BAG, Ur­teil vom 07.07.2011, 2 AZR 12/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 12/10
7 Sa 569/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

7. Ju­li 2011

UR­TEIL

Frei­tag, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 7. Ju­li 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits-
 

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ge­richt Kreft, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Ber­ger und Ra­chor so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Sieg und Eu­len für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 6. Ok­to­ber 2009 - 7 Sa 569/09 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung.

Die Be­klag­te ist ei­ne in Lett­land ansässi­ge Bank. Sie un­ter­hielt in B ei­ne im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­ne Zweig­nie­der­las­sung. Dort beschäftig­te sie re­gelmäßig mehr als zehn Ar­beit­neh­mer. Am 12. Ju­ni 2008 eröff­ne­te sie ei­ne Fi­lia­le in M. Die­se Fi­lia­le war - eben­so wie ei­ne be­reits be­ste­hen­de Zweig­stel­le in H - or­ga­ni­sa­to­risch der Nie­der­las­sung B zu­ge­ord­net. In M beschäftig­te die Be­klag­te im Jahr 2008 nicht mehr als fünf Ar­beit­neh­mer.

Der Kläger ist let­ti­scher Staatsbürger. Am 7. April 2008 schlos­sen die Par­tei­en in Lett­land ei­nen in let­ti­scher Spra­che ab­ge­fass­ten, un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag für ei­ne Tätig­keit in M. Er sah ei­ne Pro­be­zeit bis zum 4. Ju­li 2008 vor. Nach sei­ner Ein­ar­bei­tung in Lett­land ab­sol­vier­te der Kläger ab dem 12. Mai 2008 ei­ne Schu­lung in B. Noch im sel­ben Mo­nat über­nahm er die Lei­tung der im Auf­bau be­find­li­chen M Fi­lia­le. Gemäß ei­ner Zu­satz­ver­ein­ba­rung zum Ar­beits­ver­trag, da­tiert auf den 12. Mai 2008 und gleich­falls in let­ti­scher Spra­che ab­ge­fasst, hat­te der Kläger die Stel­le „Lei­ter der Fi­lia­le bei der Kun­den­be­treu­ungs­ab­tei­lung“ in­ne. Zu sei­nem Ein­satz­ort heißt es dort: „R, Lett­land und M, Deutsch­land“.
 

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Un­ter dem Da­tum des 9. Ju­ni 2008 schlos­sen die Par­tei­en ei­nen in deut­scher Spra­che ab­ge­fass­ten neu­en Ar­beits­ver­trag. Er war mit Be­zug auf § 14 Abs. 2 Tz­B­fG auf ein Jahr be­fris­tet und sah ei­ne sechs­mo­na­ti­ge Pro­be­zeit vor. Als Tätig­keit war die ei­nes Fi­li­al­lei­ters der M Fi­lia­le ge­nannt. Das Ver­trags­verhält­nis soll­te mit Er­tei­lung ei­ner „EU-Ar­beits­er­laub­nis“ (Ar­beits­ge­neh­mi­gung nach § 284 SGB III) an den Kläger be­gin­nen. Laut ei­ner der Schluss­be­stim­mun­gen des Ar­beits­ver­trags ver­si­cher­te der Kläger, dass zwi­schen den Par­tei-en zu­vor kein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den ha­be.

Mit Schrei­ben vom 4. Ju­li 2008 bat der Kläger - ent­spre­chend ei­ner Vor­ga­be der Be­klag­ten - um Auf­he­bung des bis­he­ri­gen Ar­beits­ver­trags und Neu­be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zum 7. Ju­li 2008 auf der Grund­la­ge der Ver­ein­ba­rung vom 9. Ju­ni 2008.

Mit Schrei­ben vom 8. De­zem­ber 2008, dem Kläger zu­ge­gan­gen am 9. De­zem­ber 2008, kündig­te die Be­klag­te das „seit dem 07.07.2008 be­ste­hen-de“ Ar­beits­verhält­nis zum 23. De­zem­ber 2008, „hilfs­wei­se zum recht­lich nächstmögli­chen Ter­min“.

Der Kläger hat recht­zei­tig Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben und gel­tend ge­macht, auf das Ar­beits­verhält­nis fin­de das Kündi­gungs­schutz­ge­setz An­wen­dung. Die War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG sei erfüllt. Die Beschäfti­gungs­zei­ten aus den bei­den Ar­beits­verhält­nis­sen sei­en zu­sam­men­zu­rech­nen. De­ren Un­ter­bre­chung sei un­be­acht­lich. Der be­trieb­li­che Gel­tungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes sei eröff­net. Die M Fi­lia­le bil­de mit der Zweig­nie­der­las­sung B ei­nen Be­trieb iSv. § 23 Abs. 1 KSchG. Die Kündi­gung sei so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Gründe iSv. § 1 Abs. 2 KSchG lägen nicht vor.

