LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 23.09.2011, 16 Sa 1466/10

Te­nor

1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver vom 12.08.2010 - 6 Ca 157/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger hat die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen.

3. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner frist­gemäßen Kündi­gung.

Der am 00.00.1963 ge­bo­re­ne, ver­hei­ra­te­te Kläger, der zwei Kin­dern zum Un­ter­halt ver­pflich­tet ist, war bei der Be­klag­ten seit dem 01.06.2005 als Me­di­en­be­ra­ter mit ei­nem durch­schnitt­li­chen Brut­to­mo­nats­ein­kom­men von ca. 2.650,00 EUR beschäftigt.

Auf­ga­be des Klägers war es, im Außen­dienst In­ser­ti­ons­aufträge, u.a. für die „G. S.“ so­wie für die kor­re­spon­die­ren­den On­line-Diens­te zu ver­mit­teln. Die Vergütung des Klägers setzt sich zu­sam­men aus ei­nem Brut­to­grund­ge­halt (Fi­xum) so­wie darüber hin­aus­ge­hen­den Pro­vi­si­ons­ansprüchen für die von ihm ak­qui­rier­ten Auf­träge auf Grund­la­ge der in­ner­be­trieb­li­chen Pro­vi­si­ons­re­ge­lun­gen.

Im Be­trieb der Be­klag­ten sind re­gelmäßig mehr als 10 Ar­beit­neh­mer aus­sch­ließlich der zu ih­rer Be­rufs­aus­bil­dung Beschäftig­ten an­ge­stellt.

Mit Da­tum vom 10.03.2009 gab die Be­klag­te ei­ne Ar­beits­an­wei­sung mit fol­gen­dem In­halt her­aus:

„Un­ter­schrift des Kun­den bei Auf­trags­er­tei­lung

Sehr ge­ehr­te Da­men und Her­ren,

aus ak­tu­el­lem An­lass wie­se ich Sie aus­drück­lich dar­auf hin, dass die Auf­träge im­mer mit der Un­ter­schrift des Kun­den zu ver­se­hen sind. Bit­te un­ter­schrei­ben Sie nie selbst im Auf­trag des Kun­den, da es sich da­bei um Ur­kun­denfälschung han­delt.

Soll­ten Sie mit ei­nem Kun­den „Schwie­rig­kei­ten“ bezüglich der Un­ter­schrift ha­ben, so wen­den Sie sich bit­te an Ih­re Ver­kaufs- oder Ob­jekt­lei­tung.

Bit­te hal­ten Sie sich an die­se Re­gel!“

Im Rah­men sei­ner Tätig­keit leg­te der Kläger der Be­klag­ten als er­folg­rei­ches Ver­mitt­lungs­er­geb­nis ei­nen Auf­trag der Fir­ma S. aus H. vom 05.01.2010 über ei­nen Ein­trag in den „G. S.“ für den Be­reich H.-Stadt, L1 und L2 für das Jahr 2010 mit ei­nem Auf­trags­vo­lu­men von 200,30 EUR zzgl. Mehr­wert­steu­er vor. In­ha­ber des Un­ter­neh­mens der Fir­ma S.

- 2 -

ist Herr S..

Der Auf­trag enthält u.a. ne­ben den Auf­trags­po­si­tio­nen ei­ne Un­ter­schrif­ten­zei­le in wel­cher es heißt: „Ich bestäti­ge die Rich­tig­keit der Auf­trags­da­ten“, ver­se­hen mit dem Da­tum vom 05.01.2010. Über dem Feld „Un­ter­schrift“ fin­det sich ei­ne Un­ter­schrift mit dem Na­mens­zug „S.“. Wie das wei­ter vor dem Na­mens­zug plat­zier­te Schrift­zei­chen zu le­sen ist, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig.

We­gen der Ein­zel­hei­ten des Er­schei­nungs­bil­des des Auf­trags­for­mu­la­res wird auf Bl. 44 der Ge­richts­ak­te ver­wie­sen.

Tatsächlich stammt die Na­mens­un­ter­schrift un­ter dem Auf­trag vom Kläger. Die Un­ter­schrift wur­de vom Kläger in der Wei­se ge­fer­tigt, in dem er selbst auf dem berührungs­emp­find­li­chen Bild­schirm des ihm über­las­se­nen Lap­tops un­ter­schrieb. Der ent­spre­chen­de Auf­trag wur­de so­dann - wie bei der Be­klag­ten üblich - per Da­tenüber­tra­gung an den Ver­lag über­mit­telt.

