LAG Nie­der­sach­sen, Ur­teil vom 16.09.2011, 16 Sa 1827/10

Te­nor

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver vom 20.10.2010 - Az.: 5 Ca 108/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen. Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Wirk­sam­keit ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung.

Der am 00.00.1972 ge­bo­re­ne Kläger ist seit dem 22.11.1999 bei der Be­klag­ten als Pro­duk­ti­ons­mit­ar­bei­ter und Ma­schi­nenführer mit ei­nem mo­nat­li­chen durch­schnitt­li­chen Brut­to­ein­kom­men von 2.557,00 EUR beschäftigt. Der Kläger ist ver­hei­ra­tet und hat­te zum Zeit­punkt der zwi­schen den Par­tei­en streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung zwei Kin­der. Sei­ne Ehe­frau war schwan­ger. Im Fe­bru­ar 2010 war der Kläger Wahl­be­wer­ber für die im März 2010 durch­geführ­te Be­triebs­rats­wahl.

Die Be­klag­te stellt Ma­te­ri­al her, wel­ches im In­nen­raum von Kraft­fahr­zeu­gen ver­wen­det und zur Wei­ter­ver­ar­bei­tung ex­por­tiert wird. Die pro­du­zier­ten Ma­te­ria­li­en sind auf­grund von US-Nor­men auf ih­re Ent­flamm­bar­keit zu prüfen. Die Nich­terfüllung der Vor­schrif­ten kann zu ho­hen Geld­stra­fen, Rück­ruf- und Aus­tausch­ak­tio­nen so­wie zu Ver­kaufs­ver­bo­ten führen.

Die sog. SE-Prüfung wird in der Wei­se durch­geführt, dass der Kläger in ei­nem Prüfraum Pro­ben in ei­ner Brenn­kam­mer nach be­stimm­ten Vor­ga­ben ei­ner Brenn­prüfung un­ter­zieht. Die Prüfer­geb­nis­se sind in ei­nem Prüfbuch und Prüfbe­rich­ten zu do­ku­men­tie­ren.

Der übli­cher­wei­se als Wick­ler ein­ge­setz­te Kläger war nach ei­ner durch­geführ­ten Un­ter­wei­sung be­reits im Jahr 2009 für ca. sechs Mo­na­te in der Brenn­prüfung beschäftigt wor­den. Für den Zeit­raum 24. - 26.02.2010 setz­te die Be­klag­te den Kläger er­neut in der Spätschicht in der Brenn­prüfung ein.

Bei der Brenn­prüfung ist fol­gen­de Vor­ge­hens­wei­se vor­ge­schrie­ben:

Zunächst sind die an­ge­lie­fer­ten Char­gen­pro­ben zu prüfen. Ist das Er­geb­nis in Ord­nung er­folgt die Frei­ga­be der Char­ge. Erfüllt das Er­geb­nis nicht die ein­zu­hal­ten­den Wer­te, wird das Ma­te­ri­al für 24 St­un­den kli­ma­ti­siert.

Ent­spre­chen die kli­ma­ti­sier­ten Pro­ben der Prüfvor­schrift, er­folgt die Frei­ga­be der Char­ge. Ist das Er­geb­nis nicht in Ord­nung, wird das Ma­te­ri­al noch­mals für sie­ben Ta­ge kli­ma­ti­siert und ei­ne Über­prüfung des An­ti­mont­ri­oxid­ge­hal­tes durch­geführt.

An­sch­ließend er­folgt ei­ne drit­te Prüfung. Ist das Er­geb­nis in Ord­nung, er­folgt die Frei­ga­be der Char­ge, ist das

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Er­geb­nis nicht in Ord­nung, wird in ei­nem Gre­mi­um über die wei­te­re Vor­ge­hens­wei­se ent­schie­den, z.B. ob Rol­len­prüfun­gen, Ver­schrot­tung, Bau­teil­prüfung nach Rück­spra­che mit dem Kun­den durch­zuführen ist. Die Rol­len­prüfung wird vor­ge­nom­men, um fest­stel­len zu können, ob ein­zel­ne Rol­len der Char­gen in Ord­nung sind und aus­ge­lie­fert wer­den können oder ob die ge­sam­te Char­ge ver­nich­tet wer­den muss.

