BAG, Ur­teil vom 24.02.2011, 6 AZR 634/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 634/09
7 Sa 1821/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

24. Fe­bru­ar 2011

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24. Fe­bru­ar 2011 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge so­wie den eh­ren­amt-
 

- 2 -

li­chen Rich­ter Ma­ti­as­ke und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Lo­renz für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 21. April 2009 - 7 Sa 1821/08 - wird hin­sicht­lich des Zeit­raums Sep­tem­ber 2006 bis ein­sch­ließlich De­zem­ber 2007 ver­wor­fen und im Übri­gen zurück­ge­wie­sen.

2. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob auf ihr Ar­beits­verhält­nis die Ar­beits­ver­trags­richt­li­ni­en des Dia­ko­ni­schen Wer­kes der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land (AVR-DW-EKD) nach Maßga­be der von der Ar­beits­recht­li­chen Kom­mis­si­on des Dia­ko­ni­schen Wer­kes Ber­lin-Bran­den­burg-schle­si­sche Ober­lau­sitz be­schlos­se­nen Ar­beits­rechts­re­ge­lung (AVR-DW­BO) auf ihr Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­den.

Die Be­klag­te er­bringt Leis­tun­gen zur be­ruf­li­chen Re­ha­bi­li­ta­ti­on jun­ger Men­schen mit Be­hin­de­run­gen. Sie ist Mit­glied des Dia­ko­ni­schen Wer­kes Ber­lin-Bran­den­burg-schle­si­sche Ober­lau­sitz (DW­BO) e. V. In der Sat­zung die­ses Ver­eins heißt es ua.:

„§ 2 Zu­ord­nung zur Evan­ge­li­schen Kir­che Ber­lin-Bran­den­burg-schle­si­sche Ober­lau­sitz, den Frei­kir­chen und zum Dia­ko­ni­schen Werk der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land

...

§ 7 Rech­te und Pflich­ten der Mit­glie­der ge­genüber dem Dia­ko­ni­schen Werk

...

(4) Die Mit­glie­der sind ver­pflich­tet,

- 3 -

...

6. das Ar­beits­recht ei­nes glied­kirch­li­chen Dia­ko­ni­schen Wer­kes oder des DW EKD oder ei­ner der be­tei­lig­ten Kir­chen zu über­neh­men. Der Dia­ko­ni­sche Rat kann von die­ser Ver­pflich­tung Aus­nah­men zu­las­sen und außer­dem Ar­beits­ver­trags­richt­li­ni­en bzw. Ta­rif­verträge dem Ar­beits­recht der Dia­ko­nie zu­ord­nen. ...

...

§ 9 Or­ga­ne

Or­ga­ne des Dia­ko­ni­schen Wer­kes sind ...

2. der Dia­ko­ni­sche Rat,

...“

Die Schieds- und Sch­lich­tungs­stel­le des DW­BO un­ter­sag­te der Be­klag­ten am 16. Fe­bru­ar 2007, bis zum Vor­lie­gen ei­ner rechts­wirk­sa­men Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung ei­ne von der Be­klag­ten ver­fass­te Ar­beits­ord­nung (AO-BBW) auf be­ste­hen­de und künf­tig zu be­gründen­de Ar­beits­verhält­nis­se an­zu­wen­den. Am 15. Mai 2007 ver­pflich­te­te sich die Be­klag­te in ei­nem Ver­gleich vor der Schieds- und Sch­lich­tungs­stel­le des DW­BO ge­genüber der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung, ab dem 1. Mai 2007 bis zur Auf­he­bung des Be­schlus­ses der Schieds­stel­le vom 16. Fe­bru­ar 2007 bzw. bis zum Weg­fall der Ver­pflich­tung aus § 7 Abs. 4 der Sat­zung des DW­BO die AVR-DW­BO auf al­le zur Verlänge­rung oder Ent­fris­tung an­ste­hen­den Dienst­verhält­nis­se an­zu­wen­den.