Für die Ver­mitt­lung des Auf­tra­ges hätte der Kläger ei­nen Pro­vi­si­ons­an­spruch von 2,75% des Auf­trags­wer­tes er­wor­ben.

Die Auf­trag­neh­me­rin der Be­klag­ten, die S. V., er­teil­te der Fir­ma S. mit Da­tum vom 01.03.2010 ei­ne Rech­nung über den Auf­trag vom 05.01.2010. Der In­ha­ber der Fir­ma S., Herr S., teil­te der S. V. per Te­le­fax vom 02.03.2010 mit, dass er kei­nen Auf­trag er­teilt ha­be und die Un­ter­schrift un­ter dem an­geb­lich er­teil­ten Auf­trag gefälscht sei.

Am 02.03.2010 for­der­te die Be­klag­te den Kläger zur Stel­lung­nah­me zu die­ser Erklärung auf. Mit E-Mail vom 02.03.2010 teil­te der Kläger mit, dass nach sei­nen Un­ter­la­gen Herr S. den Auf­trag am 05.01.2010 te­le­fo­nisch bestätigt ha­be, er ha­be die­sen fälsch­li­cher­wei­se „im Auf­trag“ un­ter­schrie­ben. We­gen des wei­te­ren In­halts der E-Mail des Klägers wird auf Bl. 46 der Ge­richts­ak­te ver­wie­sen.

Mit Schrei­ben vom 19.03.2010 hörte die Be­klag­te den bei ihr be­ste­hen­den Be­triebs­rat zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers an. We­gen des In­hal­tes der Be­triebs­rats­anhörung wird auf Bl. 42 f. der Ge­richts­ak­te ver­wie­sen. Der Be­triebs­rat nahm nicht Stel­lung.

Mit Schrei­ben vom 29.03.2010, dem Kläger am 31.03.2010 zu­ge­gan­gen, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en frist­gemäß zum 30.04.2010.

Mit sei­ner beim Ar­beits­ge­richt Han­no­ver am 14.04.2010 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat sich der Kläger ge­gen die Kündi­gung zur Wehr ge­setzt.

Die Kündi­gung sei so­zi­al­wid­rig, da der Kläger zu­vor nicht ab­ge­mahnt wor­den sei.

Der Kläger hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der
Be­klag­ten vom 29.03.2010 nicht auf­gelöst wird.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Der Kläger ha­be ein­geräumt, den Auf­trag selbst un­ter­schrie­ben und die Un­ter­schrift des Herrn S. gefälscht zu ha­ben.
Die Un­ter­schrift sei mit dem Na­men „W. S.“ ent­spre­chend dem Vor­na­men des In­ha­bers der Fir­ma S. ge­leis­tet wor­den. Die S. V. ha­be den Auf­trag der Fir­ma S. stor­nie­ren müssen.

Der Kläger ha­be den Straf­tat­be­stand ei­ner Ur­kun­denfälschung be­gan­gen und die Be­klag­te so­wie die S. V. da­mit geschädigt.

Die Be­haup­tung des Klägers, nach sei­nen Un­ter­la­gen ha­be der Kun­de den Auf­trag te­le­fo­nisch er­teilt, ent­las­te ihn nicht. Selbst bei un­ter­stell­ter Rich­tig­keit die­ser Ausführun­gen bestünde kein Recht­fer­ti­gungs­grund dafür, die Un­ter­schrift zu fälschen. Dem Kläger ha­be klar sein müssen, dass die Be­klag­te un­ter kei­nem denk­ba­ren Ge­sichts­punkt ei­ne Fälschung ei­ner Kun­den­un­ter­schrift dul­den würde.

Mit Ur­teil vom 12.08.2010, dem Be­vollmäch­tig­ten des Klägers am 27.08.2010 zu­ge­stellt, hat das Ar­beits­ge­richt Han­no­ver die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Selbst wenn der Kun­den S. den Ein­trag in die G. S. des Jah­res 2010 in Auf­trag ge­ge­ben ha­ben soll­te, sei der Kläger nicht be­rech­tigt ge­we­sen, mit dem Na­men des Kun­den zu un­ter­zeich­nen. Das Ver­hal­ten des Klägers sei auch oh­ne vor­he­ri­ge ein­schlägi­ge Ab­mah­nung ge­eig­net, den Aus­spruch der Kündi­gung recht­fer­ti­gen. Die Anhörung des Be­triebs­ra­tes sei ord­nungs­gemäß er­folgt. We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Ur­teils und der Be­gründung wird auf Bl. 66 bis 68 der Ge­richts­ak­te ver­wie­sen.