Am 25.02.2010 führ­te der Kläger Brenn­prüfun­gen in der Char­ge 3190742 aus. In die­sem Fall war die zwei­te Prüfung be­reits ab­ge­schlos­sen. Ei­ne Frei­ga­be der Char­ge konn­te nicht er­fol­gen, da die Prüfer­geb­nis­se nicht in Ord­nung wa­ren. Nach Aus­wer­tung der An­ti­mon-Prüfer­geb­nis­se war durch die Be­klag­te be­schlos­sen wor­den, die ein­zel­nen Rol­len er­neut dar­auf zu prüfen, ob in­ner­halb der Char­ge Rol­len zu fin­den sind, die die Prüfung be­ste­hen und aus­ge­lie­fert wer­den können. Die­se Rol­len­prüfung hat der Kläger am 25.02.2010 aus­geführt.

Be­vor der Kläger mit der Über­prüfung der Char­ge be­gann, teil­te ihm sein Ar­beits­kol­le­ge A. mit, dass die Char­ge be­reits ein­mal durch­ge­prüft wor­den sei und sich er­ge­ben ha­be, dass sämt­li­che Pro­ben ge­brannt hätten. Die Wa­re sei des­halb ge­sperrt wor­den.

Für die vom Kläger durch­geführ­ten Brenn­prüfun­gen vom 25.02.2010 trug er Bren­n­er­geb­nis­se in das Prüfbuch und in die ent­spre­chen­den Prüfbe­rich­te ein.

Ge­genüber dem Ar­beits­kol­le­gen A., der ge­le­gent­lich den Prüfraum auf­such­te, be­schwer­te sich der Kläger über star­ken Ge­ruch im Brenn­raum. Herr A. öff­ne­te dar­auf­hin das Fens­ter. Zwi­schen den Par­tei­en ist strei­tig, ob ei­ne star­ke Rauch­ent­wick­lung auf­ge­tre­ten ist und der Kläger ge­genüber Herrn A. über Kopf­schmer­zen ge­klagt hat.

Am 26.02.2010 fand der Mit­ar­bei­ter R. bei ei­ner stich­pro­ben­ar­ti­gen Über­prüfung der Bren­n­er­geb­nis­se Pro­ben im vor­ge­se­he­nen Ab­fall­behälter vor, wel­che laut Brenn­buch vom Kläger ge­prüft wor­den wa­ren, je­doch teil­wei­se kei­ne Brenn­spu­ren auf­wie­sen.

Die wei­te­ren Er­mitt­lun­gen der Be­klag­ten er­ga­ben, dass der Kläger ins­ge­samt 10 Rol­len tatsächlich nicht ge­prüft hat, hierfür aber in dem Brenn­buch und in den Prüfbe­rich­ten vom Kläger Prüfer­geb­nis­se ein­ge­tra­gen wor­den sind.

In dem mit dem Kläger am 26.02.2010 durch­geführ­ten Per­so­nal­gespräch gab der Kläger zunächst an, die Prüfun­gen ord­nungs­gemäß aus­geführt und ein­ge­tra­gen zu ha­ben. Nach­dem dem Kläger die nicht­ge­prüfte Pro­ben vor­ge­hal­ten wur­den erklärte er, dass er star­ke Kopf­schmer­zen ge­habt ha­be und nicht mehr wis­se, was er ge­tan ha­be.

Mit Schrei­ben vom 02.03.2010 hörte die Be­klag­te den bei ihr ge­bil­de­ten Be­triebs­rat gemäß § 103 Be­trVG zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung des Klägers an. Der Be­triebs­rat stimm­te der Kündi­gung am 04.03.2010 zu. We­gen der Ein­zel­hei­ten wird auf Blatt 49 ff. der Ge­richts­ak­te ver­wie­sen.

Mit Schrei­ben vom 04.03.2010 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis außer­or­dent­lich mit so­for­ti­ger Wir­kung.

Mit sei­ner am 11.03.2010 beim Ar­beits­ge­richt Han­no­ver ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge wen­det sich der Kläger ge­gen die aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung.