Der Kläger hat be­an­tragt

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 8. De­zem­ber 2008 nicht auf­gelöst wor­den ist.
 

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Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen, hilfs­wei­se, das Ar­beits­verhält­nis ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wer­de, auf­zulösen. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das Ar­beits­verhält­nis ha­be bei Zu­gang der Kündi­gung noch kei­ne sechs Mo­na­te „un­un­ter­bro­chen“ be­stan­den. Auf das ers­te Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en sei let­ti­sches Recht zur An­wen­dung ge­langt. Die An­rech­nung un­ter Gel­tung frem­den Rechts ver­brach­ter Beschäfti­gungs­zei­ten auf die War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG wi­der­spre­che den Be­stim­mun­gen des In­ter­na­tio­na­len Pri­vat­rechts. Die Kündi­gung sei im Übri­gen auch bei An­wend­bar­keit des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes wirk­sam. Sie - die Be­klag­te - ha­be vor dem Hin­ter­grund der Fi­nanz­kri­se ent­schie­den, ih­re Per­so­nal­kos­ten zu sen­ken. Zur Er­rei­chung die­ses Ziels ha­be sie ei­ne von fünf Fi­li­al­lei­ter­stel­len in Deutsch­land ge­stri­chen. Den bis­he­ri­gen Auf­ga­ben­be­reich des Klägers ha­be sie der zu­vor in B beschäftig­ten stell­ver­tre­ten­den Lei­te­rin „As­set ma­nage­ment“ über­tra­gen und die­se mit Aus­schei­den des Klägers nach M ver­setzt. Die Um­ver­tei­lung der Ar­bei­ten sei we­gen ins­ge­samt ver­rin­ger­ten Ar­beits­an­falls möglich ge­we­sen. Die So­zi­al­aus­wahl sei ord­nungs­gemäß er­folgt. Zu­min­dest sei das Ar­beits­verhält­nis nach § 9 KSchG we­gen er­heb­li­cher Pflicht­wid­rig­kei­ten des Klägers im Ver­lauf des Kündi­gungs­rechts­streits auf­zulösen.

Der Kläger hat be­an­tragt, den Auflösungs­an­trag ab­zu­wei­sen. 

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ihr statt­ge­ge­ben. Den Auflösungs­an­trag der Be­klag­ten hat es ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te die Wie­der­her­stel­lung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu­tref­fend ent­schie­den. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist durch die or­dent­li­che Kündi­gung vom 8. De­zem­ber 2008 nicht auf­gelöst wor­den.

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A. Ge­gen­stand der Re­vi­si­on ist al­lein der Kündi­gungs­schutz­an­trag des Klägers. Der Auflösungs­an­trag ist nicht zur Ent­schei­dung an­ge­fal­len; die Be­klag­te ver­folgt die­sen An­trag in der Re­vi­si­on nicht wei­ter.

B. Die Kündi­gung der Be­klag­ten ist un­wirk­sam. Sie ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt (§ 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG).

I. Die Wirk­sam­keit der Kündi­gung ist nach deut­schem Kündi­gungs(schutz)recht zu be­ur­tei­len. Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ge­lang­te je­den­falls im Kündi­gungs­zeit­punkt deut­sches Recht zur An­wen­dung.

1. Nach In­ter­na­tio­na­lem Pri­vat­recht (IPR) be­stimmt sich die Fra­ge, wel­ches Ge­set­zes­recht auf ei­nen Pri­vat­rechts­sach­ver­halt an­zu­wen­den ist, nach den Re­ge­lun­gen des Staa­tes, des­sen Ge­rich­te zur Ent­schei­dung an­ge­ru­fen wer­den. Dem­ent­spre­chend sind hier die das Ar­beits­recht be­tref­fen­den Be­stim­mun­gen der Art. 27 bis 37 EGBGB ein­schlägig. Die­se sind zwar zum 17. De­zem­ber 2009 durch die Be­stim­mun­gen der Ver­ord­nung Nr. 593/2008 des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 17. Ju­ni 2008 über das auf ver­trag­li­che Schuld­verhält­nis­se an­zu­wen­den­de Recht (RomI-VO) ab­gelöst wor­den. Nach Art. 28 RomI-VO fin­den aber de­ren Re­ge­lun­gen auf Ver­trags­verhält­nis­se, die - wie im Streit­fall - vor dem 17. De­zem­ber 2009 be­gründet wor­den sind, kei­ne An­wen­dung (vgl. BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 39).