Der Kläger hat ge­gen das ihm am 27.08.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver mit am 23.09.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit am 27.10.2010 per Te­le­fax ein­ge­gan­ge­nen Schrift­satz be­gründet.

Das Fehl­ver­hal­ten des Klägers sei ei­ner Ab­mah­nung zugäng­lich. Der Kläger ha­be auch da­mit ge­rech­net, ei­ne Ab­mah­nung zu er­hal­ten, nach­dem ihm der Feh­ler, mit fal­schem Na­men zu un­ter­schrei­ben, be­wusst ge­wor­den sei. Es sei bei der Be­klag­ten durch­aus üblich, dass Kun­den­aufträge von Mit­ar­bei­tern im Auf­trag un­ter­zeich­net würden.

- 3 -

Die Kündi­gung sei im Übri­gen un­wirk­sam, weil der Kläger den Son­derkündi­gungs­schutz als Wahl­be­wer­ber für die bei der Be­klag­ten im Frühjahr 2010 an­ste­hen­de Be­triebs­rats­wahl in An­spruch neh­men könne.

Die Wahl­be­wer­ber­lis­te sei be­reits seit dem 17.02.2010 in Vor­be­rei­tung ge­we­sen. Anläss­lich ei­nes Gespräches im Be­triebs­ratsbüro sei­en auch die Stra­te­gi­en zur Be­triebs­rats­wahl und die Lis­te der­je­ni­gen fest­ge­legt wor­den, die ne­ben dem Kläger und den Her­ren B. und J. auf die Lis­te ge­setzt wer­den soll­ten. Als Lis­tenköpfe sei­en der Kläger so­wie der Mit­ar­bei­ter B. vor­ge­se­hen ge­we­sen. So­wohl der Kläger als auch der Mit­ar­bei­ter B. sei­en dann auf die Wahl­be­wer­ber­lis­te ge­setzt wor­den.

Der Kläger be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver (Az. 6 Ca 157/10) ab­zuändern und fest­zu­stel­len, dass das
Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.03.2010 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil.

Bei der Be­klag­ten beschäfti­ge Me­di­en­be­ra­ter und Verkäufer sei­en un­ter kei­nen Umständen be­rech­tigt, ei­nen vom Kun­den er­teil­ten Auf­trag mit dem Na­men des Kun­den zu un­ter­zeich­nen, denn da­mit wer­de der Ein­druck er­weckt, die Un­ter­schrift stam­me von dem Geschäfts­part­ner der Be­klag­ten. Auf­grund der Ar­beits­an­wei­sung vom 10.03.2009 sei die­se Ver­fah­rens­wei­se aus­drück­lich un­ter­sagt. Es ent­spre­che auch nicht den Ge­flo­gen­hei­ten, dass bei der Be­klag­ten für den Auf­trags­neh­mer mit dem Zu­satz „i. A.“ un­ter­schrie­ben wer­den dürfe. Es sei im Übri­gen un­zu­tref­fend, dass der Kläger durch den Kun­den S. be­auf­tragt wor­den sei.

Die Be­klag­te als Ver­triebs­ge­sell­schaft der G. S. müsse be­son­de­ren Wert dar­auf le­gen, dass im Rah­men der Ver­trags­be­zie­hun­gen zu ih­ren Kun­den stets kor­rekt ge­ar­bei­tet wer­de, um den Ein­druck ei­nes un­se­riösen Ver­hal­tens ge­genüber den Kun­den zu ver­mei­den.

Der Kündi­gungs­schutz des Wahl­be­wer­bers ste­he dem Kläger nicht zu. Schon nach dem ei­ge­nen Vor­trag des Klägers ha­be nie­mals ei­ne Wahl­vor­schlags­lis­te exis­tiert, auf der der Kläger als Wahl­be­wer­ber ge­stan­den ha­be und die die er­for­der­li­che An­zahl von Stütz­un­ter­schrif­ten auf­ge­wie­sen ha­be.

Zwar sei zu­tref­fend, dass der Kläger am 17.02.2010 an ei­nem Gespräch teil­ge­nom­men ha­be, in wel­chem es um die ge­plan­te Kan­di­da­tur des Klägers ge­gan­gen sei. Ei­ne Kan­di­da­ten­lis­te ha­be aber zu die­sem Zeit­punkt noch nicht exis­tiert.