Der Kläger hat vor­ge­tra­gen, es ent­zie­he sich sei­ner Kennt­nis, ob er die Brenn­prüfung durch­geführt ha­be oder nicht.
Am 25.02.2010 sei es im Prüfraum zu ei­ner er­heb­li­chen Flam­men­bil­dung mit Rauch- und Ge­ruchs­ent­wick­lung ge­kom­men. Beim Kläger hätten sich hier­durch star­ke Kopf­schmer­zen ent­wi­ckelt, wor­auf­hin er ei­ne Ta­blet­te ge­nom­men ha­be. Er ge­he da­von aus, dass er ver­se­hent­lich an­statt - wie be­ab­sich­tigt - ei­ne Ibo­pro­fen 1000 ver­se­hent­lich ei­ne Met­for­min 1000 Ta­blet­te ein­ge­nom­men ha­be, ein Zu­cker­me­di­ka­ment, wel­ches sich zur Auf­be­wah­rung für ein Fa­mi­li­en­mit­glied in sei­ner Ta­sche be­fun­den ha­be. Zu kei­nem Zeit­punkt ha­be der Kläger be­wusst fal­sche Er­geb­nis­se in das Brenn­buch ein­ge­tra­gen.

Der Kläger hat be­an­tragt,

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers durch die Kündi­gung vom 04.03.2010 we­der frist­los, noch frist­ge­recht be­en­det wird und das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en über den 04.03.2010 hin­aus un­be­fris­tet fort­be­steht.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Ein Grund zur frist­lo­sen Kündi­gung lie­ge vor.

Der Kläger ha­be am 25.02.2010 10 Rol­len gar nicht oder (be­zo­gen auf die Rol­le Nr. 12) nur in Quer­rich­tung ge­prüft.
Den­noch sei­en Prüfer­geb­nis­se für die­se Pro­ben vom Kläger in das Brenn­buch und die Prüfbe­rich­te ein­ge­tra­gen wor­den.

Der Kläger ha­be frei er­fun­de­ne Prüfer­geb­nis­se in das Brenn­buch und die Prüfbe­rich­te ein­ge­tra­gen. Ei­ne Recht­fer­ti­gung ge­be es für die­ses Ver­hal­ten nicht. Die Be­haup­tung des Klägers, er ha­be un­ter Kopf­schmer­zen ge­lit­ten, sei ei­ne Schutz­be­haup­tung.

Der Kläger ha­be die Be­klag­te be­wusst darüber getäuscht, dass er die Pro­ben nicht ge­prüft hat. Die Brenn­prüfung sei zwin­gend er­for­der­lich um zu gewähr­leis­ten, dass sich das Ma­te­ri­al im In­nen­raum ei­nes Fahr­zeu­ges nicht entzünde und zu Ver­let­zun­gen oder so­gar To­desfällen führ­te.

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Mit Ur­teil vom 20.10.2010 hat das Ar­beits­ge­richt Han­no­ver fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis des Klägers durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 04.03.2010 we­der außer­or­dent­lich noch or­dent­lich be­en­det wor­den ist.

Es las­se sich zwar ei­ne schwe­re Ver­trags­pflicht­ver­let­zung des Klägers fest­stel­len, wel­che aber un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­fal­les die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der ver­trag­li­chen Kündi­gungs­frist nicht un­zu­mut­bar ge­macht ha­be. Der Be­klag­ten sei es je­den­falls zu­mut­bar, dem Kläger bis zum Ab­schluss der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist an sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz als Ma­schi­nenführer wei­ter­zu­beschäfti­gen. Ei­ne Um­deu­tung in ei­ne or­dent­li­che Kündi­gung schei­de aber aus, da der Kläger den Kündi­gungs­schutz des Wahl­be­wer­bers gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG in An­spruch neh­men könne.

We­gen der Ein­zel­hei­ten des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver wird auf Blatt 206 ff. der Ge­richts­ak­te ver­wie­sen.

Ge­gen das der Be­klag­ten am 08.11.2010 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die Be­klag­te mit am 06.12.2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz Be­ru­fung ein­ge­legt und die­se mit am 06.01.2011 ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz be­gründet.

Das Ar­beits­ge­richt ha­be zu Un­recht dar­auf ab­ge­stellt, der Be­klag­ten sei die Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers an sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz zu­mut­bar. Auch als Ma­schi­nenführer müsse der Kläger ei­gen­ver­ant­wort­lich die pro­du­zier­te Wa­re auf Grund­la­ge der durch­zuführen­den Qua­litätsprüfun­gen frei­ge­ben, die Ein­hal­tung von To­le­ran­zen prüfen und do­ku­men­tie­ren. Die End­kon­trol­le wie­der­um er­fol­ge auf­grund der do­ku­men­tier­ten Prüfung des Ma­schi­nenführers. Auch in­so­weit müsse sich die Be­klag­te auf die Red­lich­keit des Klägers ver­las­sen können.