Die Kläge­rin ist Hei­l­er­zie­hungs­pfle­ge­rin. Sie war zunächst be­fris­tet bei der Be­klag­ten beschäftigt. Vom 1. Au­gust 2005 bis zum 31. Au­gust 2006 rich­te­te sich das Ar­beits­verhält­nis hin­sicht­lich der Vergütung nach der AVR-DW­BO und im Übri­gen nach den AVR-DW-EKD. Für die Zeit vom 1. Sep­tem­ber 2006 bis zum 31. Ju­li 2007 ver­ein­bar­ten die Par­tei­en die An­wen­dung der AO-BBW. Seit dem 1. Au­gust 2007 ist die Kläge­rin auf­grund ei­nes un­be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags vom 4. Ju­li 2007 bei der Be­klag­ten tätig. § 2 die­ses Ver­trags re­gelt ua.:
 

- 4 -

„§ 2 Ar­beits­ord­nung

Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det die Ar­beits­ord­nung der B gGmbH (AO-BBW) in der je­weils gel­ten­den Fas­sung An­wen­dung, so­fern in die­sem Dienst­ver­trag nichts an­de­res ver­ein­bart wur­de. ...“

Die Be­klag­te bat die Kläge­rin in ei­nem Schrei­ben vom 5. Ju­li 2007 mit dem Be­treff „Ihr Dienst­verhält­nis - Um­set­zung des Ver­gleichs vom 15.05.2007“, mit ih­rer Un­ter­schrift ihr Ein­verständ­nis zu erklären, dass auf das Ar­beits­verhält­nis bis zum En­de ih­rer Ver­pflich­tung ge­genüber der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung aus dem Ver­gleich vom 15. Mai 2007 die AVR-DW­BO an­ge­wen­det wird. Die Kläge­rin ent­sprach die­ser Bit­te. Die Be­klag­te wand­te dar­auf­hin auf das Ar­beits­verhält­nis von Au­gust 2007 bis De­zem­ber 2007 die AVR-DW­BO an.

Mit ei­nem Schrei­ben vom 16. No­vem­ber 2007 be­an­trag­te die Be­klag­te gemäß § 7 Abs. 4 Nr. 6 Satz 2 der Sat­zung des DW­BO beim Dia­ko­ni­schen Rat die Ge­neh­mi­gung, statt der AVR-DW­BO die AO-BBW an­zu­wen­den. Am 10. De­zem­ber 2007 be­schloss der Dia­ko­ni­sche Rat, dem An­trag der Be­klag­ten vom 16. No­vem­ber 2007 zu ent­spre­chen. Ab Ja­nu­ar 2008 wand­te die Be­klag­te dar­auf­hin statt der AVR-DW­BO die AO-BBW auf das Ar­beits­verhält­nis an. Mit ei­nem Be­schluss vom 23. Fe­bru­ar 2010 (- II-0124/R18-09 -) wies der Zwei­te Se­nat für mit­ar­bei­ter­ver­tre­tungs­recht­li­che Strei­tig­kei­ten des Kir­chen­ge­richts­hofs der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land in ei­nem mit­ar­bei­ter­ver­tre­tungs­recht­li­chen Be­schwer­de­ver­fah­ren ua. den An­trag der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung zurück, der Be­klag­ten die An­wen­dung der AO-BBW zu un­ter­sa­gen.

Die Kläge­rin hat ge­meint, die Be­klag­te ha­be über De­zem­ber 2007 hin¬aus die AVR-DW­BO bzw. die AVR-DW-EKD auf das Ar­beits­verhält­nis an­zu­wen­den. Die der Be­klag­ten vom Dia­ko­ni­schen Rat er­teil­te Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung sei nicht wirk­sam, weil die Ar­beits­recht­li­che Kom­mis­si­on im Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren nicht ord­nungs­gemäß be­tei­ligt wor­den sei. Die staat­li­chen Ge­rich­te sei­en nicht an die Ent­schei­dung des Kir­chen­ge­richts­hofs ge­bun­den. Im Ar­beits­ver­trag vom 4. Ju­li 2007 sei zwar die An­wen­dung der AO-BBW ver­ein­bart wor­den, die­se Ver­ein­ba­rung sei je­doch durch die kon­klu­dent ge­trof­fe­ne Ab­re­de er­setzt wor­den, dass sich das Ar­beits­verhält­nis