Erst am 06.04.2010 sei durch den Wahl­vor­stand der Aus­hang des Wahl­aus­schrei­bens vor­ge­nom­men und For­mu­la­re für die ein­zu­rei­chen­den Vor­schlags­lis­ten aus­ge­ge­ben wor­den. Tatsächlich ha­be Herr B. dann die Wahl­vor­schlags­lis­te auf dem For­mu­lar ein­ge­reicht, dass ihm vom Wahl­vor­stand zur Verfügung ge­stellt wor­den sei. Ei­ne Wahl­vor­schlags­lis­te, wel­che den Na­men des Klägers ent­hal­ten und die genügen­de An­zahl von Stütz­un­ter­schrif­ten auf­ge­wie­sen ha­be, ha­be da­her zu kei­nem Zeit­punkt exis­tiert.

We­gen der Ein­zel­hei­ten der von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Vor­schlags­lis­te wird auf Bl. 114 der Ge­richts­ak­te ver­wie­sen.

Im Übri­gen wird we­gen des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren auf die Be­ru­fungs­be­gründung vom 27.10.2010, die Be­ru­fungs­be­ant­wor­tung vom 02.12.2010 so­wie die Schriftsätze vom 11.05.2011 und 05.07.2011 ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Be­ru­fung ist nicht be­gründet.

I.

Die Be­ru­fung des Klägers ist zulässig, ins­be­son­de­re frist- und form­ge­recht ein­ge­legt (§ 66 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

II.

Die Be­ru­fung ist nicht be­gründet.

Das Ar­beits­ge­richt Han­no­ver hat die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen.

1. Der Kläger hat kei­nen An­spruch auf Fest­stel­lung, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.03.2010 nicht auf­gelöst wor­den ist.

Die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 29.03.2010 ist wirk­sam.

- 4 -

a) Die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist nicht so­zi­al­wid­rig gemäß § 1 Abs. 2 KSchG. Die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist durch Gründe im Ver­hal­ten des Klägers be­dingt.

aa) Ei­ne Kündi­gung aus Gründen im Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers im Sin­ne § 1 Abs. 2 KSchG ist so­zia ge­recht­fer­tigt, wenn der Ar­beit­neh­mer mit dem ihm vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­ten ei­ne Ver­trags­pflicht - in der Re­gel schuld­haft - er­heb­lich ver­letzt, das Ar­beits­verhält­nis kon­kret be­ein­träch­tigt wird, ei­ne zu­mut­ba­re Möglich­keit an­de­rer Beschäfti­gung nicht be­steht und die Lösung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter Abwägung der In­ter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le bil­li­gens­wert und an­ge­mes­sen er­scheint.

Für ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te Kündi­gung gilt das Pro­gno­se­prin­zip. Der Zweck der Kündi­gung ist nicht ei­ne Sank­ti­on für ei­ne be­gan­ge­ne Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern die Ver­mei­dung des Ri­si­kos wei­te­rer er­heb­li­cher Pflicht­ver­let­zun­gen. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich noch für die Zu­kunft be­las­tend aus­wir­ken. Ei­ne ne­ga­ti­ve Pro­gno­se liegt vor, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus re­sul­tie­ren­den Ver­tragsstörung ge­schlos­sen wer­den kann, der Ar­beit­neh­mer wer­de auch künf­tig den Ar­beits­ver­trag nach ei­ner Kündi­gungs­an­dro­hung er­neut in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen. Des­halb setzt ei­ne Kündi­gung we­gen ei­ner Ver­trags­pflicht­ver­let­zung re­gelmäßig ei­ne vor­aus­ge­gan­ge­ne ein­schlägi­ger Ab­mah­nung vor­aus. Liegt ei­ne ord­nungs­gemäße Ab­mah­nung vor und ver­letzt der Ar­beit­neh­mer er­neut sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten, kann re­gelmäßig da­von aus­ge­gan­gen wer­den, es wer­de auch zukünf­tig zu wei­te­ren Ver­tragsstörun­gen kom­men. Außer­dem ist die Ab­mah­nung als mil­de­res Mit­tel in An­wen­dung des Verhält­nismäßig­keits­grund­sat­zes ei­ner Kündi­gung vor­zu­zie­hen, wenn durch de­ren Aus­spruch das Ziel ei­ner ord­nungs­gemäßen Ver­trags­erfüllung er­reicht wer­den kann.