Zu berück­sich­ti­gen sei fer­ner, dass ei­ne Brenn­prüfung sechs Mi­nu­ten daue­re. Im Um­fang der nicht durch­geführ­ten Brenn­pro­ben ha­be der Kläger da­her auch über mehr als ei­ne St­un­de er­brach­te Ar­beits­leis­tung getäuscht. So­weit der Kläger be­haup­tet, im Prüfraum sei Rauch­ent­wick­lung auf­ge­tre­ten, sei dies un­zu­tref­fend. Die Brenn­prüfung er­fol­ge in der ge­schlos­se­nen Brenn­kam­mer. Die vor­han­de­ne Ab­saug­an­la­ge sei in­takt ge­we­sen.

Hin­ter­grund der Rol­len­prüfun­gen sei ein Lie­fer­eng­pass nach Me­xi­co ge­we­sen. Ei­ne noch­ma­li­ge Über­prüfung ha­be er­ge­ben, dass vom Kläger nicht ge­prüfte Rol­len Nr. 65 bis 68 hätten aus­ge­lie­fert wer­den können. Der Net­to­wert die­ser noch aus­ge­lie­fer­ten Wa­re be­tra­ge 1.064,00 EUR.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

1. das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Han­no­ver vom 20.10.2010, Az. 5 Ca 108/10, wird ab­geändert,

2. Die Kla­ge wird ab­ge­wie­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Bei der Viel­zahl der vom Kläger am 25.02.2010 ge­prüften Pro­ben sei­en die Grenz­wer­te er­heb­lich über­schrit­ten ge­we­sen. Im Brenn­raum sei es zu ei­ner er­heb­li­chen Rauch­ent­wick­lung ge­kom­men. Der Mit­ar­bei­ter A. hätte eben­falls ge­se­hen, dass das Ma­te­ri­al lich­ter­loh ge­brannt ha­be. Am be­sag­ten Tag ha­be die Ab­saug­an­la­ge nur ein­ge­schränkt funk­tio­niert. Der Kläger ha­be an star­ken Kopf­schmer­zen ge­lit­ten. Er ha­be aber nicht auf­fal­len wol­len und sich des­halb nicht über die Ar­beits­be­din­gun­gen be­klagt. Zu­gleich ha­be er die ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen in Gren­zen hal­ten wol­len. Er ha­be da­her Er­geb­nis­se ein­ge­tra­gen, die sich im Rah­men der von ihm durch­geführ­ten Prüfun­gen be­weg­ten. Ent­schei­dend für die Prüfer­geb­nis­se sei ge­we­sen, ob der To­le­ranz­wert über- oder un­ter­schrit­ten wer­de. Ein Scha­den sei der Be­klag­ten nicht ent­stan­den, da al­le Rol­len sog. „Bren­ner“ ge­we­sen sei­en und hätten ge­sperrt wer­den müssen.

Im Rah­men sei­ner Anhörung ge­genüber der Be­klag­ten ha­be der Kläger sich geschämt und da­her sei­ne Ver­tei­di­gung zu stark auf sein feh­len­des Er­in­ne­rungs­vermögen gestützt.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Vor­brin­gens im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf die Be­ru­fungs­be­gründung vom 06.01.2011, die Be­ru­fungs­er­wi­de­rung vom 14.02.2011 so­wie die wei­te­ren im Be­ru­fungs­ver­fah­ren ge­wech­sel­ten Schriftsätze ver­wie­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Be­ru­fung ist nicht be­gründet.

I.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig, ins­be­son­de­re frist- und form­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§ 66 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO).

II.

Die Be­ru­fung ist nicht be­gründet.

1. Das Ar­beits­ge­richt Han­no­ver hat zu Recht fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 04.03.2010 nicht frist­los auf­gelöst wor­den ist.

a) Mit sei­ner am 11.03.2010 beim Ar­beits­ge­richt Han­no­ver ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Kläger die Kla­ge­frist des § 4 KSchG ge­wahrt.

b) Ein wich­ti­ger Grund zur frist­lo­sen Kündi­gung gemäß § 626 Abs. 1 BGB liegt vor. Der Be­klag­ten ist aber zu­mut­bar, dass Ar­beits­verhält­nis bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist fort­zu­set­zen.