2. Die Par­tei­en ha­ben mit dem Ar­beits­ver­trag vom 9. Ju­ni 2008 iSv. Art. 27 Abs. 1 Satz 2 EGBGB kon­klu­dent deut­sches Recht gewählt, in­dem sie auf deut­sche Rechts­vor­schrif­ten - et­wa § 14 Abs. 2 Tz­B­fG - Be­zug ge­nom­men ha­ben. Un­abhängig da­von ver­weist die Re­ge­lan­knüpfung des Art. 30 Abs. 2 EGBGB auf deut­sches Recht. Da­nach fin­det man­gels Ver­ein­ba­rung das Recht des­je­ni­gen Staa­tes An­wen­dung, in wel­chem der Ar­beit­neh­mer gewöhn­lich sei­ne Ar­beit ver­rich­tet. Re­gelmäßiger Ar­beits­ort des Klägers war zu­letzt M. Umstände, die nach dem Wirk­sam­wer­den der Ver­ein­ba­run­gen vom 9. Ju­ni 2008 auf ei­ne en­ge­re Ver­bin­dung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu Lett­land hin­wei­sen könn­ten, sind nicht zu er­ken­nen.
 

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II. Die persönli­chen und be­trieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die An­wen­dung des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes (§ 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG) lie­gen vor.

1. Die War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist erfüllt. Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers hat bei Zu­gang der Kündi­gung im Un­ter­neh­men der Be­klag­ten „oh­ne Un­ter­bre­chung“ länger als sechs Mo­na­te be­stan­den. Die un­ter Gel­tung des Ar­beits­ver­trags vom 7. April 2008 zurück­ge­leg­ten Beschäfti­gungs­zei­ten sind trotz der zwi­schen­zeit­li­chen Ver­tragsände­run­gen zu berück­sich­ti­gen. Das gilt selbst dann, wenn im Zu­sam­men­hang mit der An­fang Ju­li 2008 ein­ge­tre­te­nen recht­li­chen Un­ter­bre­chung ein Wech­sel des Ar­beits­ver­trags­sta­tuts statt­ge­fun­den ha­ben soll­te. Zu­guns­ten der Be­klag­ten kann da­her un­ter­stellt wer­den, dass - wo­von das Lan­des­ar­beits­ge­richt po­si­tiv aus­ge­gan­gen ist - auf das ers­te Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en let­ti­sches Recht An­wen­dung fand.

a) § 1 Abs. 1 KSchG schließt die An­rech­nung von Beschäfti­gungs­zei­ten aus ei­nem vor­an­ge­hen­den Ar­beits­verhält­nis auf die War­te­zeit nicht un­ter al­len Umständen aus.

aa) Zwar ist nach dem Wort­laut des Ge­set­zes für die Wah­rung der Frist je­de recht­li­che Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses schädlich, sei sie auch nur von kürzes­ter Dau­er. Dies würde je­doch Sinn und Zweck der War­te­zeit nicht ge­recht. Da­nach soll der Ar­beit­neh­mer erst nach ei­ner ge­wis­sen Dau­er der Zu­gehörig­keit zum Be­trieb oder Un­ter­neh­men Kündi­gungs­schutz er­wer­ben (BAG 23. Sep­tem­ber 1976 - 2 AZR 309/75 - zu I 2 c der Gründe, BA­GE 28, 176). Den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en soll für ei­ne ge­wis­se Zeit die Prüfung ermöglicht wer­den, ob sie sich auf Dau­er bin­den wol­len (BAG 24. No­vem­ber 2005 - 2 AZR 614/04 - zu B 1 b der Gründe, BA­GE 116, 254). Die­ses Re­ge­lungs­ziel ver­langt nicht da­nach, mit je­der noch so kur­zen recht­li­chen Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses die War­te­zeit er­neut be­gin­nen zu las­sen. So wäre es et­wa vor die­sem Ziel sach­lich nicht zu be­gründen, ein Ar­beits­verhält­nis, das an ei­nem - oh­ne­hin ar­beits­frei­en - Wo­chen­en­de auf Ver­an­las­sung des Ar­beit­ge­bers ge­en­det hat, selbst bei Wie­der­ein­stel­lung des Ar­beit­neh­mers zu Be­ginn der dar­auf­fol­gen­den Wo­che als iSv. § 1 Abs. 1 KSchG un­ter­bro­chen an­zu­se­hen

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(BAG 28. Au­gust 2008 - 2 AZR 101/07 - Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 88; 19. Ju­ni 2007 - 2 AZR 94/06 - Rn. 13, BA­GE 123, 185). Es ist des­halb für den Lauf der War­te­zeit unschädlich, wenn in­ner­halb des Sechs­mo­nats­zeit­raums zwei oder mehr Ar­beits­verhält­nis­se lie­gen, die oh­ne zeit­li­che Un­ter­bre­chung un­mit­tel­bar auf­ein­an­der­fol­gen. Setzt sich die Beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers naht­los fort, ist ty­pi­scher­wei­se von ei­nem „un­un­ter­bro­che­nen“ Ar­beits­verhält­nis aus­zu­ge­hen. Das gilt auch dann, wenn der Ar­beit­neh­mer während der War­te­zeit ver­schie­den­ar­ti­ge Tätig­kei­ten aus­geübt hat (vgl. BAG 23. Sep­tem­ber 1976 - 2 AZR 309/75 - zu I 2 f der Gründe, aaO; KR/Grie­be­ling 9. Aufl. § 1 Rn. 114; Münch­KommBGB/Her­genröder 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 33; Schwar­ze in Schwar­ze/Schra­der/Ey­lert KSchG § 1 Rn. 1; SPV/Vos­sen 10. Aufl. Rn. 876; ein­schränkend: ErfK/Oet­ker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 40; Löwisch/Spin­ner KSchG 9. Aufl. § 1 Rn. 43).