- 5 -

nach der AVR-DW­BO bzw. den AVR-DW-EKD be­stimmt. Ei­ne ar­beits­ver­trag­li­che Ver­wei­sung auf die AO-BBW in der je­weils gel­ten­den Fas­sung wäre we­gen Ver­s­toßes ge­gen § 308 Abs. 1 Nr. 4 BGB und § 307 Abs. 1 BGB un­wirk­sam. Auf­grund der Un­wirk­sam­keit der Ver­wei­sungs­klau­sel fänden die AVR-DW­BO bzw. die AVR-DW-EKD auf das Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung. Bei Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags sei­en über 80 % der Ge­samt­be­leg­schaft der Be­klag­ten nach der AVR-DW­BO vergütet wor­den. Selbst wenn die AVR-DW­BO nicht als Ta­xe iSd. § 612 Abs. 2 BGB an­zu­se­hen sei, stel­le die in ihr ge­re­gel­te Vergütung doch die übli­che Vergütung dar. Vor dem Hin­ter­grund der Rechts­fi­gur der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung könne für die übri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen nichts an­de­res gel­ten. An­ge­sichts der seit vie­len Jah­ren übli­chen An­wen­dung der AVR-DW­BO bei der Be­klag­ten hätten die Par­tei­en in Kennt­nis der Un­wirk­sam­keit der Ver­wei­sung auf die AO-BBW nicht nur ge­setz­li­che Min­dest­stan­dards, son­dern die AVR-DW­BO ver­ein­bart.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass auf ihr Ar­beits­verhält­nis mit Wir­kung seit dem 1. Sep­tem­ber 2006 nicht die Ar­beits­ord­nung B gGmbH, son­dern im Hin­blick auf die Vergütungs­re­ge­lun­gen die Ar­beits­ver­trags­richt­li­ni­en des Dia­ko­ni­schen Wer­kes Ber­lin-Bran­den­burg-schle­si­sche Ober­lau­sitz in ih­rer je­weils gel­ten­den Fas­sung, auf die übri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen die Ar­beits­ver­trags­richt­li­ni­en des Dia­ko­ni­schen Wer­kes der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land in der je­weils gel­ten­den Fas­sung An­wen­dung fin­den,

hilfs­wei­se

fest­zu­stel­len, dass auf ihr Ar­beits­verhält­nis mit Wir­kung seit dem 1. Au­gust 2007 nicht die Ar­beits­ord­nung B gGmbH, son­dern die Ar­beits­ver­trags­richt­li­ni­en des Dia­ko­ni­schen Wer­kes Ber­lin-Bran­den­burg-schle­si­sche Ober­lau­sitz in der je­weils gel­ten­den Fas­sung An­wen­dung fin­den.
 

- 6 -

Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die An­sicht ver­tre­ten, die AO-BBW sei im Ar­beits­ver­trag vom 4. Ju­li 2007 wirk­sam in Be­zug ge­nom­men wor­den. Die ihr vom Dia­ko­ni­schen Rat am 10. De­zem­ber 2007 er­teil­te Ge­neh­mi­gung zur An­wen­dung der AO-BBW ha­be ih­re Ver­pflich­tung zur An­wen­dung der AVR-DW­BO be­en­det.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on der Kläge­rin zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin hat kei­nen Er­folg. Sie ist un­zulässig, so­weit sich der Kla­ge­an­trag auf die Zeit bis zum 31. De­zem­ber 2007 be­zieht. Im Übri­gen ist die Re­vi­si­on der Kläge­rin zwar zulässig, je­doch un­be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass sich das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ab dem 1. Ja­nu­ar 2008 nicht nach der AVR-DW­BO bzw. nicht nach den AVR-DW-EKD rich­tet.