aa) Ein wich­ti­ger Grund zur frist­lo­sen Kündi­gung ist gemäß § 626 Abs. 1 BGB dann ge­ge­ben, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund de­rer dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist un­ter Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände des Ein­zel­fal­les und un­ter Abwägung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen nicht zu­mut­bar er­scheint. Da­nach muss ei­ne Ver­trags­ver­let­zung vor­lie­gen, durch die das Ar­beits­verhält­nis so schwer gestört ist, dass dem Kündi­gen­den auch un­ter Berück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen der Ge­gen­sei­te ei­ne Auf­recht­er­hal­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses und des­sen wei­te­re Fort­set­zung bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht zu­mut­bar ist (BAG 17.05.1984, 2 AZR 3/83, AP-Nr. 14 zu § 626 BGB "Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung"; BAG 13.12.1984, 2 AZR 454/83, AP-Nr. 81 zu § 626 BGB; BAG 14.11.1984, 7 AZR 474/83, AP-Nr. 83 zu § 626 BGB). Nach dem Grund­satz der Verhält­nismäßig­keit im Kündi­gungs­recht (BAG 30.05.1978, 2 AZR 630/76, AP-Nr. 70 zu § 626 BGB) ist zu berück­sich­ti­gen, dass ei­ne Kündi­gung in Be­tracht kommt, wenn an­de­re, nach den je­wei­li­gen Umständen mögli­che und an­ge­mes­se­ne mil­de­re Mit­tel erschöpft bzw. nicht zu­mut­bar sind. Da­nach ist ins­be­son­de­re ei­ne außer­or­dent­li­che Kündi­gung nur als un­aus­weich­lich letz­te Maßnah­me des Kündi­gungs­be­rech­tig­ten zulässig. Die Prüfung des Kündi­gungs­sach­ver­hal­tes ist des­halb da­hin­ge­hend vor­zu­neh­men, ob ein be­stimm­ter Sach­ver­halt oh­ne die be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­fal­les an sich ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Kündi­gungs­grund ab­zu­ge­ben, und ob bei der Berück­sich­ti­gung die­ses Um­stan­des und der In­ter­es­sen­abwägung die kon­kre­te Kündi­gung ge­recht­fer­tigt ist (vgl. BAG a. a. O. so­wie auch BAG 02.03.1989, 2 AZR 280/88, AP-Nr. 101 zu § 626 BGB).

Der Ar­beit­ge­ber hat im Rah­men der so­ge­nann­ten ab­ge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Be­weis­last nicht nur die ob­jek­ti­ven Merk­ma­le für ei­nen Kündi­gungs­grund zu be­wei­sen, son­dern auch al­le Tat­sa­chen, die ei­nen vom Kündi­gen­den be­haup­te­ten Recht­fer­ti­gungs­grund aus­sch­ließen (BAG 12.08.1976, 2 AZR 237/75, AP-Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969; BAG 24.11.1983, 2 AZR 327/82, AP-Nr. 76 zu § 626 BGB; BAG 24.08.1993, 2 AZR 154/93, AP-Nr. 112 zu § 626 BGB).

bb) Un­ter An­le­gung die­ser Vor­aus­set­zun­gen liegt ein wich­ti­ger Grund zur frist­lo­sen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor.

