BAG, Ur­teil vom 18.01.2012, 6 AZR 407/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 407/10
26 Sa 263/10
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

18. Ja­nu­ar 2012

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 18. Ja­nu­ar 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler und die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge so­wie die eh­ren-amt­li­chen Rich­ter Oye und Za­bel für Recht er­kannt:
 

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1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 3. Ju­ni 2010 - 26 Sa 263/10 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen be­triebs-be­ding­ten Kündi­gung. Die Kläge­rin war seit dem 1. Ok­to­ber 1991 als Kon­struk­teu­rin im Be­trieb Z der Schuld­ne­rin, in dem ein Be­triebs­rat ge­bil­det war, beschäftigt. Dort wa­ren et­wa 110 Mit­ar­bei­ter tätig. Durch Be­schluss des Amts­ge­richts Aa­len - In­sol­venz­ge­richt - vom 1. Ju­ni 2009 (- 3 IN 91/09 -) wur­de über das Vermögen der Schuld­ne­rin das In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Be­klag­te zum In­sol­venz­ver­wal­ter be­stellt. Am 10. Ju­ni 2009 stell­te der Be­klag­te die Pro­duk­ti­on in Z ein und stell­te al­le Ar­beit­neh­mer mit Aus­nah­me von sechs Beschäftig­ten, die in­sol­venz­spe­zi­fi­sche Tätig­kei­ten ver­rich­te­ten, mit Wir­kung vom 11. Ju­ni 2009 von der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung frei. Wer­ben­de und pro­du­zie­ren­de Tätig­kei­ten wur­den im Be­trieb Z seit­dem nicht mehr ent­fal­tet, Auf­ga­ben für Kon­struk­teu­re wa­ren nicht mehr vor­han­den.

Am 24. Ju­ni 2009 ei­nig­te der Be­klag­te sich mit dem Be­triebs­rat auf ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te. Die­ser lau­tet aus­zugs­wei­se wört­lich:

„§ 4 Be­triebs­rats­anhörung nach § 102 Be­trVG

Der Be­triebs­rat erklärt mit Un­ter­zeich­nung die­ses In­ter­es­sen­aus­glei­ches, dass er be­reits im Rah­men der Ver­hand­lun­gen über die­sen In­ter­es­sen­aus­gleich ord­nungs­gemäß die nach § 102 Be­trVG er­for­der­li­chen In­for­ma­tio­nen über die zu berück­sich­ti­gen­den Kündi­gungs­gründe und zur So­zi­al­aus­wahl ... er­hal­ten hat und so be­reits ord­nungs-gemäß an­gehört wur­de.

... Der Be­triebs­rat erklärt, dass er die be­ab­sich­tig­ten

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Kündi­gun­gen zur Kennt­nis nimmt und kei­ne wei­te­re Stel­lung­nah­me ab­ge­ben wird und das Anhörungs­ver­fah­ren als ab­ge­schlos­sen sieht.

...

§ 8 Un­ter­rich­tung nach § 17 KSchG

Der Be­triebs­rat erklärt hier­mit, recht­zei­tig und um­fas­send gemäß § 17 KSchG über die an­zei­ge­pflich­ti­gen Maßnah­men un­ter­rich­tet wor­den zu sein. Der vor­lie­gen­de In­ter­es­sen­aus­gleich er­setzt die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats gemäß § 17 Ab­satz 3 KSchG (§ 125 In­sO) so­wie § 20 Ab­satz 1 und 2 KSchG.“

Am 24. Ju­ni 2009 ging um 13:24 Uhr der vom stell­ver­tre­ten­den Be­triebs­rats­vor­sit­zen­den, der den am 24. und 25. Ju­ni 2009 ur­laubs­be­dingt ab­we­sen­den Vor­sit­zen­den ver­trat, un­ter­schrie­be­ne In­ter­es­sen­aus­gleich in ein­ge­scann­ter Form per E-Mail bei der Schuld­ne­rin ein. Der Be­klag­te zeig­te mit Schrei­ben vom 25. Ju­ni 2009, das dort per Te­le­fax um 12:37 Uhr ein­ging, der Agen­tur für Ar­beit die ge­plan­te Mas­sen­ent­las­sung an. Die­sem Schrei­ben fügte er ein aus­ge­druck­tes, von ihm un­ter­zeich­ne­tes Ex­em­plar des ihm vom Be­triebs­rat per E-Mail über­sand­ten In­ter­es­sen­aus­gleichs bei. Auf­grund ei­nes Büro­ver­se­hens nahm er im An­schrei­ben auf ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich vom 2. Ju­ni 2009 Be­zug. Die Kündi­gungs­erklärun­gen vom 25. Ju­ni 2009 gab der Be­klag­te noch am sel­ben Tag ge­gen 15:45 Uhr zur Post. Der Kläge­rin ging die Kündi­gung am 26. Ju­ni 2009 zu.

Die Kläge­rin hat am 17. Ju­li 2009 Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben. In der La­dung zum Güte­ter­min er­teil­te das Ar­beits­ge­richt den Hin­weis nach § 6 Satz 2 KSchG wie folgt:

„Die kla­gen­de Par­tei wird dar­auf hin­ge­wie­sen, dass nur bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in der 1. In­stanz auch wei­te­re Un­wirk­sam­keits­gründe gel­tend ge­macht wer­den können (§ 6 KSchG).“

Erst­in­stanz­lich hat die Kläge­rin le­dig­lich gerügt, der Be­trieb der Schuld­ne­rin sei nicht dau­er­haft still­ge­legt wor­den. Man­gels form­ge­recht un­ter­zeich­ne­ten In­ter­es­sen­aus­gleichs ha­be sich der Be­klag­te auch nicht auf die Rechts­wir­kun­gen aus § 1 Abs. 5 KSchG be­ru­fen dürfen. Erst in der Be­ru­fungs­in­stanz hat

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die Kläge­rin Rügen hin­sicht­lich der Be­triebs­rats­anhörung und der Wah­rung der Pflich­ten des Be­klag­ten aus § 17 KSchG er­ho­ben. Die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge sei be­reits des­halb nicht ord­nungs­gemäß er­folgt, weil im An­schrei­ben an die Agen­tur für Ar­beit ein fal­sches Da­tum des In­ter­es­sen­aus­gleichs ge­nannt wor­den sei. Der Be­klag­te ha­be nicht hin­rei­chend dar­ge­legt, dass er der Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht nach § 17 Abs. 2 KSchG nach­ge­kom­men sei. Der In­ter­es­sen­aus­gleich ha­be der ge­setz­li­chen Schrift­form nicht genügt und dar­um nicht die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats ge­genüber der Agen­tur für Ar­beit er­set­zen können.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die Kündi­gung vom 25. Ju­ni 2009 nicht auf­gelöst wur­de.

Der Be­klag­te hat sei­nen An­trag auf Kla­ge­ab­wei­sung dar­auf gestützt, dass es auf den for­mal wirk­sa­men Ab­schluss des In­ter­es­sen­aus­gleichs für die Er­set­zungs­wir­kung nicht an­kom­me.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die Kündi­gung sei so­zi­al ge­recht­fer­tigt. Das Ar­beits­ge­richt ha­be sei­ner Hin­weis­pflicht nach § 6 Satz 2 KSchG genügt, so dass sich die Kläge­rin nach Ab­schluss der ers­ten In­stanz nicht auf wei­te­re Rügen be­ru­fen könne. Oh­ne­hin ha­be der Be­klag­te sei­ne Pflich­ten aus § 102 Be­trVG und § 17 KSchG nicht ver­letzt. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on rügt die Kläge­rin, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be den In­halt der Hin­weis­pflicht nach § 6 Satz 2 KSchG ver­kannt. Weil An­halts­punk­te für wei­te­re Un­wirk­sam­keits­gründe vor­ge­le­gen hätten, ha­be es ei­nes kon­kre­ten Hin­wei­ses des Ar­beits­ge­richts zu § 102 Be­trVG und § 17 KSchG be­durft. Im Übri­gen wie­der­holt und ver­tieft die Kläge­rin ihr Vor­brin­gen da­zu, dass die Mas­sen­ent­las­sungs-an­zei­ge nicht ord­nungs­gemäß er­stat­tet sei.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge mit zu­tref­fen­der Be­gründung ab­ge­wie­sen.

