber dem Be­triebs­rat auf. Die für die Stel­lung ei­nes lei­ten­den An­ge­stell­ten er­for­der­li­che un­ter­neh­me­ri­sche Per­so­nal­ver­ant­wor­tung liegt dann nur vor, wenn die Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis ge­ra­de für ei­nen für das Un­ter­neh­men qua­li­ta­tiv be­deut­sa­men Per­so­nen­kreis be­steht (vgl. zu § 14 Abs. 2 KSchG: BAG 27. Sep­tem­ber 2001 - 2 AZR 176/00 - AP KSchG 1969 § 14 Nr. 6 = EzA KSchG § 14 Nr. 6, zu B II 3 c cc der Grün-de). Die in § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG ge­for­der­te Per­so­nal­kom­pe­tenz muss sich des­halb auf Ar­beit­neh­mer er­stre­cken, die ent­we­der hoch­qua­li­fi­zier­te Tätig­kei­ten mit ent­spre­chen­den Ent­schei­dungs­spielräum­en ausüben oder ei­nen für das Un­ter­neh­men her­aus­ge­ho­be­nen Geschäfts­be­reich be­treu­en (BAG 16. April 2002 - 1 ABR 23/01 - BA­GE 101, 53 = AP Be­trVG 1972 § 5 Nr. 69 = EzA Be­trVG 1972 § 5 Nr. 66, zu B IV 3 b der Gründe). Da es für die Zu­ord­nung zu dem in § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG ge­nann­ten Per­so­nen­kreis nur auf die ei­gen­ver­ant­wort­li­che Ausübung der in der Vor­schrift ge­nann­ten Per­so­nal­kom­pe­tenz an­kommt, ist der zeit­li­che An­teil, den die tatsächli­che Ausübung der Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis an der Ar­beits­zeit des An­ge­stell­ten aus­macht, für die Be­ur­tei­lung der Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG oh­ne Be­deu­tung (an­ders zu § 14 Abs. 2 KSchG: BAG 27. Sep­tem­ber 2001 - 2 AZR 176/00 - aaO).

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2. Da­nach er­weist sich die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das den Be­tei­lig­ten zu 3) als lei­ten­den An­ge­stell­ten iSd. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG an­ge­se­hen hat, als rechts­feh­ler­haft. Das Be­schwer­de­ge­richt hat nicht al­le we­sent­li­chen Umstände vollständig berück­sich­tigt und zu ge­rin­ge An­for­de­run­gen an den Um­fang der in der Vor­schrift ge­for­der­ten Per­so­nal­be­fug­nis ge­stellt.

a) Die Re­ge­lung in § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG enthält wie die­je­ni­ge in § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 und Nr. 3 Be­trVG un­be­stimm­te Rechts­be­grif­fe. De­ren An­wen­dung durch die Tat­sa­chen­ge­rich­te ist im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren nur dar­auf­hin über­prüfbar, ob der Be­wer­tungs­maßstab ver­kannt wur­de, die Ge­samtwürdi­gung der maßgeb­li­chen Umstände ver­tret­bar ist und kei­ne Verstöße ge­gen Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungssätze vor­lie­gen (BAG 16. April 2002 - 1 ABR 23/01 - BA­GE 101, 53 = AP Be­trVG 1972 § 5 Nr. 69 = EzA Be­trVG 1972 § 5 Nr. 66, zu IV der Gründe mwN). Die­sem ein­ge­schränk­ten Prüfungs­maßstab hält die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht stand.

b) Die Per­so­nal­ver­ant­wor­tung des Be­tei­lig­ten zu 3) er­streckt sich auf ei­nen Ober­arzt und drei As­sis­tenzärz­te und da­mit nur auf ei­nen klei­nen Per­so­nen­kreis. Da­mit lie­gen die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG grundsätz­lich nicht vor. Wenn das Be­schwer­de­ge­richt die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG den­noch für ge­ge­ben er­ach­tet hat, weil die Tätig­keit des ärzt­li­chen Per­so­nals nicht un­be­deu­tend sei und es sich bei der von dem Be­tei­lig­ten zu 3) ge­lei­te­ten ger­ia­tri­schen Ab­tei­lung für das Kli­ni­kum um ein nicht „un­be­deut­sa­mes Auf­ga­ben­ge­biet“ han­de­le, hat es die An­for­de­run­gen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG ver­kannt. Es hat an­de­re als von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­te und we­nig be­stimm­te Kri­te­ri­en sei­ner Ent­schei­dung zu­grun­de ge­legt und da­bei über­se­hen, dass der Ar­beit­neh­mer­kreis, der von der Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis er­fasst wird, von ei­ner be­son­de­ren Be­deu­tung für das Un­ter­neh­men sein muss. Ei­ne be­son­de­re Be­deu­tung des auf der ger­ia­tri­schen Sta­ti­on beschäftig­ten ärzt­li­chen Per­so­nals für die Ar­beit­ge­be­rin hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt aber ge­ra­de nicht fest­ge­stellt.

c) Der Se­nat kann auf Grund der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen über das Be­ste­hen der Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG selbst be­fin­den. Sie lie­gen nicht vor. Das auf der ger­ia­tri­schen Ab­tei­lung beschäftig­te ärzt­li­che Per­so­nal übt we­der hoch­qua­li­fi­zier­te Tätig­kei­ten mit ent-
 