Ein schwe­rer Ver­trags­ver­s­toß des Klägers, wel­cher an sich ge­eig­net ist, ei­nen wich­ti­gen Grund zur frist­lo­sen Kündi­gung ab­zu­ge­ben liegt dar­in, dass der Kläger nicht nur 10 Rol­len der ihm am 25.02.2010 über­tra­ge­nen Ar­beits­auf­ga­be nicht über­prüft hat, son­dern im Prüfbuch und in den Prüfbe­rich­ten do­ku­men­tier­te, die­se Prüfung sei­en von ihm tatsächlich vor­ge­nom­men wor­den. Der Kläger hat da­mit ak­tiv die Be­klag­te darüber getäuscht, ei­ne ihm kon­kre­te über­tra­ge­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht zu ha­ben. Darüber hin­aus hat der Kläger nicht nur ak­tiv über die Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung getäuscht, son­dern wahr­heits­wid­rig den Ein­druck er­weckt, die ent­spre­chen­den Prüfun­gen sei­en von ihm tatsächlich durch­geführt wor­den. Sinn und Zweck der vom Kläger am 25.02.2010 durch­geführ­ten Ar­bei­ten war ge­ra­de die Durchführung der Brenn­prüfung. Für die Be­klag­te kam es er­kenn­bar auf das Er­geb­nis der do­ku­men­tier­ten Prüfung an. Sch­ließlich hat der Kläger auch nicht be­haup­tet, ihm sei die Be­deu­tung der durch­zuführen­den Prüfun­gen nicht be­kannt ge­we­sen. Un­strei­tig hat der Kläger be­reits im Jahr 2009 für ca. sechs Mo­na­te die­se Tätig­keit aus­geübt. Der Kläger hat da­mit über die von ihm am 25.02.2010 ab­ver­lang­te we­sent­li­che Haupt­leis­tungs­pflicht getäuscht, nämlich zum ei­nen über das Durchführen der Brenn­prüfun­gen als auch über die kor­rek­te Do­ku­men­ta­ti­on des Prüfer­geb­nis­ses. Er hat da­mit nicht nur vor­getäuscht, ihm ge­stell­te be­stimm­te Ar­beits­auf­ga­ben er­le­digt zu ha­ben, son­dern darüber hin­aus be­stimm­te Prüfer­geb­nis­se vor­getäuscht. Die­ses Ver­hal­ten ist ge­eig­net, den Aus­spruch ei­ner frist­lo­sen Kündi­gung auch oh­ne Ab­mah­nung zu recht­fer­ti­gen.

So­weit der Kläger ein­wen­det, sein Han­deln be­ru­he auf ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen auf­grund der Ge­ruchs- und Rauch­ent­wick­lung, er ha­be aber kei­ne Schwie­rig­kei­ten be­kom­men wol­len, stünde dies ei­nem wich­ti­gen Grund nicht ent­ge­gen. Träfe der Vor­trag des Klägers zu, er ha­be un­ter star­ken Kopf­schmer­zen ge­lit­ten, würde dies zwar recht­fer­ti­gen können, dass der Kläger nicht al­le Rol­len ge­prüft hat. Die­se be­haup­te­te ge­sund­heit­li­che Be­ein­träch­ti­gung recht­fer­tigt aber nicht, Prüfer­geb­nis­se vor­zutäuschen, ob­wohl die Prüfung nicht durch­geführt wor­den ist. Der Kläger trägt auch nicht vor, mit wel­chen kon­kre­ten Schwie­rig­kei­ten er für den Fall ge­rech­net hätte, wenn er sich an sei­ne Vor­ge­setz­te mit der Bit­te um ei­ne Pau­se oder mit der Bit­te um Ablösung ge­wandt hätte.

cc) Trotz Vor­lie­gen ei­nes wich­ti­gen Grun­des i.S. § 626 Abs. 1 BGB ist es der Be­klag­ten im kon­kre­ten Ein­zel­fall auf­grund der zu tref­fen­den In­ter­es­sen­abwägung zu­zu­mu­ten, das Ar­beits­verhält­nis je­den­falls bis zum Ab­lauf der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist fort­zu­set­zen.

Im Fall der außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kündi­gung ei­nes or­dent­lich unkünd­ba­ren Ar­beit­neh­mers ist ent­schei­dend, ob dem Ar­beit­ge­ber die Wei­ter­beschäfti­gung bis zum Ab­lauf der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist un­zu­mut­bar wäre (BAG, 17.01.2008, 2 AZR 821/06, AP Nr. 62 zu § 15 KSchG 1969 = NZA 2008, S. 777).

Die In­ter­es­sen­abwägung führt da­zu, dass das In­ter­es­se des Klägers am Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses je­den­falls bis zum Ab­lauf der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist das In­ter­es­se der Be­klag­ten an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung über­wiegt.