I. Die Kündi­gung ist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG wirk­sam. Die dem zu­grun­de lie­gen­den Tat­sa­chen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt gemäß § 561 ZPO bin­dend fest­ge­stellt. Ge­gen die­se Fest­stel­lung wen­det sich die Re­vi­si­on nicht.

II. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat rechts­feh­ler­frei an­ge­nom­men, dass die Kläge­rin mit der Rüge des Un­wirk­sam­keits­grun­des des § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG nach § 6 Satz 1 KSchG aus­ge­schlos­sen ist, weil sie die­se Rüge erst­mals in der Be­ru­fungs­in­stanz er­ho­ben hat.

1. Nach § 6 Satz 1 KSchG kann sich der Ar­beit­neh­mer bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung ers­ter In­stanz zur Be­gründung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung auch auf in­ner­halb der Frist des § 4 KSchG nicht gel­tend ge­mach­te Gründe be­ru­fen, so­fern er in­ner­halb die­ser Frist Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­ho­ben hat. § 6 Satz 1 KSchG ist da­mit ei­ne Präklu­si­ons­vor­schrift (Ey­lert NZA 2012, 9, 10; Raab RdA 2004, 321, 329).

Der Ge­setz­ge­ber woll­te mit der Vor­schrift des § 6 Satz 1 KSchG dem „meist nicht rechts­kun­di­gen“ Ar­beit­neh­mer die Möglich­keit eröff­nen, auch nach Ab­lauf der Frist des § 4 KSchG noch an­de­re Un­wirk­sam­keits­gründe in den Pro­zess ein­zuführen, auf die er sich zunächst nicht be­ru­fen hat. Zu­gleich woll­te er die­se Rügemöglich­keit auf die Zeit bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in der ers­ten In­stanz be­schränken, um dem Ar­beit­ge­ber als­bald Klar­heit über den Be­stand oder die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu ver­schaf­fen (BT-Drucks. 15/1204 S. 13). Al­ler­dings führt seit der Neu­fas­sung des § 4 KSchG durch das Ge­setz zu Re­for­men am Ar­beits­markt vom 24. De­zem­ber 2003 (BGBl. I S. 3002) die Rüge ei­ner Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung un­ter wei­te­ren recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten nicht zu ei­nem Wech­sel im Streit­ge­gen­stand, son­dern nur zu ei­ner Er­wei­te­rung des Sach­vor­trags, so dass an sich der Ar­beit­neh­mer im Kündi­gungs­schutz­pro­zess im Rah­men der gel­ten-
 

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den Präklu­si­ons­be­stim­mun­gen wei­te­re Un­wirk­sam­keits­gründe nach­schie­ben könn­te. Un­abhängig da­von, dass § 6 Satz 1 KSchG in­so­weit re­dak­tio­nell missglückt (so BAG 23. April 2008 - 2 AZR 699/06 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 65 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 84) bzw. miss­lun­gen ist (Ey­lert NZA 2012, 9; Ben­der/Schmidt NZA 2004, 358, 364; Quecke RdA 2004, 86, 101; Bay­reu­ther ZfA 2005, 391, 398), ist die­se Re­ge­lung von den Ge­rich­ten zu ach­ten (Ba­der NZA 2004, 65, 69; Raab RdA 2004, 321, 329). Der Ar­beit­neh­mer muss des­halb auf­grund der aus­drück­li­chen ge­setz­li­chen An­ord­nung des § 6 Satz 1 KSchG al­le wei­te­ren Un­wirk­sam­keits­gründe spätes­tens bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung ers­ter In­stanz gel­tend ma­chen. Ge­schieht dies nicht, ist er mit die­ser Rüge grundsätz­lich aus­ge­schlos­sen (BAG 8. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 314/06 - Rn. 10, 16, BA­GE 124, 367; vgl. auch 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 19, EzA KSchG § 6 Nr. 3 für die auf § 6 KSchG ver­wei­sen­de Be­stim­mung des § 17 Satz 2 Tz­B­fG; aA KR/Fried­rich 9. Aufl. § 6 KSchG Rn. 18a; Ba­der/Bram/Krie­bel Stand Ok­to­ber 2010 § 6 KSchG Rn. 14 ff.; Quecke RdA 2004, 86, 102; Ben­der/Schmidt NZA 2004, 358, 365; Bay­reu­ther ZfA 2005, 391, 392).

2. Das Ar­beits­ge­richt hat die Kläge­rin in der La­dung zum Güte­ter­min ent­spre­chend dem Wort­laut des § 6 Satz 1 KSchG dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie sich bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung ers­ter In­stanz zur Be­gründung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung auch auf in­ner­halb der Kla­ge­frist nicht gel­tend ge­mach­te Gründe be­ru­fen kann. Da­mit hat­te es sei­ner Pflicht aus § 6 Satz 2 KSchG genügt. Ei­ne Ver­pflich­tung des Ar­beits­ge­richts, die Kläge­rin auf et­wai­ge Un­wirk­sam­keits­gründe, die nach den kon­kre­ten Umständen des Ein­zel­falls in Be­tracht hätten kom­men können, hin­zu­wei­sen, be­stand nach die­ser Be­stim­mung nicht.

a) Über An­lass und In­halt der Hin­weis­pflicht nach § 6 Satz 2 KSchG in der seit dem 1. Ja­nu­ar 2004 gel­ten­den Fas­sung ist noch kei­ne höchst­rich­ter­li­che Ent­schei­dung er­gan­gen. Der Zwei­te Se­nat hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 8. No­vem­ber 2007 (- 2 AZR 314/06 - Rn. 21, BA­GE 124, 367) le­dig­lich an­ge­nom­men, dass ein aus­rei­chen­der Hin­weis an den Kläger da­durch er­folgt sei,

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dass das Ar­beits­ge­richt ein­deu­tig fest­ge­stellt ha­be, an­de­re Un­wirk­sam­keits­gründe ha­be der Kläger erst­in­stanz­lich nicht gel­tend ge­macht. Der Sieb­te Se­nat hat in der Ent­schei­dung vom 4. Mai 2011 (- 7 AZR 252/10 - Rn. 21, EzA KSchG § 6 Nr. 3) aus­drück­lich of­fen­ge­las­sen, nach wel­chen Maßstäben sich die Hin­weis­pflicht des Ar­beits­ge­richts rich­tet. In der Ent­schei­dung vom 16. April 2003 (- 7 AZR 119/02 - BA­GE 106, 72, 78) hat der Sieb­te Se­nat die Hin­weis­pflicht nach § 17 Tz­B­fG, § 6 KSchG aF nicht als ver­letzt an­ge­se­hen, weil das Ar­beits­ge­richt we­der den Kla­ge­anträgen noch der Kla­ge­be­gründung noch sons­ti­gen Umständen An­halts­punk­te dafür ha­be ent­neh­men können, dass die letz­te ver­ein­bar­te Be­fris­tung un­wirk­sam ge­we­sen sein könn­te.