Bei schwe­ren Pflicht­ver­let­zun­gen kann ei­ne Ab­mah­nung ent­behr­lich sein. Bei ei­ner schwe­ren Pflicht­ver­let­zung ist dem Ar­beit­neh­mer re­gelmäßig die Rechts­wid­rig­keit sei­nes Han­delns oh­ne wei­te­res ge­nau­so er­kenn­bar wie der Um­stand, dass ei­ne Hin­nah­me des Ver­hal­tens durch den Ar­beit­ge­ber of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen ist (BAG, 23.06.2009, 2 AZR 283/08, AP-Nr. 5 zu § 1 KSchG 1969 Ab­mah­nung).

bb) Un­ter An­le­gung die­ser Vor­aus­set­zun­gen ist das Ver­hal­ten des Klägers ge­eig­net, den Aus­spruch ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung oh­ne vor­he­ri­ge Er­tei­lung ei­ner Ab­mah­nung zu recht­fer­ti­gen.

Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob der In­ha­ber der Fir­ma S. dem Kläger tatsächlich am 05.01.2010 die Zu­stim­mung für den frag­li­chen In­ser­ti­ons­auf­trag er­teilt hat. Eben­so kann of­fen blei­ben, ob die Un­ter­schrift des Klägers un­ter dem Auf­trags­for­mu­lar vom 05.01.2010 als ei­ne Un­ter­zeich­nung mit „i. A. S.“ oder mit dem Na­mens­zug „W. S.“ zu le­sen ist.

Ein schwe­rer Ver­trags­ver­s­toß des Klägers, wel­cher oh­ne Er­tei­lung ei­ner vor­he­ri­gen Ab­mah­nung den Aus­spruch ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung recht­fer­tigt, liegt je­den­falls dar­in, dass der Kläger durch sei­ne Un­ter­zeich­nung des Auf­tra­ges mit dem Na­men bzw. un­ter dem Na­men des Auf­trag­neh­mers ent­we­der ei­ne ihm nicht zu­ste­hen­de Ver­tre­tungs­macht i.S. § §164 ff. BGB oder aber - al­ter­na­tiv - ei­ne Un­ter­schrift durch den Be­rech­tig­ten selbst vor­ge­spie­gelt hat.

(1) Selbst wenn man den Vor­trag des Klägers als wahr un­ter­stellt, der In­ha­ber des Un­ter­neh­mens S. ha­be ge­genüber dem Kläger am 05.01.2010 münd­lich den In­ser­ti­ons­auf­trag er­teilt, war der Kläger hier­durch nicht ermäch­tigt, im Na­men des Fir­men­in­ha­bers zu han­deln.

(a) Grundsätz­lich ist gemäß § 181 BGB ein In­sich­geschäft aus­ge­schlos­sen, es sei denn, ab­wei­chen­des ist durch die ver­tre­ten­de Per­son aus­drück­lich ge­stat­tet.

Al­lein im Rah­men ei­nes zulässi­gen In­sich­geschäftes wäre der Kläger da­her schuld­recht­lich be­fugt ge­we­sen, zu­gleich Erklärun­gen für die Be­klag­te als auch ei­nen Kun­den ab­zu­ge­ben. Für ei­ne Be­vollmäch­ti­gung durch den In­ha­ber der Fir­ma S. fehl­te es aber an ei­ner recht­li­chen Grund­la­ge. Die An­nah­me ei­nes An­ge­bo­tes zum Ab­schluss ei­nes schuld­recht­li­chen Ver­tra­ges führt gemäß §§ 145 ff. BGB zum Zu­stan­de­kom­men des Ver­tra­ges. In der An­nah­me­erklärung liegt in­des nicht zu­gleich die Be­vollmäch­ti­gung gemäß §§ 164 ff. BGB ge­genüber der an­de­ren Ver­trags­par­tei, das An­nah­me­an­ge­bot schrift­lich zu wie­der­ho­len bzw. sons­ti­ge für den Ver­trags­schuss maßgeb­li­che Erklärun­gen ab­zu­ge­ben. Ge­ra­de dies wird aber durch die Ver­wen­dung des Na­mens des Ver­trags­part­ners vor­ge­spie­gelt, un­abhängig da­von, ob mit dem Na­mens­zei­chen und dem Zu­satz „i. A.“ oder un­ter vol­ler Na­mens­nen­nung des In­ha­bers un­ter­zeich­net wird. Es kann des­halb of­fen blei­ben, ob in den Fällen, in wel­chen tatsächlich ei­ne Be­vollmäch­ti­gung vor­liegt, ein Han­deln „un­ter“ frem­den Na­men im Rechts­ver­kehr nicht stets als Ur­kun­denfälschung zu be­wer­ten ist, son­dern auch die Ausübung ei­ner be­ste­hen­den Be­vollmäch­ti­gung kenn­zeich­nen kann (vgl. in­so­weit RG 27.06.1910, VI 297/08, RGZ 74, S. 69; aber auch BGH, 03.03.1966, II ZR 18/64, NJW 1964, S. 425).