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Für das In­ter­es­se der Be­klag­ten an der so­for­ti­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist spricht, dass der Kläger vorsätz­lich ge­han­delt und da­mit das Ver­trau­en der Be­klag­ten in sei­ne Red­lich­keit erschüttert hat. Ge­ra­de im Be­reich der Qua­litätskon­trol­le muss sich der Ar­beit­ge­ber auf die Red­lich­keit des Ar­beit­neh­mers ver­las­sen können. Hin­zu kommt, dass der Be­reich der Qua­litätskon­trol­le ge­ra­de der kon­kret streit­ge­genständ­li­chen Prüfun­gen für die Be­klag­te von er­heb­li­cher wirt­schaft­li­cher Be­deu­tung ist. Wer­den Pro­duk­ti­ons­er­geb­nis­se zur Aus­lie­fe­rung frei­ge­ge­ben, ob­wohl die­se die Ent­flamm­bar­keitsprüfung nicht be­stan­den ha­ben, kann dies auf­grund dro­hen­der Re­gress­ansprüche nicht nur zu wirt­schaft­li­chen Schäden der Be­klag­ten führen, son­dern auch bei Ein­bau die­ses Ma­te­ri­als in Kraft­fahr­zeu­ge zu Per­so­nenschäden. Zwar hat der Kläger im kon­kre­ten Ein­zel­fall die von ihm nicht ge­prüften Pro­ben als sog. „Bren­ner“ de­kla­riert, mit­hin als Pro­ben, wel­che die Brenn­prüfung nicht be­stan­den ha­ben. Auch dies kann zu wirt­schaft­li­chen Schäden führen, da die Ge­fahr droht, dass ein Teil der Char­ge nicht aus­ge­lie­fert wird, ob­wohl ei­ni­ge Rol­len ei­ne durch­geführ­te Brenn­prüfung be­stan­den hätten.

Zu­guns­ten des Klägers ist zu berück­sich­ti­gen, dass es sich bei sei­nem Ver­hal­ten am 25.02.2010 um ei­nen ein­ma­li­gen Vor­fall han­delt. Ins­be­son­de­re ist von der Be­klag­ten nicht vor­ge­tra­gen, dass es be­reits am 25.02.2010 zu Un­re­gelmäßig­kei­ten bei der von ihm durch­geführ­ten Prüfung ge­kom­men sei. Darüber hin­aus ist im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung zu berück­sich­ti­gen, dass dem Kläger sei­ne Be­haup­tung ei­nes von ihm emp­fun­de­nen körper­li­chen Un­wohl­seins am 25.02.2010 nicht zu wi­der­le­gen ist. An­halts­punkt dafür, dass der Kläger sich durch die Verhält­nis­se im Prüfraum zu­min­dest un­wohl fühl­te, ist der Um­stand, dass der Kläger un­strei­tig über ei­ne Ge­ruchs­belästi­gung klag­te und den Kol­le­gen A. bat, ein Fens­ter zu öff­nen. In­so­weit ist der Vor­trag des Klägers, sei­ne ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gun­gen sei­en Mo­tiv sei­nes Ver­hal­tens ge­we­sen, durch un­strei­ti­ge ob­jek­ti­ve An­halts­punk­te gestützt. Zu­guns­ten des Klägers spricht auch der Um­stand, dass er un­wi­der­leg­bar nach sei­ner Vor­stel­lung da­von aus­ging, durch sein Ver­hal­ten wer­de der Be­klag­ten kein Scha­den ent­ste­hen, da sich be­reit bei der vor­her­ge­hen­den Prüfung al­le Rol­len als sog. „Bren­ner“ er­wie­sen hat­ten und die Wer­te der von ihm ge­prüften Pro­ben er­heb­lich über den Grenz­wer­ten ge­le­gen hätten. Der Kläger hat in­so­weit plau­si­bel vor­ge­tra­gen, dass er auf­grund der Prüfer­geb­nis­se der von ihm ge­prüften Rol­len an­neh­men durf­te, auch die nicht ge­prüften Rol­len würden oh­ne­hin sich als „Bren­ner“ er­wei­sen. Dies recht­fer­tigt zwar nicht das Ver­hal­ten des Klägers ins­ge­samt, denn es war ihm nicht ge­stat­tet, Stich­pro­ben durch­zuführen und hin­sicht­lich der übri­gen Prüfun­gen in­ter­po­lier­te Wer­te als Prüfer­geb­nis ein­zu­tra­gen. Im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung ist aber zu berück­sich­ti­gen, dass dem Kläger nicht zu wi­der­le­gen ist, er ha­be in der An­nah­me ge­han­delt, der Be­klag­ten wer­de mut­maßlich kein Scha­den ent­ste­hen, da ei­ne ho­he Wahr­schein­lich­keit be­stan­den ha­be, dass die ge­sam­te Char­ge un­brauch­bar sein würde. Dem Kläger ging es bei sei­nem Han­deln auch nicht dar­um, sich selbst zu be­rei­chern. Er­kenn­bar war vor­ran­gi­ges Ziel des Klägers, sich selbst die Ar­beit zu er­leich­tern und ge­genüber der Be­klag­ten den An­schein der Er­brin­gung ei­ner ord­nungs­gemäßen Ar­beits­leis­tung zu er­we­cken.