b) Nach hM in der Li­te­ra­tur muss ein Hin­weis nach § 6 Satz 2 KSchG er­fol­gen, wenn an­de­re Un­wirk­sam­keits­gründe als die bis­her gerügten er­kenn­bar in Be­tracht kom­men (Ey­lert NZA 2012, 9, 11; KR/Fried­rich 9. Aufl. § 6 KSchG Rn. 31; ErfK/Kiel 12. Aufl. § 6 KSchG Rn. 6; APS/Hes­se 4 Aufl. § 6 KSchG Rn. 22; Ba­der/Bram/Krie­bel Stand Ok­to­ber 2010 § 6 KSchG Rn. 47 hält das „Er­fra­gen“ der­ar­ti­ger An­halts­punk­te in be­stimm­ten Fällen für er­for­der­lich). Bei Vor­lie­gen sol­cher Umstände soll ein Hin­weis auf ei­nen kon­kre­ten, im ein­zel­nen vom Ge­richt zu be­nen­nen­den Un­wirk­sam­keits­grund er­fol­gen (vgl. Ey­lert aaO, der ei­nen kon­kre­ten Hin­weis des Ar­beits­ge­richts ver­langt, wenn auf­grund des Tat­sa­chen­vor­brin­gens der Par­tei­en die Möglich­keit ei­nes bis­lang noch nicht aus­rei­chend vor­ge­tra­ge­nen Un­wirk­sam­keits­grun­des vor­liegt; nach KR/Fried­rich aaO hat das Ge­richt zB auf die Möglich­keit der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung nach § 102 Abs. 1 Satz 3 Be­trVG hin­zu­wei­sen). An­de­re Stim­men in der Li­te­ra­tur hal­ten ei­nen um­fas­sen­den Hin­weis in Form ei­nes „ju­ris­ti­schen Ein­kaufs­zet­tels“ (so po­le­misch Ben­der/Schmidt NZA 2004, 358, 365) auf al­le mögli­chen Un­wirk­sam­keits­gründe für er­for­der­lich (Ba­der NZA 2004, 65, 69).

c) Die­se Aus­le­gun­gen ge­hen je­doch über den Norm­ge­halt des § 6 Satz 2 KSchG hin­aus. Nach die­ser Be­stim­mung soll das Ar­beits­ge­richt den Ar­beit­neh­mer „hier­auf“, al­so dar­auf, dass er nach § 6 Satz 1 KSchG wei­te­re Un­wirk­sam­keits­gründe (nur) bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung gel­tend ma­chen kann, hin­wei­sen. Auch aus den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en er­gibt sich kein

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wei­ter­ge­hen­der Wil­le des Ge­setz­ge­bers. Da­nach soll der meist nicht rechts­kun­di­ge Ar­beit­neh­mer, der bei Kla­ge­er­he­bung oft nicht al­le Un­wirk­sam­keits­gründe kennt, die Möglich­keit ha­ben, später an­de­re Gründe in den Pro­zess ein­zuführen. „Hier­auf“ soll ihn das Ge­richt hin­wei­sen (BT-Drucks. 15/1204 S. 13). Mehr ver­langt § 6 Satz 2 KSchG nicht. Des­halb reicht der bloße Hin­weis des Ar­beits­ge­richts auf den Re­ge­lungs­ge­halt des § 6 Satz 1 KSchG zur Wah­rung der Hin­weis­pflicht aus § 6 Satz 2 KSchG aus.

3. § 6 KSchG führt al­ler­dings in vor­ste­hen­der Aus­le­gung zu ei­ner nicht un­er­heb­li­chen Be­schnei­dung der Rechts­schutzmöglich­kei­ten des Ar­beit­neh­mers. Als Präklu­si­ons­vor­schrift steht § 6 Satz 1 KSchG im Span­nungs­verhält­nis zwi­schen den Ge­bo­ten zur Rechts­schutz­gewährung und der Wah­rung des recht­li­chen Gehörs so­wie der an­zu­stre­ben­den ma­te­ri­el­len Rich­tig­keit der zu tref­fen­den Ent­schei­dung ei­ner­seits und der Be­fol­gung der vom Ge­setz­ge­ber an­ge­ord­ne­ten Be­schleu­ni­gung und Kon­zen­tra­ti­on des Streitstoffs schon in ers­ter In­stanz an­de­rer­seits.

a) Es liegt grundsätz­lich in der Ge­stal­tungs­frei­heit des Ge­setz­ge­bers, ob für die Rechts­ver­fol­gung meh­re­re In­stan­zen be­reit­ge­stellt wer­den, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die­se an­ge­ru­fen wer­den können und wie weit die Prüfungs­be­fug­nis des je­weils zuständi­gen Ge­richts reicht (vgl. BVerfG 24. Ja­nu­ar 2005 - 1 BvR 2653/03 - BVerfGK 6, 1, 3 für § 531 Abs. 2 ZPO nF). Die Be­schränkung der Prüfungs­be­fug­nis des Lan­des­ar­beits­ge­richts durch § 6 KSchG steht des­halb mit dem Jus­tiz­gewährungs­an­spruch des Art. 19 Abs. 4 GG in Ein­klang.

b) Der Ge­setz­ge­ber kann auch das recht­li­che Gehör im In­ter­es­se der Ver­fah­rens­be­schleu­ni­gung durch Präklu­si­ons­vor­schrif­ten be­gren­zen. Al­ler­dings führen Vor­schrif­ten wie die des § 6 Satz 1 KSchG da­zu, dass ei­ner Par­tei Vor­brin­gen ab­ge­schnit­ten wer­den kann, das zu ei­nem an­de­ren Aus­gang des Pro­zes­ses geführt hätte. We­gen die­ser ein­schnei­den­den Fol­gen für den An­spruch auf recht­li­ches Gehör müssen sol­che Vor­schrif­ten Aus­nah­me­cha­rak­ter ha­ben. Ih­re An­wen­dung durch die Fach­ge­rich­te un­ter­liegt ei­ner stren­ge­ren ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Kon­trol­le, als dies übli­cher­wei­se bei der An­wen­dung

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ein­fa­chen Rechts der Fall ist. Art. 103 Abs. 1 GG ist ver­letzt, wenn durch die feh­ler­haf­te An­wen­dung von Präklu­si­ons­vor­schrif­ten ei­ne ver­fas­sungs­recht­lich er­for­der­li­che Anhörung nicht statt­ge­fun­den hat. Der An­spruch auf recht­li­ches Gehör ist da­ge­gen ge­wahrt, wenn die be­trof­fe­ne Par­tei aus­rei­chend Ge­le­gen­heit hat­te, sich in den ihr wich­ti­gen Punk­ten zur Sa­che zu äußern, dies aber aus von ihr zu ver­tre­ten­den Gründen versäumt hat (BVerfG 5. Mai 1987 - 1 BvR 903/85 - BVerfGE 75, 302; 30. Ja­nu­ar 1985 - 1 BvR 876/84 - BVerfGE 69, 145, 149).