(b) So­wohl im Fall des Han­delns „im“ frem­den Na­men als auch im Fall des Han­delns „un­ter“ frem­den Na­men stellt sich das Vor­spie­geln ei­ner Ab­schluss­voll­macht durch die Vor­nah­me der Un­ter­schrift des Klägers als schwe­rer Ver­trags­ver­s­toß dar.

Bei ei­ner Un­ter­zeich­nung mit dem Zu­satz „i. A.“ und der Ver­wen­dung des Na­mens „S.“ wird vor­ge­spie­gelt, dass ei­ne Per­son mit dem Na­men S. im Auf­tra­ge des Be­rech­tig­ten, mit­hin der Fir­ma S. ge­han­delt hat. In die­sem Fall hätte der Kläger nach der Ver­kehrs­an­schau­ung zu­gleich über die Per­son des­je­ni­gen ei­nen Fehl­vor­stel­lung ge­weckt, wel­che die Un­ter­schrift ge­leis­tet hat. Die Un­ter­zeich­nung mit dem Na­men des Be­rech­tig­ten kann nach der o. a. Recht­spre­chung des Reichs­ge­rich­tes zwar ei­ne da­hin­ter­ste­hen­de Be­vollmäch­ti­gung kenn­zeich­nen. Wie aus­geführt, war der Kläger aber ge­ra­de nicht be­vollmäch­tigt, für den Fir­men­in­ha­ber wei­te­re, den Ver­trag be­tref­fen­de Erklärun­gen ab­zu­ge­ben. Fer­ner ist zu berück­sich­ti­gen, dass mit der Un­ter­schrift nicht nur der Ver­trags­schluss als sol­cher bestätigt

- 5 -

wird. Das For­mu­lar enthält un­ter den Ein­zel­hei­ten der Auf­trags­da­ten wei­te­re Ver­trags­be­din­gun­gen. Bestätigt wird mit der Un­ter­schrift aus­drück­lich die Rich­tig­keit der Auf­trags­da­ten. Hier­bei han­delt es sich mit­hin um ei­ne Erklärung, die nach der Ver­kehrs­an­schau­ung nur der Auf­trag­ge­ber des In­ser­ti­ons­auf­tra­ges oder ei­ne von ihm be­vollmäch­tig­te Per­son ab­ge­ben kann. Mit ei­ner Un­ter­schrift, wel­che den Ein­druck er­weckt, sie stam­me vom Fir­men­in­ha­ber oder je­den­falls von ei­ner vom Fir­men­in­ha­ber be­vollmäch­tig­ten Per­son wird da­mit zu­gleich ei­ne Iden­titätstäuschung über die Per­son des Un­ter­zeich­ners her­vor­ge­ru­fen. In die­sem Fall wird für die Be­klag­te bzw. die Ver­trags­part­ne­rin der Be­klag­ten, die S. V. ge­ra­de durch die Art der Un­ter­schrifts­leis­tung der Ein­druck er­weckt, die Un­ter­schrift stam­me aus der Sphäre des Auf­trag­neh­mers bzw. von ihm persönlich.

An­ders als bei der te­le­fo­ni­schen Ak­qui­se war für die Be­klag­te da­her auch nicht er­kenn­bar, dass die Un­ter­schrift un­ter ei­nem vor­ge­leg­ten Auf­trag nicht vom Kun­den stam­men könne.

Un­abhängig von der Fra­ge, ob der In­ha­ber der Fir­ma S. am 05.01.2010 te­le­fo­nisch ei­nen münd­li­chen Auf­trag er­teilt hat, stellt mit­hin die Un­ter­zeich­nung des Auf­tra­ges durch den Kläger un­ter dem Na­men des Auf­trag­neh­mers ei­nen schwe­ren Ver­trags­ver­s­toß dar. Durch das Vortäuschen ei­ner Un­ter­schrift des Auf­trag­neh­mers wird das Ver­trau­en in die Red­lich­keit der Geschäfts­prak­ti­ken der Be­klag­ten bzw. ih­res Ver­trags­part­ners, der S. V., erschüttert und recht­fer­tigt den Aus­spruch ei­ner Kündi­gung oh­ne vor­her­ge­hen­de Ab­mah­nung.