So­weit es die Fol­gen des Han­delns des Klägers an­geht, kam es für die Kam­mer im Rah­men der In­ter­es­sen­abwägung nicht auf die Fra­ge an, ob - wie von der Be­klag­ten be­haup­tet - drei vom Kläger nicht ge­prüfte Rol­len mit ei­nem Net­to­wa­ren­wert von ca. 1064,00 EUR noch zur Aus­lie­fe­rung ge­lan­gen konn­ten. Zwar hat der Kläger durch sein Han­deln un­ge­prüfte Wa­re als nicht aus­lie­fe­rungsfähig be­fun­den. An­de­rer­seits hat der Kläger nicht et­wa un­ge­prüft Rol­len zur Aus­lie­fe­rung frei­ge­ge­ben und da­mit durch die Frei­ga­be un­ge­prüfter Rol­len das Ri­si­ko ei­ner erhöhten Brand­ge­fahr der End­pro­duk­te und da­mit ei­ne Gefähr­dung für Leib und Le­ben der End­ver­brau­cher ge­setzt.

Im Rah­men der Ge­samt­abwägung ist fer­ner zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger mit Aus­nah­me sei­nes Ver­hal­tens am 25.02.2010 zu­vor ca. 10 Jah­re un­be­an­stan­det in sei­ner Funk­ti­on als Ma­schi­nenführer ge­ar­bei­tet hat. Un­ter Abwägung der wech­sel­sei­ti­gen In­ter­es­sen ist schließlich auch der Ge­sichts­punkt zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger sei­ner Ehe­frau und den im Kündi­gungs­zeit­punkt zwei Kin­dern un­ter­halts­ver­pflich­tet ist. Al­ler­dings er­gibt sich die Zu­mut­bar­keit der Wei­ter­beschäfti­gung für die Dau­er der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist nicht al­lein aus dem Um­stand, dass der Kläger in sei­ner bis­he­ri­gen Po­si­ti­on als Ma­schi­nenführer wei­ter­beschäftigt wer­den könn­te. Auch auf die­sem Ar­beits­platz tref­fen den Kläger Do­ku­men­ta­ti­ons­pflich­ten, auf de­ren Ein­hal­tung die Be­klag­te ver­trau­en können muss.

Bei der Abwägung des Ver­trags­ver­s­toßes, des­sen Fol­gen so­wie der je­wei­li­gen wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen ist es der Be­klag­ten aber je­den­falls im Rah­men ei­ner Ge­samt­schau nicht un­zu­mut­bar, den Kläger zu­min­dest bis zum Ab­lauf der fik­ti­ven Kündi­gungs­frist wei­ter­zu­beschäfti­gen.

2. So­weit das Ar­beits­ge­richt mit Ur­teil vom 20.10.2010 fer­ner fest­ge­stellt hat, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 04.03.2010 auch nicht or­dent­lich be­en­det wor­den ist, da ei­ne Um­deu­tung gem. § 140 BGB aus­schei­det, sind die­se Fest­stel­lun­gen von der Be­klag­ten mit der Be­ru­fung nicht an­ge­grif­fen wor­den.

Der Kläger war im Zeit­punkt der Kündi­gung Wahl­be­wer­ber zum Be­triebs­rat und un­ter­lag da­mit dem Kündi­gungs­schutz gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG. Ge­genüber die­sem geschütz­ten Per­so­nen­kreis wäre ei­ne ver­hal­tens­be­ding­te außer­or­dent­li­che Kündi­gung mit Aus­lauf­frist un­zulässig (BAG, 17.01.2008, 2 AZR 821/06, AP Nr. 62 zu § 15 KSchG 1969 = NZA 2008, S. 777). Die Be­klag­te hat sich im Übri­gen be­reits erst­in­stanz­lich nicht dar­auf be­ru­fen, die außer­or­dent­li­che Kündi­gung sei gem. § 140 BGB in ei­ne frist­gemäße Kündi­gung um­deut­bar.

III.

Gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 97 ZPO hat die Be­klag­te die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens zu tra­gen.

Gründe, die Re­vi­si­on gemäß § 72 ArbGG zu­zu­las­sen, lie­gen nicht vor.