c) Vor die­sem ver­fas­sungs­recht­li­chen Hin­ter­grund hat die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs und des Bun­des­ar­beits­ge­richts bei der An­wen­dung von Präklu­si­ons­vor­schrif­ten ver­langt, dass die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen „strikt“ ein­ge­hal­ten wer­den (BGH 12. Ja­nu­ar 1983 - IVa ZR 135/81 - BGHZ 86, 218). Für die Präklu­si­ons­vor­schrift des § 277 Abs. 2 ZPO stellt der Bun­des­ge­richts­hof ho­he An­for­de­run­gen an die von die­sen Vor­schrif­ten ver­lang­te ge­richt­li­che Be­leh­rung über die Fol­gen ei­ner Fristsäum­nis. Es müsse dem Be­klag­ten un­miss­verständ­lich klar ge­macht wer­den, wel­cher Nach­teil ihm bei Nicht­ein­hal­tung der Frist ent­ste­he. Die for­mu­larmäßige Mit­tei­lung des Ge­set­zes­wort­lauts rei­che da­bei nicht aus. Die Be­leh­rung müsse viel­mehr dem Be­klag­ten sinnfällig vor Au­gen führen und ihm völlig klar ma­chen, dass er sich ge­gen die Kla­ge nur in­ner­halb der ge­setz­ten Frist zur Kla­ger­wi­de­rung ver­tei­di­gen könne, dass ihm bei Versäum­ung der Frist im All­ge­mei­nen jeg­li­che Ver­tei­di­gung ab­ge­schnit­ten sei und er den Pro­zess vollständig ver­lie­ren wer­de (st. Rspr. seit BGH 12. Ja­nu­ar 1983 - IVa ZR 135/81 - BGHZ 86, 218, 224 f.). Dem hat sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt für die Vor­schrift des § 56 Abs. 2 ArbGG an­ge­schlos­sen (BAG 19. Mai 1998 - 9 AZR 362/97 - EzA ArbGG 1979 § 56 Nr. 2).

d) Die­se An­for­de­run­gen an die Be­leh­rung über die Rechts­fol­gen ei­ner Versäum­ung ei­ner ge­setz­ten Frist können nicht auf die Hin­weis­pflicht des § 6 KSchG über­tra­gen wer­den. Zur Erfüllung die­ser Pflicht reicht an­ge­sichts des ein­deu­ti­gen Wort­lauts der ge­setz­li­chen Be­stim­mung viel­mehr ein Hin­weis auf den In­halt des § 6 Satz 1 KSchG aus. Im Un­ter­schied zu § 277 Abs. 2 ZPO und
 

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§ 56 Abs. 2 ArbGG sieht § 6 Satz 2 KSchG nur ei­ne Hin­weis-, nicht aber ei­ne Be­leh­rungs­pflicht vor. Auch bei strik­ter An­wen­dung der ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen Vor­aus­set­zun­gen ist da­her ei­ne Be­leh­rung über die Fol­gen ei­ner ver­späte­ten Einführung von Un­wirk­sam­keits­gründen in den Kündi­gungs­schutz­pro­zess nicht er­for­der­lich, um den ver­fas­sungs­recht­li­chen An­for­de­run­gen des Art. 103 Abs. 1 GG zu genügen. Der Ge­setz­ge­ber hat im Rah­men des § 6 KSchG aus­drück­lich ei­nen „Hin­weis“ als aus­rei­chend an­ge­se­hen und kei­ne Be­leh­rung ver­langt (BT-Drucks. 15/1204 S. 13). Oh­ne­hin ist je­den­falls bei ei­ner an­walt­lich ver­tre­te­nen Par­tei ei­ne Be­leh­rung über die Fol­gen ei­ner Frist­versäum­nis ver­fas­sungs­recht­lich nicht ge­bo­ten (BVerfG 5. Mai 1987 - 1 BvR 903/85 - BVerfGE 75, 302).

e) Je­den­falls ei­nen we­der an­walt­lich noch ge­werk­schaft­lich ver­tre­te­nen Ar­beit­neh­mer muss das Ar­beits­ge­richt auf den Re­ge­lungs­ge­halt des § 6 Satz 1 KSchG hin­wei­sen, ob­wohl § 6 Satz 2 KSchG nur ei­ne Soll­vor­schrift ist (vgl. BAG 8. No­vem­ber 2007 - 2 AZR 314/06 - Rn. 21, BA­GE 124, 367). Un­abhängig da­von, ob sol­che „pro­zes­sua­len Soll­vor­schrif­ten“ von den Ge­rich­ten grundsätz­lich zu be­fol­gen sind (in die­sem Sin­ne Ba­der/Bram/Krie­bel Stand Ok­to­ber 2010 § 6 KSchG Rn. 48), ist der zwin­gen­de Hin­weis auf den In­halt des § 6 Satz 1 KSchG in die­sem Fall ver­fas­sungs­recht­lich ge­bo­ten. Das Ver­fah­rens­recht dient der Her­beiführung ge­setzmäßiger und un­ter die­sem Blick­punkt rich­ti­ger, aber auch ge­rech­ter Ent­schei­dun­gen. Sind dem Rich­ter im In­ter­es­se ei­ner an­ge­mes­se­nen Ver­fah­rens­ge­stal­tung Er­mes­sens­be­fug­nis­se ein­geräumt, hat er die­se Be­fug­nis­se so aus­zu­le­gen und an­zu­wen­den, dass es nicht zu ei­ner Verkürzung des grund­recht­lich ge­si­cher­ten An­spruchs auf ei­nen ef­fek­ti­ven Rechts­schutz kommt (BVerfG 27. Sep­tem­ber 1978 - 1 BvR 361/78 - BVerfGE 49, 220, 225).

4. Der Ar­beit­neh­mer hat auch bei die­ser Aus­le­gung des § 6 Satz 2 KSchG in ei­ner mit Art. 103 Abs. 1 GG zu ver­ein­ba­ren­den Wei­se Ge­le­gen­heit, sich in den ihm wich­ti­gen Punk­ten im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren zur Sa­che zu äußern und sein Rechts­schutz­be­geh­ren zu ver­fol­gen. § 6 Satz 2 KSchG kann in­so­weit nicht iso­liert be­trach­tet wer­den. Zu berück­sich­ti­gen ist auch die Ge-

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samt­heit der pro­zes­sua­len Pflich­ten des Ar­beits­ge­richts, in die die­se Be­stim­mung ein­ge­bet­tet ist. In der Ge­samt­schau mit den ne­ben der Hin­weis­pflicht des § 6 Satz 2 KSchG be­ste­hen­den Hin­weis- und Fra­ge­pflich­ten des Ar­beits­ge­richts gemäß § 139 ZPO und dem von den Ge­rich­ten zu be­ach­ten­den Grund­satz „iura no­vit cu­ria“ genügt § 6 Satz 1 KSchG den ver­fas­sungs­recht­li­chen An­for­de­run­gen an ei­ne Präklu­si­on.

a) Hin­wei­se des Ar­beits­ge­richts auf kon­kre­te Un­wirk­sam­keits­gründe sind, wie aus­geführt, un­ter dem Ge­sichts­punkt des § 6 Satz 2 KSchG nicht ge­bo­ten. Das gilt auch dann, wenn im wei­te­ren Ver­lauf des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens deut­lich wird, dass Un­wirk­sam­keits­gründe in Be­tracht kom­men, auf die sich der Ar­beit­neh­mer bis­her nicht be­ru­fen hat. Die Pflicht zu der­ar­ti­gen Hin­wei­sen kann sich al­ler­dings aus der in § 139 ZPO ge­re­gel­ten ma­te­ri­el­len Pro­zess­lei­tungs­pflicht des Ge­richts er­ge­ben, et­wa wenn nicht hin­rei­chend deut­lich wird, ob ei­ne Par­tei sich mit ih­rem Vor­brin­gen auf ei­nen be­stimm­ten Un­wirk­sam­keits­grund be­ru­fen will. Aus § 139 Abs. 2 ZPO er­gibt sich die Pflicht zum Führen ei­nes Rechts­gesprächs. Dar­in muss das Ge­richt un­ter an­de­rem dann auf ei­nen Ge­sichts­punkt hin­wei­sen und Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ge­ben, wenn ei­ne Par­tei die­sen Ge­sichts­punkt er­kenn­bar über­se­hen hat (BAG 24. Ja­nu­ar 2007 - 4 AZR 28/06 - Rn. 37, ZTR 2007, 502).