bb) Selbst in Fällen, in de­nen es an ei­ner naht­lo­sen Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses fehlt, kann ei­ne recht­li­che Un­ter­bre­chung un­be­acht­lich sein, wenn sie verhält­nismäßig kurz ist und zwi­schen bei­den Ar­beits­verhält­nis­sen ein en­ger sach­li­cher Zu­sam­men­hang be­steht. Dafür kommt es ins­be­son­de­re auf An­lass und Dau­er der Un­ter­bre­chung so­wie auf die Art der Wei­ter­beschäfti­gung an (st. Rspr., bspw. BAG 28. Au­gust 2008 - 2 AZR 101/07 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 88; 19. Ju­ni 2007 - 2 AZR 94/06 - Rn. 13, BA­GE 123, 185; grund­le­gend: 6. De­zem­ber 1976 - 2 AZR 470/75 - zu 3 d der Gründe, BA­GE 28, 252). Ob die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind, hängt vom Ein­zel­fall ab. Ei­ne fes­te zeit­li­che Be­gren­zung für den Un­ter­bre­chungs­zeit­raum be­steht nicht. Je länger die Un­ter­bre­chung ge­dau­ert hat, des­to ge­wich­ti­ger müssen die für ei­nen sach­li­chen Zu­sam­men­hang spre­chen­den Umstände sein (vgl. BAG 28. Au­gust 2008 - 2 AZR 101/07 - Rn. 20, aaO; 20. Au­gust 1998 - 2 AZR 76/98 - zu II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 9 = EzA KSchG § 1 Nr. 49).
 

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b) Die­se Grundsätze kom­men auch dann zum Tra­gen, wenn für das frühe­re Ar­beits­verhält­nis nicht deut­sches, son­dern ausländi­sches Recht galt. Für die An­rech­nung von Beschäfti­gungs­zei­ten aus ei­nem vor­an­ge­gan­ge­nen Ar­beits­verhält­nis ist es grundsätz­lich un­er­heb­lich, ob die­ses ei­nem an­de­ren Ar­beits­ver­trags­sta­tut un­ter­lag.

aa) Ob frem­dem Recht un­ter­fal­len­de Vorgänge bei der An­wen­dung ei­ner deut­schen Rechts­norm Berück­sich­ti­gung fin­den, ist durch Aus­le­gung des ein­schlägi­gen deut­schen Ge­set­zes zu er­mit­teln (bspw. Münch­KommBGB/ Son­nen­ber­ger 5. Aufl. Einl. IPR Rn. 609; Dei­nert RIW 2008, 148, 150 f.; Ot­to/Mückl BB 2008, 1231). Maßgeb­lich ist § 1 Abs. 1 KSchG.

bb) Dem Wort­laut nach ver­langt die­se Be­stim­mung nur, dass das Ar­beits­verhält­nis in dem­sel­ben Be­trieb oder Un­ter­neh­men länger als sechs Mo­na­te be­stan­den hat. Ei­ne (Selbst-)Be­schränkung in dem Sin­ne, dass auf das Ar­beits­verhält­nis durch­ge­hend deut­sches Recht zur An­wen­dung ge­langt sein müsse, lässt sich dar­aus nicht ab­lei­ten. Das Ge­setz stellt - im Ge­gen­teil - mit der An­knüpfung an den Be­griff „Un­ter­neh­men“ ei­nen Aus­lands­be­zug zu­min­dest in­so­weit her, als es in sei­nen Gel­tungs­be­reich auf die­se Wei­se auch sol­che Ar­beits­verhält­nis­se ein­be­zieht, die mit ausländi­schen Un­ter­neh­men be­ste­hen. Be­reits dies spricht dafür, dass es auf das Ver­trags­sta­tut, un­ter dem die Beschäfti­gungs­zei­ten zurück­ge­legt wur­den, nicht ent­schei­dend an­kommt.