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spre­chen­den Ent­schei­dungs­spielräum­en aus noch be­treut es ei­nen für das Un­ter­neh­men be­son­ders be­deut­sa­men Geschäfts­be­reich.

aa) Es kann da­hin­ste­hen, ob ei­ne Per­so­nal­kom­pe­tenz ge­genüber vier Ar­beit­neh­mern bei ei­ner Ge­samt­beschäftig­ten­zahl von rund 600 Ar­beit­neh­mern selbst bei Hin­zu­tre­ten von außer­gewöhn­li­chen Umständen über­haupt die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Be­trVG erfüllen kann. Die Ausübung der in der Vor­schrift ge­nann­ten Be­fug­nis­se ge­genüber noch nicht ein­mal ei­nem Pro­zent der Ge­samt­be­leg­schaft lässt den Be­tei­lig­ten zu 3) schwer­lich als Re­präsen­tan­ten der Ar­beit­ge­be­rin ge­genüber dem Be­triebs­rat er­schei­nen.

bb) Die ge­rin­ge An­zahl der Ar­beit­neh­mer, die der Ein­stel­lungs- und Ent­las­sungs­be­fug­nis des Be­tei­lig­ten zu 3) un­ter­lie­gen, wird im Streit­fall nicht durch die be­son­de­re Be­deu­tung der Ar­beit­neh­mer für das Un­ter­neh­men aus­ge­gli­chen. Bei dem auf der ger­ia­tri­schen Sta­ti­on beschäftig­ten ärzt­li­chen Per­so­nal han­delt es sich im Ver­gleich zu den an­de­ren bei der Ar­beit­ge­be­rin ins­ge­samt 80 beschäftig­ten Ärz­tin­nen und Ärz­ten nicht um ei­nen qua­li­ta­tiv be­deut­sa­men Kreis von Ar­beit­neh­mern. Im Übri­gen gehört das auf der ger­ia­tri­schen Sta­ti­on beschäftig­te ärzt­li­che Per­so­nal nach der Geschäftsführung, dem ärzt­li­chen Di­rek­tor und dem Be­tei­lig­ten zu 3) der vier­ten bzw. fünf­ten Hier­ar­chie­ebe­ne der Kli­nik an, was gleich­falls nicht für das Be­ste­hen ei­ner Per­so­nal­be­fug­nis für ei­ne be­son­ders be­deut­sa­me Ar­beit­neh­mer­grup­pe spricht.

Das auf der ger­ia­tri­schen Sta­ti­on beschäftig­te ärzt­li­che Per­so­nal übt im Ver­gleich zu den an­sons­ten bei der Ar­beit­ge­be­rin beschäftig­ten ärzt­li­chen Mit­ar­bei­tern kei­ne be­son­ders qua­li­fi­zier­te Tätig­kei­ten aus. Bei der Ger­ia­trie han­delt es sich auch nicht um ei­nen Un­ter­neh­mens­be­reich, dem ge­genüber den an­de­ren me­di­zi­ni­schen Sta­tio­nen des Kran­ken­hau­ses ei­ne be­son­de­re Be­deu­tung zu­kommt. Die ger­ia­tri­sche Ab­tei­lung ist erst seit dem 1. Ju­li 2004 ein­ge­rich­tet und un­ter­schei­det sich we­der in ih­rer Größe noch in der wirt­schaft­li­chen Be­deu­tung von den an­de­ren ärzt­li­chen Sta­tio­nen der Ar­beit­ge­be­rin. Bis auf die Ra­dio­lo­gie ist in den an­de­ren me­di­zi­ni­schen Ab­tei­lun­gen mehr ärzt­li­ches Per­so­nal beschäftigt. Der auf die Ger­ia­trie ent­fal­len­de Um­satz­an­teil beträgt nur 10 % der ge­sam­ten Erlöse aus der Kran­ken­haus­be­hand­lung und ist da­her im Ver­gleich zu den an­de­ren me­di­zi­ni­schen Ab­tei­lun­gen nicht von be­son­de­rer Be­deu­tung für die Ar­beit­ge­be­rin.
 

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II. Der Se­nat kann die Sa­che nicht ab­sch­ließend ent­schei­den, so dass sie an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen ist. Der Se­nat kann nicht be­ur­tei­len, ob der Be­tei­lig­te zu 3) - ggf. un­ter Her­an­zie­hung der in § 5 Abs. 4 Be­trVG ent­hal­te­nen Aus­le­gungs­re­geln - nach sei­nem An­stel­lungs­ver­trag und sei­ner Stel­lung im Un­ter-neh­men oder im Be­trieb als lei­ten­der An­ge­stell­ter iSd. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Be­trVG an­zu­se­hen ist. Hier­zu hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bis­lang von sei­nem Stand­punkt aus kon­se­quent kei­ne tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. Die­se sind vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nach­zu­ho­len. Da sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt mit den Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Be­trVG und des § 5 Abs. 4 Be­trVG bis­lang nicht be­fasst und da­zu we­der Tat­sa­chen fest­ge­stellt noch ei­ne recht­li­che Würdi­gung vor­ge­nom­men hat, sieht der Se­nat von Hin­wei­sen ab.

Dörner 

Gräfl 

Koch

Busch 

Zwis­ler