b) Darüber hin­aus hat das Ge­richt Un­wirk­sam­keits­gründe, de­ren Vor­lie­gen sich aus dem Vor­trag ei­ner der Par­tei­en er­gibt, von Amts we­gen zu berück­sich­ti­gen. Nach all­ge­mei­nen zi­vil­pro­zes­sua­len Re­geln ist ein Kla­ge­an­trag - un­ter Be­ach­tung des Streit­ge­gen­stands - un­ter al­len auf­grund des Sach­vor­trags der Par­tei­en in Be­tracht kom­men­den recht­li­chen Gründen zu prüfen (iura no­vit cu­ria). Auch un­ter Gel­tung der Dis­po­si­ti­ons­ma­xi­me, wie sie im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren gilt, ist es nicht in das Be­lie­ben des Klägers ge­stellt, auf wel­che ma­te­ri­ell-recht­li­chen Vor­schrif­ten er sein Be­geh­ren stützen will. Er be­stimmt mit sei­nem An­trag viel­mehr le­dig­lich den Streit­ge­gen­stand, die recht­li­che Sub­sum­ti­on ist Auf­ga­be des Ge­richts (vgl. BSG 20. Ok­to­ber 2010 - B 13 R 63/10 B - Rn. 22, SozR 4-1500 § 153 Nr. 11 für das so­zi­al­ge­richt­li­che Ver­fah­ren). Seit dem 1. Ja­nu­ar 2004 ist, wie aus­geführt, Streit­ge­gen­stand der nach

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§ 4 KSchG er­ho­be­nen Kla­ge die (Un-)Wirk­sam­keit der Kündi­gung als sol­che un­ter al­len in Be­tracht kom­men­den recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten mit Aus­nah­me der Wah­rung der Schrift­form. Wenn sich dem­nach aus dem Sach­vor­trag der Par­tei­en - auch des Ar­beit­ge­bers als Be­klag­tem - er­gibt, dass die Kündi­gung un­ter ei­nem bis­her von kei­ner Par­tei aus­drück­lich an­geführ­ten recht­li­chen, vom Streit­ge­gen­stand der Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­fass­ten Ge­sichts­punkt un­wirk­sam ist, muss sich der Ar­beit­neh­mer nicht aus­drück­lich dar­auf be­ru­fen, um im Rechts­streit un­ter die­sem recht­li­chen Ge­sichts­punkt zu ob­sie­gen (vgl. Ey­lert NZA 2012, 9, 10; Bay­reu­ther ZfA 2005, 391, 392; Ben­der/Schmidt NZA 2004, 358, 365; Ba­der NZA 2004, 65, 69). Le­dig­lich un­ter dem Ge­sichts­punkt der Wah­rung des recht­li­chen Gehörs des Geg­ners kann vor ei­ner ent­spre­chen­den Ent­schei­dung ein Hin­weis des Ge­richts nach § 139 ZPO auf sei­ne Rechts­auf­fas­sung ge­bo­ten sein.

5. Der Kläge­rin war die Rüge ei­ner feh­ler­haf­ten Anhörung des Be­triebs­rats nach § 102 Be­trVG in der Be­ru­fungs­in­stanz ab­ge­schnit­ten. Das Ar­beits­ge­richt hat, wie aus­geführt, sei­ner Hin­weis­pflicht nach § 6 Satz 2 KSchG genügt. Mit dem Hin­weis, dass „nur“ bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung wei­te­re Un­wirk­sam­keits­gründe gel­tend ge­macht wer­den könn­ten, ist es über die Hin­weis­pflicht so­gar hin­aus­ge­gan­gen. Die Kläge­rin hat im Be­ru­fungs­ver­fah­ren auch nicht gel­tend ge­macht, das erst­in­stanz­li­che Ur­teil sei ver­fah­rens­feh­ler­haft zu­stan­de ge­kom­men, weil das Ar­beits­ge­richt die ihm nach § 139 ZPO ob­lie­gen­de Hin­weis­pflicht ver­letzt ha­be (zu den An­for­de­run­gen an die Dar­le­gung ei­nes sol­chen Ver­fah­rens­ver­s­toßes im Be­ru­fungs­ver­fah­ren BAG 17. Ja­nu­ar 2007 - 7 AZR 20/06 - BA­GE 121, 18). Da­her kann da­hin­ste­hen, ob das Ar­beits­ge­richt An­lass zu ei­nem sol­chen Hin­weis ge­habt hätte.

III. Auch die von der Kläge­rin im Zu­sam­men­hang mit der Er­stat­tung der Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge durch den Be­klag­ten er­ho­be­nen Rügen ver­hel­fen der Kla­ge nicht zum Er­folg.
 

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1. Der Se­nat hat bis­her of­fen­ge­las­sen, ob Rechts­fol­ge ei­nes Ver­s­toßes ge­gen die den Ar­beit­ge­ber aus § 17 KSchG tref­fen­den Pflich­ten die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung ist oder ob es dem Ar­beit­ge­ber le­dig­lich ver­wehrt ist, die Kündi­gung zu voll­zie­hen (zu­letzt ausführ­lich mit Nach­wei­sen zum Streit­stand 7. Ju­li 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 19, EzA Be­trVG 2001 § 26 Nr. 3; dif­fe­ren­zie­rend je nach kon­kre­tem Feh­ler des Ar­beit­ge­bers bei der Mas­sen­ent­las­sungs-an­zei­ge Schramm/Kuhn­ke NZA 2011, 1071, 1074). Folg­te man dem zwei­ten An­satz, wäre § 6 KSchG auf die Rüge des § 17 KSchG nicht an­zu­wen­den (in die­sem Sin­ne Ben­der/Schmidt NZA 2004, 358, 363). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Rah­men sei­ner Hilfs­be­gründung oh­ne Rechts­feh­ler an­ge­nom­men, dass der Be­klag­te die Pflich­ten aus § 17 KSchG, die auch für den In­sol­venz­ver­wal­ter gel­ten (BAG 7. Ju­li 2011 - 6 AZR 248/10 - aaO; vgl. auch EuGH 3. März 2011 - C-235/10 ua. - Rn. 55, NZA 2011, 337), je­den­falls nicht ver­letzt hat. Die Rechts­fol­ge ei­ner Ver­let­zung der Pflich­ten aus § 17 KSchG kann des­halb wei­ter of­fen­blei­ben.

2. Oh­ne Er­folg rügt die Kläge­rin, der Be­klag­te ha­be ge­gen sei­ne Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG ver­s­toßen. Nach die­ser Vor­schrift hat der Ar­beit­ge­ber bei an­zei­ge­pflich­ti­gen Ent­las­sun­gen dem Be­triebs­rat recht­zei­tig die zweck­dien­li­chen Auskünf­te zu er­tei­len und ihn schrift­lich ins­be­son­de­re über die in die­ser Vor­schrift ge­nann­ten Umstände zu un­ter­rich­ten.

a) Der Ar­beit­neh­mer ist dar­le­gungs- und ge­ge­be­nen­falls be­weis­pflich­tig für die tatsächli­chen Vor­aus­set­zun­gen der An­zei­ge­pflicht nach § 17 KSchG (st. Rspr. zu­letzt BAG 24. Fe­bru­ar 2005 - 2 AZR 207/04 - AP KSchG 1969 § 17 Nr. 20 = EzA KSchG § 17 Nr. 14). Steht die An­zei­ge­pflicht fest, hat der Ar­beit­ge­ber auf die kon­kre­te Rüge des Ar­beit­neh­mers die ord­nungs­gemäße Durchführung des Ver­fah­rens dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen (ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 40; Zwan­zi­ger Kom­men­tar zum Ar­beits­recht der In­sol­venz­ord­nung 4. Aufl. § 125 Rn. 115).