cc) Dies wird durch Sinn und Zweck der War­te­zeit­re­ge­lung bestätigt. Dem Ziel, sich ge­gen­sei­tig ken­nen­zu­ler­nen und prüfen zu können, dient auch die Beschäfti­gung in ei­nem Ar­beits­verhält­nis, auf das vorüber­ge­hend deut­sches Recht kei­ne An­wen­dung fand. Die Fra­ge, ob sich der Ar­beit­ge­ber en­ger an den Ar­beit­neh­mer bin­den will, stellt sich im Gel­tungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes nach sechs­mo­na­ti­ger Dau­er der Beschäfti­gung. Die Möglich­keit, dies sach­ge­recht zu be­ur­tei­len, hängt nicht da­von ab, dass auf das Ar­beits­verhält­nis durchgängig deut­sches Recht zur An­wen­dung ge­langt ist. Auch Zei­ten ei­ner Beschäfti­gung auf der Grund­la­ge frem­den Ver­trags­sta­tuts bie­ten dem Ar­beit­ge­ber da­zu aus­rei­chend Ge­le­gen­heit (vgl. ErfK/Oet­ker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 41).
 

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dd) Der An­rech­nung von Beschäfti­gungs­zei­ten un­ter frem­dem Ar­beits­ver­trags­sta­tut ste­hen kei­ne sys­te­ma­ti­schen Erwägun­gen ent­ge­gen. Sie gerät ins­be­son­de­re nicht in Wi­der­spruch zur Be­gren­zung des Gel­tungs­be­reichs des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes auf in Deutsch­land ge­le­ge­ne Be­trie­be in § 23 Abs. 1 KSchG.

(1) Der Ers­te Ab­schnitt des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes fin­det zwar nur auf Be­trie­be An­wen­dung, die in Deutsch­land ge­le­gen sind (vgl. BAG 8. Ok­to­ber 2009 - 2 AZR 654/08 - Rn. 13, EzA KSchG § 23 Nr. 35; 17. Ja­nu­ar 2008 - 2 AZR 902/06 - BA­GE 125, 274; sie­he auch BVerfG 12. März 2009 - 1 BvR 1250/08 -). Dies schließt es aus, bei der Be­ur­tei­lung, ob die deut­sche Zweig­nie­der­las­sung ei­nes ausländi­schen Un­ter­neh­mens die Vor­aus­set­zun­gen des § 23 Abs. 1 KSchG erfüllt, im Aus­land täti­ge Ar­beit­neh­mer zu berück­sich­ti­gen, je­den­falls so­weit de­ren Ar­beits­verhält­nis­se nicht deut­schem Recht un­ter­lie­gen (BAG 26. März 2009 - 2 AZR 883/07 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 45). Im Ge­gen­satz zu § 23 Abs. 1 KSchG stellt § 1 Abs. 1 KSchG aber nicht nur auf die je­wei­li­gen Verhält­nis­se im Be­trieb ab, son­dern er­wei­tert sei­nen An­wen­dungs­be­reich auf das ge­sam­te Un­ter­neh­men des Ar­beit­ge­bers.

(2) Zu­dem be­ruht die Be­schränkung des Gel­tungs­be­reichs des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes auf in Deutsch­land ge­le­ge­ne Be­trie­be auf dem Um­stand, dass die Gewährung von Kündi­gungs­schutz ge­genüber ei­nem Ar­beit­neh­mer Aus­wir­kun­gen auf die Ar­beits­verhält­nis­se des Ar­beit­ge­bers mit an­de­ren Ar­beit­neh­mern ha­ben kann. Das ist wi­der­spruchs­frei nur möglich, wenn im Zeit­punkt der Kündi­gung ge­genüber al­len mögli­cher­wei­se be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mern und ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber das­sel­be, nämlich deut­sches Kündi­gungs­schutz-und Ar­beits­recht an­ge­wen­det und auch durch­ge­setzt wer­den kann (vgl. BAG 26. März 2009 - 2 AZR 883/07 - Rn. 15 ff., AP KSchG 1969 § 23 Nr. 45). Dem­ge­genüber berührt die Fra­ge, ob auf die War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG Beschäfti­gungs­zei­ten aus ei­nem Ar­beits­verhält­nis an­zu­rech­nen sind, das ei­ner an­de­ren Rechts­ord­nung un­terfällt, in ers­ter Li­nie die in­di­vi­du­el­len Verhält­nis­se des be­tref­fen­den Ar­beit­neh­mers. Außer­dem stellt sie sich nur in Be­zug auf
 

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Ar­beits­verhält­nis­se, die je­den­falls im Kündi­gungs­zeit­punkt deut­schem Recht un­ter­la­gen.