(2) Das Un­ter­zeich­nen des Auf­tra­ges mit dem Na­men des Kun­den ent­spricht auch nicht ei­ner bei der Be­klag­ten übli­chen Pra­xis.

Aus der Ar­beits­an­wei­sung der Be­klag­ten vom 10.03.2009 er­gibt sich un­miss­verständ­lich, dass die Be­klag­te ih­ren Beschäftig­ten im Rah­men der Ak­qui­se ei­ne Un­ter­schrift im Auf­trag des Kun­den un­ter­sagt hat, da es sich nach Auf­fas­sung der Be­klag­ten da­bei um ei­ne Ur­kun­denfälschung han­de­le.

So­weit der Kläger sich auf ei­ne ent­spre­chen­de Pra­xis be­ru­fen hat, entspräche ein sol­ches Han­deln nach dem 10.03.2009 zu­min­dest nicht dem er­kenn­bar geäußer­ten Wil­len der Be­klag­ten.

Darüber hin­aus hat der Kläger im Rah­men sei­ner Be­fra­gung in der Kam­mer­ver­hand­lung selbst klar­ge­stellt, dass in den Fällen, in wel­chen es Pro­ble­me be­rei­te, die Un­ter­schrift ei­nes Kun­den zu be­schaf­fen, ei­ne ent­spre­chen­de Un­ter­schrift nicht nur des Außen­dienst­mit­ar­bei­ters son­dern auch des je­wei­li­gen Ob­jekt­lei­ters un­ter Schil­de­rung des ent­spre­chen­den Sach­ver­hal­tes ein­ge­holt wer­de. Hier­bei han­delt es sich mit­hin um Fälle, in wel­chen auch für die Be­klag­te ein­deu­tig ist, dass die ge­leis­te­ten Un­ter­schrif­ten nicht vom Kun­den stam­men. Hin­zu kommt, dass der Kläger auf ent­spre­chen­den Vor­halt der Be­klag­ten im Rah­men der Kam­mer­ver­hand­lung ein­geräumt hat, grundsätz­lich nicht Te­le­fon­mar­ke­ting be­trei­ben zu dürfen, son­dern es viel­mehr sei­ne Auf­ga­be war, die Kun­den di­rekt auf­zu­su­chen.

Für den Re­gel­fall war es da­her Auf­ga­be des Klägers, die Zu­stim­mung nicht te­le­fo­nisch son­dern un­mit­tel­bar beim Ver­trags­part­ner ein­zu­ho­len.

(3) Die vor­he­ri­ge Er­tei­lung ei­ner Ab­mah­nung vor Aus­spruch der Kündi­gung war ent­behr­lich. Spätes­tens auf­grund der Ar­beits­an­wei­sung vom 10.03.2009 war für den Kläger oh­ne wei­te­res er­kenn­bar, dass sein Han­deln rechts­wid­rig war. Zu­gleich war für den Kläger er­sicht­lich, dass ei­ne Hin­nah­me sei­nes Ver­hal­tens durch die Be­klag­te of­fen­sicht­lich aus­ge­schlos­sen sein würde. Zwar enthält die Ar­beits­an­wei­sung nicht den Hin­weis, dass für den Fall ei­nes Ver­s­toßes der Aus­spruch ei­ner Kündi­gung droht. Durch den Hin­weis der Be­klag­ten dar­auf, dass es sich bei ei­nem ent­spre­chen­den Ver­hal­ten um ei­ne Ur­kun­denfälschung han­de­le, war für je­der­mann er­kenn­bar, dass die Be­klag­te ein sol­ches Ver­hal­ten als Straf­tat an­sieht. Mit ei­ner Bil­li­gung ei­nes ent­spre­chen­den Ver­hal­tens durf­te der Kläger da­her nicht rech­nen.