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b) Verstöße ge­gen den gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 6 KSchG er­for­der­li­chen In­halt der Un­ter­rich­tung hat die Kläge­rin nicht hin­rei­chend gerügt.

aa) In § 8 des In­ter­es­sen­aus­gleichs hat der Be­triebs­rat erklärt, recht­zei­tig und um­fas­send über die an­zei­ge­pflich­ti­gen Ent­las­sun­gen un­ter­rich­tet wor­den zu sein. Das al­lein genügte zum Nach­weis der Erfüllung der Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG al­ler­dings noch nicht (aA un­ter Be­ru­fung auf BAG 7. Ju­li 2011 - 6 AZR 248/10 - EzA Be­trVG 2001 § 26 Nr. 3; Schramm/ Kuhn­ke NZA 2011, 1071, 1074, die je­doch über­se­hen, dass im dor­ti­gen Re­vi­si­ons­ver­fah­ren Feh­ler des Ar­beit­ge­bers im Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren nicht Ge­gen­stand von Re­vi­si­ons­an­grif­fen wa­ren). Der In­ter­es­sen­aus­gleich und das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren be­zie­hen sich zwar auf die­sel­be mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge An­ge­le­gen­heit und sind eng mit­ein­an­der ver­wo­ben. Es han­delt sich je­doch nicht um ein ein­heit­li­ches Ver­fah­ren. Auch bei Vor­lie­gen ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs iSd. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG ist der Ar­beit­ge­ber des­halb nicht von der Kon­sul­ta­ti­ons­pflicht des § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG ent­bun­den, die Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rat un­ter­liegt kei­nen er­leich­ter­ten An­for­de­run­gen. In­so­weit gilt nichts an­de­res als für die Anhörung des Be­triebs­rats nach § 102 Be­trVG im Rah­men ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs­ver­fah­rens (vgl. da­zu BAG 22. Ja­nu­ar 2004 - 2 AZR 111/02 - Rn. 71, AP Be­trVG 1972 § 112 Na­mens­lis­te Nr. 1 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 11).

So­weit al­ler­dings die ge­genüber dem Be­triebs­rat be­ste­hen­den Pflich­ten aus § 111 Be­trVG mit de­nen aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG und § 102 Abs. 1 Be­trVG übe­rein­stim­men, kann der Ar­beit­ge­ber sie gleich­zei­tig erfüllen (KR/Wei­gand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 70). Dass und wel­che Ver­fah­ren gleich-zei­tig durch­geführt wer­den sol­len, muss da­bei hin­rei­chend klar­ge­stellt wer­den (KR/Wei­gand aaO; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 142 Rn. 25; Schramm/ Kuhn­ke NZA 2011, 1071, 1073).
 

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bb) Die Re­vi­si­on rügt, dem Be­triebs­rat sei ent­ge­gen § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 KSchG nicht mit­ge­teilt wor­den, wel­che Be­rufs­grup­pen von der Maßnah­me er­fasst sei­en.

(1) Es er­scheint be­reits zwei­fel­haft, ob ei­ne sol­che feh­ler­haf­te Un­ter­rich­tung in Fällen wie dem vor­lie­gen­den, bei de­nen oh­ne­hin al­le Ar­beit­neh­mer ent­las­sen wer­den sol­len, für den Ar­beit­ge­ber nach­tei­li­ge Rechts­fol­gen nach sich zieht (ver­nei­nend Schramm/Kuhn­ke NZA 2011, 1071, 1074; vgl. auch ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 36). Die Un­ter­rich­tungs­pflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG soll es dem Be­triebs­rat ermögli­chen, „kon­struk­ti­ve Vor­schläge“ zu un­ter­brei­ten (KR/Wei­gand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 56 un­ter Be­zug auf Art. 2 Abs. 3 Satz 1 der Richt­li­nie 98/59/EG des Ra­tes vom 20. Ju­li 1998 zur An­glei­chung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über Mas­sen­ent­las­sun­gen - MERL). Un­ter­rich­tet der Ar­beit­ge­ber den Be­triebs­rat nicht über die Be­rufs­grup­pen der zu ent­las­sen­den Ar­beit­neh­mer, kann dies bei der Ent­las­sung al­ler Ar­beit­neh­mer kei­ne Fol­gen für die­se Prüfung durch den Be­triebs­rat ha­ben und sich der Feh­ler nicht zu Las­ten der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer aus­wir­ken.

(2) Die­se Fra­ge kann je­doch da­hin­ste­hen, denn erst auf ei­ne kon­kre­te Rüge der Kläge­rin in den Tat­sa­chen­in­stan­zen hin hätte der Be­klag­te dar­le­gen müssen, in­wie­weit er den Be­triebs­rat über die be­trof­fe­nen Be­rufs­grup­pen in­for­miert hat. Die Kläge­rin hat aber in den Tat­sa­chen­in­stan­zen nicht kon­kret gerügt, dass der Be­klag­te sei­ner Un­ter­rich­tungs­pflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 KSchG nicht nach­ge­kom­men sei, son­dern dies erst­mals in der Re­vi­si­ons­in­stanz gel­tend ge­macht. Dar­um kommt es auch nicht dar­auf an, ob der Be­klag­te, wie im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben vom 25. Ju­ni 2009 an­ge­deu­tet, die Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge dem Be­triebs­rat hat zu­kom­men las­sen, aus der sich die be­trof­fe­nen Be­rufs­grup­pen er­ga­ben, und ob dies den An­for­de­run­gen des § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 KSchG genügen würde.

c) So­weit die Re­vi­si­on die feh­len­de Schrift­form des In­ter­es­sen­aus­gleichs im Zu­sam­men­hang mit den Pflich­ten des Ar­beit­ge­bers aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG rügt, ver­hilft ihr auch dies nicht zum Er­folg.

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aa) Die Vor­la­ge des In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te er­setzt al­ler­dings nur die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats ge­genüber der Agen­tur für Ar­beit. Er­for­der­lich ist da­ne­ben noch die schrift­li­che Un­ter­rich­tung des Be­triebs­rats nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Der In­ter­es­sen­aus­gleich macht die­se schrift­li­che Un­ter­rich­tung nicht ent­behr­lich (Linck in HK-In­sO 6. Aufl. § 125 Rn. 41; vgl. auch Schramm/Kuhn­ke NZA 2011, 1071, 1072).