ee) Zu Un­recht meint die Re­vi­si­on, die An­rech­nung von Beschäfti­gungs­zei­ten, die un­ter Gel­tung frem­den Ar­beits­ver­trags­sta­tuts zurück­ge­legt wur­den, schränke in un­zulässi­ger Wei­se ih­re nach Kol­li­si­ons­recht ge­ge­be­nen Rechts­wahlmöglich­kei­ten ein. Es ent­spricht den all­ge­mei­nen Grundsätzen des In­ter­na­tio­na­len Pri­vat­rechts, dass im Fall ei­nes Sta­tu­ten­wech­sels das „al­te“ Sta­tut für die Be­gründung der Rech­te, Rechts­la­gen und Rechts­verhält­nis­se und für die bis zum Sta­tu­ten­wech­sel ein­ge­tre­te­nen Wir­kun­gen an­wend­bar bleibt. Über wei­te­re Wir­kun­gen ent­schei­det das „neue“ Ver­trags­sta­tut. So ist an deut­schem Recht zu mes­sen, ob und in­wie­weit Vorgänge, die sich un­ter Gel­tung frem­den Rechts er­eig­net ha­ben, im Sin­ne der frag­li­chen inländi­schen Norm als tat­be­standsmäßig an­zu­er­ken­nen sind oder nicht (vgl. Münch­KommBGB/Son­nen­ber­ger 5. Aufl. Einl. IPR Rn. 607; Dei­nert RIW 2008, 148; v. Hoff­mann/Thorn IPR 9. Aufl. § 5 Rn. 104; ähn­lich für den Fall des Be­triebsüber­gangs: BAG 26. Mai 2011 - 8 AZR 37/10 - Rn. 43 ff.). Es geht in sol­chen Fällen nicht um ei­ne - un­zulässi­ge - An­wen­dung deut­schen Rechts auf ei­nen Aus­lands­sach­ver­halt, son­dern um die Fra­ge, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne deut­sche Norm - hier § 1 Abs. 1 KSchG - auf ein ih­rem Wir­kungs­kreis un­ter­lie­gen­des Ar­beits­verhält­nis an­zu­wen­den ist (vgl. Jun­ker RIW 2001, 94, 105; Schlach­ter NZA 2000, 57, 63; Strau­be DB 2009, 1406). Dar­auf muss­te und konn­te sich die Be­klag­te ein­rich­ten, als sie sich der deut­schen Rechts­ord­nung un­ter­warf.

ff) Mögli­che prak­ti­sche Schwie­rig­kei­ten, die sich im Hin­blick auf ei­ne Ein­be­zie­hung sol­cher Beschäfti­gungs­zei­ten er­ge­ben können, die un­ter Gel­tung ausländi­schen Rechts zurück­ge­legt wur­den, recht­fer­ti­gen kein an­de­res Er­geb­nis. Zwar mag im Ein­zel­fall die Fest­stel­lung, ob es sich bei ei­nem Ver­trags­verhält­nis, das zeit­wei­se ausländi­schem Ver­trags­sta­tut un­ter­lag, durchgängig um ein Ar­beits­verhält­nis im kündi­gungs­schutz­recht­li­chen Sin­ne ge­han­delt hat, nicht ein­fach sein. Dies ist aber nach der ra­tio le­gis des § 1 Abs. 1 KSchG hin­zu­neh­men. Ab­ge­se­hen da­von dürf­te viel­fach - so auch im Streit­fall - der Ar­beit-
 

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neh­mer­sta­tus des Beschäftig­ten während der ausländi­schem Recht un­ter­fal­len­den Zei­ten un­strei­tig sein.

c) Da­nach hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Recht die un­ter Gel­tung des Ar­beits­ver­trags vom 7. April 2008 zurück­ge­leg­ten Beschäfti­gungs­zei­ten in die Be­rech­nung der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG ein­be­zo­gen.

aa) Der Kläger stand ab dem 7. April 2008 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zur „P AG“. Der auf den 9. Ju­ni 2008 da­tier­te - neue - Ar­beits­ver­trag be­zeich­net als Ar­beit­ge­be­rin die „P, Ak­ti­en­ge­sell­schaft let­ti­schen Rechts, Zweig­nie­der­las­sung B“. Ei­ne Ände­rung der Ar­beit­ge­ber­stel­lung ging da­mit nicht ein­her. Mit bei­den Be­zeich­nun­gen ist die­sel­be ju­ris­ti­sche Per­son an­ge­spro­chen. Die Zweig­nie­der­las­sung der Be­klag­ten ist aus­weis­lich der Ein­tra­gun­gen in das Han­dels­re­gis­ter recht­lich un­selbständig. Aus § 53 des Kre­dit­we­sen­ge­set­zes (KWG) folgt nicht, dass sie als ei­genständi­ges Un­ter­neh­men iSv. § 1 Abs. 1 KSchG an­zu­se­hen wäre. Gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 KWG gilt die inländi­sche Zweig­stel­le ei­nes ausländi­schen Un­ter­neh­mens, die Bank­geschäfte be­treibt oder Fi­nanz­dienst­leis­tun­gen er­bringt, als Kre­dit­in­sti­tut oder Fi­nanz­dienst­leis­tungs­in­sti­tut. Nach § 53 Abs. 2 Nr. 6 KWG gilt das In­sti­tut für die An­wen­dung von § 36 Abs. 1 KWG als ju­ris­ti­sche Per­son. Darüber hin­aus gilt nach § 53 Abs. 2a KWG die Zweig­stel­le für die Be­stim­mun­gen des Ge­set­zes, „die dar­an an­knüpfen, dass ein In­sti­tut das Toch­ter­un­ter­neh­men ei­nes Un­ter­neh­mens mit Sitz im Aus­land ist, als hun­dert­pro­zen­ti­ges Toch­ter­un­ter­neh­men der In­sti­tuts­zen­tra­le mit Sitz im Aus­land“. Die­sen Re­ge­lun­gen ist der Zweck ge­mein, die Vor­schrif­ten des KWG auf recht­lich und wirt­schaft­lich un­selbständi­ge Zweig­stel­len ei­nes Un­ter­neh­mens mit Sitz in ei­nem an­de­ren Staat an­wend­bar zu ma­chen. Ih­re Wir­kun­gen ge­hen aber nicht darüber hin­aus.