cc) Die zu tref­fen­de In­ter­es­sen­abwägung führt nicht da­zu, dass die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung sich als un­an­ge­mes­sen dar­stellt. Bei der In­ter­es­sen­abwägung sind zum ei­nen die Beschäfti­gungs­zeit und das Le­bens­al­ter des Klägers so­wie sei­ne Un­ter­halts­pflich­ten zu­guns­ten des Klägers zu berück­sich­ti­gen. So­wohl das über ei­nen Zeit­raum von na­he­zu fünf Jah­ren un­be­an­stan­de­te Beschäfti­gungs­verhält­nis als auch die Un­ter­halts­pflich­ten des Klägers spre­chen dafür, dass das In­ter­es­se des Klägers am Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses vor­ran­gig wäre. An­de­rer­seits ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Ver­trags­ver­s­toß des Klägers schwer wiegt und das Ver­trau­en in die Red­lich­keit des Klägers maßgeb­lich erschüttert. Hin­zu kommt, dass das Ver­hal­ten des Klägers im kon­kre­ten Fall Rechts­wir­kung ent­fal­tet hat und ge­eig­net ist, Zwei­fel an der Se­rio­sität der Geschäfts­prak­ti­ken der Be­klag­ten und ih­rer Geschäfts­part­ner zu we­cken. Im Rah­men der vor­zu­neh­men­den Ge­samt­schau wiegt da­her das In­ter­es­se der Be­klag­ten an der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses das In­ter­es­se des Klägers an des­sen Fort­be­stand.

2. Die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung ist nicht aus sons­ti­gen Gründen un­wirk­sam. Ins­be­son­de­re un­ter­liegt der Kläger nicht dem Kündi­gungs­schutz als Wahl­be­wer­ber zur Be­triebs­rat­wahl gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG.

Der Kläger war kein Wahl­be­wer­ber i.S. der Vor­schrift.

a) Gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG be­ginnt der be­son­de­re Schutz für Wahl­be­wer­ber vom Zeit­punkt des Wahl­vor­schla­ges an. Die­ses Merk­mal er­for­dert die Ein­hal­tung ei­ner be­stimm­ten Form, die der Ge­setz­ge­ber aber nicht näher um­schrie­ben hat. Es ist da­her auf die ein­schlägi­gen Vor­schrif­ten des Be­trVG zu den An­for­de­run­gen an ei­nen Wahl­vor­schlag zurück­zu­grei­fen. Da­nach liegt ein dem Ge­setz genügen­der Wahl­vor­schlag vor, wenn er von ei­ner be­stimm­ten Zahl Wahl­be­rech­tig­ter un­ter­zeich­net wor­den ist (§ 14 Abs. 4 Be­trVG). Nicht aus­rei­chend ist, dass le­dig­lich ein Zet­tel exis­tiert, auf wel­chem die Na­men der Wahl­be­wer­ber ver­merkt sind. Vor­aus­set­zung ist ein Wahl­vor­schlag, wel­cher die Zahl der er­for­der­li­chen Stütz­un­ter­schrif­ten enthält (BAG, 2 AZR 620/74 04.03.1976, AP Nr. 1 zu § 15 KSchG 1969 Wahl­be­wer­ber; vgl. auch LAG Hamm, 25.02.2011, 13 Sa 1566/10, ju­ris).

- 6 -

b) Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen nicht vor. Der für das Ein­grei­fen des be­son­de­ren Kündi­gungs­schut­zes dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Kläger ist dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten, nach der un­strei­ti­gen Be­spre­chung im Fe­bru­ar 2010 sei es zu ei­nem Wahl­vor­schlag, wel­cher den Na­men des Klägers nicht mehr ent­hal­ten und erst recht nicht die vor­ge­se­he­nen Stütz­un­ter­schrif­ten ent­hal­te, nicht mehr ent­ge­gen ge­tre­ten. Auch die von der Be­klag­ten vor­ge­leg­te Vor­schlags­lis­te (Bl. 114 ff. der Ge­richts­ak­te) ist vom Kläger nicht be­an­stan­det wor­den.

Der Kläger ist da­her nicht Wahl­be­wer­ber i.S. § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG ge­wor­den.

Es kann des­halb of­fen blei­ben, ob der Schutz als Wahl­be­wer­ber be­reits mit der vollständi­gen Auf­stel­lung des Wahl­vor­schla­ges ein­sch­ließlich der Stütz­un­ter­schrif­ten, mit Überg­a­be des Wahl­vor­schla­ges an den Wahl­vor­stand oder erst mit Aus­hang des Wahl­aus­schrei­bens durch den Wahl­vor­stand be­ginnt (vgl. zu die­ser Pro­ble­ma­tik: LAG Hamm, 25.02.2011, 13 Sa 1566/10, a.a.O.).

II.

Als un­ter­le­ge­ne Par­tei trägt der Kläger die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens (§ 64 Abs. 6 ArbGG, § 97 Abs. 1 ZPO).

Gründe, die Re­vi­si­on gemäß § 72 ArbGG zu­zu­las­sen, lie­gen nicht vor.