bb) Die Kläge­rin stellt im Zu­sam­men­hang mit ih­rer Rüge der Nicht­ein­hal­tung der Schrift­form nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG nur auf die feh­len­de Schrift­form des In­ter­es­sen­aus­gleichs selbst ab. Auf die­sen kommt es im Zu­sam­men­hang mit § 17 Abs. 2 KSchG je­doch nicht an. Maßgeb­lich ist die Schrift­form der Un­ter­rich­tung selbst. In dem von ihm un­ter­zeich­ne­ten Un­ter­rich­tungs­schrei­ben vom 25. Ju­ni 2009 hat der Be­klag­te auf ei­ne Lis­te der zur Ent­las­sung vor­ge­se­he­nen Ar­beit­neh­mer und die „An­la­ge zur An­zei­ge von Ent­las­sun­gen“ ver­wie­sen. Bei­de Un­ter­la­gen sind aus­weis­lich des Schrei­bens die­sem bei­gefügt ge­we­sen, be­fin­den sich je­doch nicht in der Ak­te. Im Übri­gen hat der Be­klag­te im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben auf den In­ter­es­sen­aus­gleich Be­zug ge­nom­men. Ob für die Un­ter­rich­tung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG die ge­setz­li­che Schrift­form nach § 126 BGB ein­zu­hal­ten ist (so KR/Wei­gand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 56; ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 20, 28; APS/Moll 4. Aufl. § 17 KSchG Rn. 70; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 14. Aufl. § 17 Rn. 56; Schra­der in Schwar­ze/Ey­lert/Schra­der KSchG § 17 Rn. 52; Stahl­ha­cke/Vos­sen 10. Aufl. Rn. 1653; Thüsing/Laux/Lembke/Lembke/Ober­win­ter KSchG 2. Aufl. § 17 Rn. 82 wol­len das Schrift­for­mer­for­der­nis „et­was wei­ter aus­le­gen“ und die Un­ter­rich­tung per Fax oder E-Mail aus­rei­chen las­sen), kann da­hin­ste­hen. Dar­um kann eben­falls of­fen­blei­ben, ob der Be­klag­te be­ja­hen­den­falls mit sei­ner Ver­fah­rens­wei­se nach der sog. „Auf­lo­cke­rungs­recht­spre­chung“ die er­for­der­li­che Ein­heit der Ur­kun­de ge­wahrt hat, weil die An­la­gen in der Hauptur­kun­de so ge­nau be­zeich­net wor­den wa­ren, dass ei­ne zwei­fels­freie Zu­ord­nung möglich war, so dass die Un­ter­zeich­nung der bei­gefügten An­la­gen selbst zur Wah­rung der ge­setz­li­chen Schrift­form nicht er­for­der­lich war (vgl. BGH 29. Sep­tem­ber 2004 - VIII ZR 341/03 - zu II 2 a der Gründe, ZMR 2004, 901; grund­le­gend BGH 30. Ju­ni 1999 - XII ZR 55/97 - BGHZ 142, 158, 161).
 

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Da­zu wäre ein Ab­gleich mit den im Un­ter­rich­tungs­schrei­ben in Be­zug ge­nom­me­nen, nicht in der Ak­te be­find­li­chen An­la­gen er­for­der­lich ge­we­sen. In­so­weit fehlt es je­doch an Re­vi­si­ons­an­grif­fen der Kläge­rin. Dar­um kommt es auch nicht dar­auf an, wel­che Rechts­fol­ge ein Ver­s­toß ge­gen die Schrift­form der Un­ter­rich­tung hätte, wenn der Be­triebs­rat wie hier ei­ne Stel­lung­nah­me ab­ge­ge­ben hat (für ei­ne Unschädlich­keit des Form­ver­s­toßes KR/Wei­gand aaO Rn. 65 mwN).

3. Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on hat der der An­zei­ge bei­gefügte In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te vom 24. Ju­ni 2009 gemäß § 125 Abs. 2 In­sO die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG er­for­der­li­che Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats er­setzt, ob­wohl zum da­ma­li­gen Zeit­punkt das Ori­gi­nal des In­ter­es­sen­aus­gleichs nur vom Be­triebs­rat un­ter­zeich­net war und da­mit nicht dem Schrift­for­mer­for­der­nis des § 112 Abs. 1 Be­trVG genügte.

a) Be­reits der Wort­laut des § 125 Abs. 2 In­sO iVm. § 125 Abs. 1 In­sO spricht dafür, dass der In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te be­reits dann die Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG er­setzt, wenn er le­dig­lich vom Be­triebs­rat un­ter­zeich­net, aber noch nicht form­wirk­sam iSv. § 112 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG iVm. §§ 125, 126 BGB ge­schlos­sen wor­den ist. § 125 Abs. 2 In­sO stellt mit dem Ver­weis auf Abs. 1 die­ser Be­stim­mung klar, dass die Er­set­zungs­wir­kung be­reits dann ein­tritt, wenn der In­ter­es­sen­aus­gleich „zu­stan­de“ ge­kom­men ist. § 112 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG, der den In­ter­es­sen­aus­gleich re­gelt, un­ter­schei­det zwi­schen des­sen Zu­stan­de­kom­men („Kommt zwi­schen Un­ter­neh­mer und Be­triebs­rat ein In­ter­es­sen­aus­gleich über die ge­plan­te Be­triebsände­rung zu­stan­de“) - al­so der Ei­ni­gung zwi­schen den Be­triebs­par­tei­en - und des­sen form­ge­rech­ter Nie­der­le­gung („so ist die­ser schrift­lich nie­der­zu­le­gen und vom Un­ter­neh­mer und Be­triebs­rat zu un­ter­schrei­ben“). Da­nach ist ein In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te be­reits zu­stan­de ge­kom­men, wenn er nicht in der ge­setz­li­chen Schrift­form nie­der­ge­legt wor­den ist. Er ist le­dig­lich (noch) nicht wirk­sam (vgl. BAG 9. Ju­li 1985 - 1 AZR 323/83 - BA­GE 49, 160, 166 f.).

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b) Auch nach Sinn und Zweck des § 125 Abs. 2 In­sO iVm. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG reicht es aus, wenn le­dig­lich der Be­triebs­rat mit der Un­ter­schrift un­ter den In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te do­ku­men­tiert hat, dass das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren ab­ge­schlos­sen ist (vgl. ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 32).

aa) § 125 Abs. 2 In­sO soll dem In­sol­venz­ver­wal­ter Mas­sen­ent­las­sun­gen er­leich­tern. Die Vor­schrift dient der Be­schleu­ni­gung des Ver­fah­rens bei Mas­sen­ent­las­sun­gen und lässt es des­halb aus­rei­chen, dass der In­sol­venz­ver­wal­ter sei­ner schrift­li­chen An­zei­ge der Mas­sen­ent­las­sung ei­ne Aus­fer­ti­gung des In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te beifügt. Die Norm be­zweckt da­mit möglichst schnel­le Sa­nie­run­gen und will Verzöge­run­gen bei der Ab­wick­lung der Rechts­verhält­nis­se des Schuld­ners ver­mei­den (BAG 7. Ju­li 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 22, EzA Ber­trVG 2001 § 26 Nr. 3). Mit die­sen Zie­len der Ver­ein­fa­chung und Be­schleu­ni­gung stünde es - ins­be­son­de­re bei großen räum­li­chen Ent­fer­nun­gen zwi­schen dem Be­triebs­sitz und dem Sitz des In­sol­venz­ver­wal­ters wie im vor­lie­gen­den Fall - nicht im Ein­klang, die Er­set­zungs­wir­kung erst dann ein­grei­fen zu las­sen, wenn der In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te nicht nur zu­stan­de ge­kom­men ist, son­dern auch der Schrift­form des § 112 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG genügt.

bb) Sinn und Zweck der An­zei­ge­pflicht nach § 17 Abs. 3 KSchG ste­hen dem nicht ent­ge­gen. § 17 KSchG dient dem Schutz der Ar­beit­neh­mer vor den Fol­gen von Mas­sen­ent­las­sun­gen. Die Agen­tur für Ar­beit soll die Möglich­keit ha­ben, recht­zei­tig Maßnah­men zur Ver­mei­dung oder we­nigs­tens zur Verzöge­rung von Be­las­tun­gen des Ar­beits­mark­tes ein­zu­lei­ten und für an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gun­gen der Ent­las­se­nen zu sor­gen (BAG 7. Ju­li 2011 - 6 AZR 248/10 - Rn. 27, EzA Be­trVG 2001 § 26 Nr. 3). Die von § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ver­lang­te Beifügung der Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats soll ge­genüber der Agen­tur für Ar­beit be­le­gen, ob und wel­che Möglich­kei­ten die­ser sieht, die an­ge­zeig­ten Kündi­gun­gen zu ver­mei­den. Die­sem Zweck ist be­reits dann genügt, wenn der An­zei­ge ein al­lein vom Be­triebs­rat un­ter­zeich­ne­ter In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te bei­gefügt ist. Mit der Un­ter­schrift durch ein vert­re-
 