bb) Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die recht­li­che - in tatsäch­li­cher Hin­sicht al­len­falls den 5. und 6. Ju­li 2008 be­tref­fen­de - Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses der Par­tei­en sei un­be­acht­lich, lässt kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen. Da die recht­li­che Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit ei­nem Wo­chen­en­de zu­sam­men­fiel, dürf­te oh­ne­hin von ei­ner naht­lo­sen Fort­set­zung der Beschäfti­gung des Klägers aus­zu­ge­hen sein. Zu­min­dest ist re­vi­si­ons­recht-

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lich nicht zu be­an­stan­den, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­nen en­gen sach­li­chen und zeit­li­chen Zu­sam­men­hang zwi­schen den bei­den Ar­beits­verhält­nis­sen be­jaht hat. Nach übe­rein­stim­men­dem Vor­trag der Par­tei­en war der Kläger durch­weg als Fi­li­al­lei­ter beschäftigt, mag er sich zeit­wei­se auch in der Ein­ar­bei­tung be­fun­den ha­ben. Die Gründe für die Un­ter­bre­chung la­gen we­der in den be­trieb­li­chen Verhält­nis­sen noch im Ver­hal­ten des Klägers. Eben­so we­nig ist für die An­wen­dung von § 1 Abs. 1 KSchG von Be­lang, ob der Kläger un­ter Gel­tung des ers­ten Ar­beits­ver­trags nach Deutsch­land le­dig­lich „ent­sandt“ wor­den war. Die Be­klag­te hat selbst vor­ge­bracht, dies ha­be sei­ner Er­pro­bung ge­dient.

cc) Unschädlich ist, dass der Kläger mit Un­ter­zeich­nung des Ar­beits­ver­trags vom 9. Ju­ni 2008 erklärte, zwi­schen den Par­tei­en ha­be zu­vor kein Ar­beits­verhält­nis be­stan­den. Mit die­ser Erklärung konn­te er sich künf­ti­ger Rech­te aus dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz nicht be­ge­ben.

dd) Aus­ge­hend vom 7. April 2008 er­rech­net sich bis zum Zu­gang der Kündi­gung ei­ne Beschäfti­gungs­zeit von knapp acht Mo­na­ten. Selbst wenn man nur auf die Zei­ten ab­stel­len woll­te, während de­rer der Kläger re­gelmäßig in M tätig war, mit­hin die Zeit ab dem 20. Mai 2008, wäre die War­te­zeit erfüllt.

2. Der be­trieb­li­che Gel­tungs­be­reich des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes ist eröff­net.

a) Die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die M Fi­lia­le und die da­mals in B ansässi­ge Zweig­nie­der­las­sung der Be­klag­ten sei­en als ein ein­heit­li­cher Be­trieb iSv. § 23 Abs. 1 KSchG an­zu­se­hen, wird von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fen. Sie ist auch ma­te­ri­ell­recht­lich nach­voll­zieh­bar. Die Be­klag­te hat im vor­lie­gen­den Rechts­streit nicht be­haup­tet, in der M Fi­lia­le sei ein Lei­tungs­ap­pa­rat vor­han­den ge­we­sen, der we­sent­li­che Ent­schei­dun­gen in per­so­nel­len und so­zia­len An­ge­le­gen­hei­ten selbständig ha­be tref­fen können. Sol­che Be­fug­nis­se la­gen bei der Lei­tung der Zweig­nie­der­las­sung B. Die­se zeich­ne­te auch für die Kündi­gung des Klägers und an­de­rer Beschäftig­ter der Fi­lia­le ver­ant­wort­lich (zu den ein­zel­nen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes selbständi­gen Lei­tungs­ap­pa­rats vgl.
 

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BAG 28. Ok­to­ber 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 17, EzA KSchG § 23 Nr. 37; 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - zu II 1 b der Gründe, EzA KSchG § 23 Nr. 23; je­weils mwN). Die Ent­fer­nung zwi­schen B und M recht­fer­tigt kein an­de­res Er­geb­nis. Ein Be­trieb im kündi­gungs­recht­li­chen Sin­ne setzt kei­ne räum­li­che Ein­heit vor­aus (BAG 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - aaO).

b) In ih­rem Be­trieb beschäftig­te die Be­klag­te re­gelmäßig mehr als zehn Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich der Aus­zu­bil­den­den. Der Kläger gehörte, was aus­reicht, dem Be­trieb im Kündi­gungs­zeit­punkt an.

III. Die Kündi­gung ist so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt. Sie ist nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se iSv. § 1 Abs. 2 KSchG be­dingt.

1. Drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG lie­gen vor, wenn das Bedürf­nis für ei­ne Wei­ter­beschäfti­gung des Ar­beit­neh­mers im Be­trieb ent­fal­len ist (BAG 16. De­zem­ber 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 13, EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 165). Re­gelmäßig ent­steht ein sol­ches Er­for­der­nis nicht al­lein und un­mit­tel­bar durch be­stimm­te wirt­schaft­li­che Ent­wick­lun­gen (Pro­duk­ti­ons- oder Um­satzrück­gang etc.), son­dern auf­grund ei­ner hier­durch ver­an­lass­ten Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers (un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung). Die­se Ent­schei­dung als sol­che ist ge­richt­lich nicht auf ih­re sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ih­re Zweckmäßig­keit hin, son­dern nur dar­auf hin zu über­prüfen, ob sie of­fen­sicht­lich un­sach­lich, un­vernünf­tig oder willkürlich ist (BAG 16. De­zem­ber 2010 - 2 AZR 770/09 - aaO; 10. Ju­li 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 24 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 163; 18. Ok­to­ber 2006 - 2 AZR 434/05 - Rn. 31, EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 151). Von den Ge­rich­ten nach­zu­prüfen ist da­ge­gen, ob die Ent­schei­dung tatsächlich voll­zo­gen wur­de und das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für ein­zel­ne Ar­beit­neh­mer hat ent­fal­len las­sen (BAG 10. Ju­li 2008 - 2 AZR 1111/06 - aaO; 17. Ju­ni 1999 - 2 AZR 522/98 - zu II 1 a der Gründe, BA­GE 92, 61).
 

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2. Al­ler­dings kann in Fällen, in de­nen die Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers und sein Kündi­gungs­ent­schluss prak­tisch de­ckungs­gleich sind, die an­sons­ten be­rech­tig­te Ver­mu­tung, die Ent­schei­dung sei aus sach­li­chen Gründen er­folgt, nicht un­be­se­hen grei­fen. In die­sen Fällen muss der Ar­beit­ge­ber viel­mehr kon­kre­te An­ga­ben da­zu ma­chen, wie sich sei­ne Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung auf die Ein­satzmöglich­kei­ten der Ar­beit­neh­mer aus­wirkt (BAG 16. De­zem­ber 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 14, EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 165; 10. Ju­li 2008 - 2 AZR 1111/06 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 181 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 163; je­weils mwN). Der Ar­beit­ge­ber muss kon­kret erläutern, in wel­chem Um­fang und auf­grund wel­cher Maßnah­men die bis­her von dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer aus­geübten Tätig­kei­ten für die­sen zukünf­tig ent­fal­len. Er muss die Aus­wir­kun­gen sei­ner un­ter­neh­me­ri­schen Vor­ga­ben auf die zukünf­ti­ge Ar­beits­men­ge an­hand ei­ner schlüssi­gen Pro­gno­se kon­kret dar­stel­len und an­ge­ben, wie die an­fal­len­den Ar­bei­ten vom ver­blie­be­nen Per­so­nal oh­ne über­ob­li­ga­ti­onsmäßige Leis­tun­gen er­le­digt wer­den können (BAG 16. De­zem­ber 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 15, aaO; 13. Fe­bru­ar 2008 - 2 AZR 1041/06 - Rn. 16 mwN, AP KSchG 1969 § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 174 = EzA KSchG § 1 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 158)

3. Die­sen An­for­de­run­gen wird der Sach­vor­trag der Be­klag­ten nicht ge­recht. Ih­re Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung (Ein­spa­rung von Per­so­nal­kos­ten durch Ar­beits­platz­ab­bau, ua. Strei­chung der Stel­le ei­nes Fi­li­al­lei­ters) ist mit dem Ent­schluss zur Kündi­gung na­he­zu iden­tisch. Die Be­klag­te hätte da­her die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Durchführ­bar­keit und Nach­hal­tig­keit ih­rer Ent­schei­dung näher dar­le­gen müssen. Das ist, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend aus­geführt hat, nicht ge­sche­hen.
 

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C. Die Be­klag­te hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

Kreft 

Ra­chor 

Ber­ger

Eu­len 

Sieg