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tungs­be­rech­tig­tes Mit­glied un­ter ei­nen sol­chen In­ter­es­sen­aus­gleich hat der Be­triebs­rat sei­ne Mei­nung zu der an­ste­hen­den Mas­sen­ent­las­sung ab­sch­ließend do­ku­men­tiert und zum Aus­druck ge­bracht, dass er das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren als ab­ge­schlos­sen an­sieht. Er hat da­mit zu­gleich be­legt, dass Kündi­gun­gen im aus dem In­ter­es­sen­aus­gleich er­sicht­li­chen Um­fang auch nach sei­ner Auf­fas­sung un­ver­meid­lich sind so­wie so­zia­le Maßnah­men be­ra­ten und ggf. ge­trof­fen wor­den sind (zu die­sen Zwe­cken des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG vgl. KR/Wei­gand 9. Aufl. § 17 KSchG Rn. 8; ErfK/Kiel 12. Aufl. § 17 KSchG Rn. 32). An die­se Wil­lensäußerung ist er ge­bun­den (zur herr­schen­den Ver­trags­theo­rie und der An­wend­bar­keit rechts­geschäft­li­chen Ver­trags­rechts BAG 13. Fe­bru­ar 2007 - 1 AZR 184/06 - Rn. 37, BA­GE 121, 168; 18. Fe­bru­ar 2003 - 1 ABR 17/02 - BA­GE 105, 19, 27; Fit­ting 25. Aufl. § 77 Rn. 13; Kreutz GK-Be­trVG 9. Aufl. § 77 Rn. 36).

cc) Die ge­bo­te­ne richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung des § 125 Abs. 2 In­sO und des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG an­hand des Wort­lauts und des Zwecks der MERL gibt kein an­de­res Er­geb­nis vor.

(1) Die MERL enthält selbst kei­ne Re­ge­lung, wo­nach der An­zei­ge der Mas­sen­ent­las­sung ei­ne Stel­lung­nah­me der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung in ei­ner be­stimm­ten Form bei­gefügt wer­den muss. Aus Art. 3 Abs. 1 Satz 3 MERL er­gibt sich le­dig­lich, dass die An­zei­ge der Mas­sen­ent­las­sung al­le zweck­dien­li­chen An­ga­ben über die be­ab­sich­tig­te Mas­sen­ent­las­sung und die Kon­sul­ta­ti­on der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­ter gemäß Art. 2 MERL ent­hal­ten muss.

(2) Der Se­nat ist nicht ge­hal­ten, dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on gemäß Art. 267 des Ver­trags über die Ar­beits­wei­se der Eu­ropäischen Uni­on (AEUV) die Fra­ge vor­zu­le­gen, ob die der An­zei­ge der Mas­sen­ent­las­sung bei­zufügen­de Stel­lung­nah­me der Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung der Schrift­form des § 112 Abs. 1 Satz 1 Be­trVG genügen muss, wenn die Stel­lung­nah­me in Ge­stalt ei­nes In­ter­es­sen­aus­gleichs mit Na­mens­lis­te er­folgt. Die­se Fra­ge be­darf kei­ner Be­ant­wor­tung durch den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on am Maßstab des Ge­mein­schafts­rechts (zur Vor­la­ge­pflicht vgl. BVerfG 25. Fe­bru­ar 2010 - 1 BvR 230/09 - AP GG Art. 101 Nr. 65 = EzA KSchG § 17 Nr. 21). Sie be­trifft nicht die
 

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Aus­le­gung von Uni­ons­recht, son­dern aus­sch­ließlich die An­wen­dung na­tio­na­len Rechts. Ein Ver­s­toß ge­gen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auf­grund ei­ner un­ter­blie­be­nen Vor­la­ge an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on liegt nicht vor, wenn die uni­ons­recht­li­che Rechts­la­ge klar ist und nur die Rechts­la­ge nach na­tio­na­lem Recht un­geklärt und um­strit­ten ist (BVerfG 25. Fe­bru­ar 2010 - 1 BvR 230/09 - aaO).

(3) Aus der von der Re­vi­si­on an­geführ­ten Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Ge­mein­schaf­ten vom 10. Sep­tem­ber 2009 (- C-44/08 - [Aka­van Eri­ty­isa­lo­jen Kes­kus­liit­to] Rn. 70, Slg. 2009, I-8163) folgt nichts an­de­res. Zwar können da­nach Kündi­gun­gen erst nach Ab­schluss des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens erklärt wer­den, und die Kläge­rin nimmt an, das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren könne erst dann als ab­ge­schlos­sen gel­ten, wenn der In­ter­es­sen­aus­gleich in der er­for­der­li­chen Schrift­form vor­lie­ge, weil die­ser nach dem Vor­trag des Be­klag­ten den Ab­schluss des Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­rens ha­be do­ku­men­tie­ren sol­len. Das trifft je­doch nicht zu. Be­reits mit der Un­ter­schrift durch ein ver­tre­tungs­be­rech­tig­tes Mit­glied un­ter den In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te, an die der Be­triebs­rat, wie aus­geführt, ge­bun­den war, hat­te der Be­triebs­rat do­ku­men­tiert, dass aus sei­ner Sicht das Kon­sul­ta­ti­ons­ver­fah­ren ab­ge­schlos­sen war.

(4) Der aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (25. Fe­bru­ar 2010 - 1 BvR 230/09 - AP GG Art. 101 Nr. 65 = EzA KSchG § 17 Nr. 21) von der Re­vi­si­on ge­zo­ge­ne Schluss, wenn be­reits das Nach­rei­chen ei­ner Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats bei der Agen­tur für Ar­beit ge­gen die MERL ver­s­toßen könne, führe den­klo­gisch die feh­len­de Ein­rei­chung ei­ner Stel­lung­nah­me des Be­triebs­rats iSv. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG zu ei­ner nicht ord­nungs­gemäßen Mas­sen­ent­las­sungs­an­zei­ge, verfängt nicht. Wie aus­geführt, ist der nur vom Be­triebs­rat un­ter­zeich­ne­te In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te als Stel­lung­nah­me iSv. Art. 3 Abs. 1 Satz 3 MERL an­zu­se­hen.

4. Der Um­stand, dass im An­schrei­ben an die Agen­tur für Ar­beit auf­grund ei­nes Kanz­lei­ver­se­hens auf ei­nen In­ter­es­sen­aus­gleich vom 2. Ju­ni 2009 Be­zug ge­nom­men wor­den ist, führt eben­falls nicht zur Un­wirk­sam­keit der An­zei­ge. Es han­delt sich um ein of­fen­sicht­li­ches Büro­ver­se­hen, das kei­nen Ein­fluss auf die

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Prüfung der Agen­tur für Ar­beit ha­ben konn­te. Der maßgeb­li­che In­ter­es­sen­aus­gleich vom 24. Ju­ni 2009 war der An­zei­ge an die Agen­tur für Ar­beit bei­gefügt, so dass das Ver­se­hen of­fen­kun­dig war.

IV. Die Kläge­rin hat gemäß § 97 ZPO die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen. 

Fi­scher­mei­er 

Brühler 

Spel­ge

Oye 

Uwe Za­bel