I. Die Re­vi­si­on ist man­gels ei­ner den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen ent­spre­chen­den Aus­ein­an­der­set­zung mit den Gründen des Be­ru­fungs­ur­teils un­zulässig, so­weit die Kläge­rin die Fest­stel­lung be­gehrt, dass sich das Ar­beits­verhält­nis vor dem 1. Ja­nu­ar 2008 nach der AVR-DW­BO bzw. den AVR-DW-EKD be­stimmt hat.

1. Nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum not­wen­di­gen In­halt der Re­vi­si­ons­be­gründung die An­ga­be der Re­vi­si­ons­gründe. Bei ei­ner Sachrüge muss die Re­vi­si­ons­be­gründung den an­ge­nom­me­nen Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts so auf­zei­gen, dass Ge­gen­stand und Rich­tung des Re­vi­si­ons­an­griffs er­kenn­bar sind. Die Re­vi­si­ons­be­gründung hat sich da­her mit den tra­gen­den Gründen des Be­ru­fungs­ur­teils aus­ein­an­der­zu­set­zen. Dies er­for­dert die kon­kre­te Dar­le­gung der Gründe, aus de­nen das an­ge­foch­te­ne Ur­teil rechts­feh­ler­haft sein soll (BAG 19. März 2008 - 5 AZR 442/07 - Rn. 13, AP ZPO § 551

- 7 -

Nr. 65 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 8). Da­durch soll si­cher­ge­stellt wer­den, dass der Re­vi­si­onskläger das an­ge­foch­te­ne Ur­teil im Hin­blick auf das Rechts­mit­tel über­prüft und mit Blick­rich­tung auf die Rechts­la­ge durch­denkt. Außer­dem soll die Re­vi­si­ons­be­gründung durch ih­re Kri­tik des an­ge­foch­te­nen Ur­teils zur rich­ti­gen Rechts­fin­dung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt bei­tra­gen (vgl. BAG 27. Ju­li 2010 - 1 AZR 186/09 - Rn. 13, NZA 2010, 1446).

2. Hier­nach enthält die Re­vi­si­ons­be­gründung der Kläge­rin kei­ne den ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen ent­spre­chen­de Aus­ein­an­der­set­zung mit den Gründen des Be­ru­fungs­ur­teils, so­weit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Kla­ge bezüglich des vor dem 1. Ja­nu­ar 2008 lie­gen­den Zeit­raums man­gels ei­nes Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO als un­zulässig ab­ge­wie­sen hat. Die Re­vi­si­ons­be­gründung der Kläge­rin erschöpft sich in­so­weit in dem bloßen Hin­weis auf die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt an­ge­nom­me­ne teil­wei­se Un­zulässig­keit der Kla­ge.

II. Im Übri­gen ist die Re­vi­si­on der Kläge­rin zulässig, aber un­be­gründet. 

1. So­weit der Fest­stel­lungs­an­trag die Zeit ab dem 1. Ja­nu­ar 2008 er­fasst, ist die Kla­ge zulässig.

a) Der An­trag be­darf al­ler­dings der Aus­le­gung da­hin­ge­hend, dass die Kläge­rin nur fest­ge­stellt ha­ben will, dass auf das Ar­beits­verhält­nis die AVR-DW­BO bezüglich der Vergütung und die AVR-DW-EKD hin­sicht­lich der übri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen in der je­weils gülti­gen Fas­sung An­wen­dung fin­den. So­weit die An­trags­for­mu­lie­rung die AO-BBW er­fasst, be­gehrt die Kläge­rin nicht im We­ge ei­ner ei­genständi­gen ne­ga­ti­ven Fest­stel­lungs­kla­ge die Fest­stel­lung, dass sich das Ar­beits­verhält­nis nicht nach der AO-BBW rich­tet. Der An­trags­wort­laut schließt ein sol­ches Verständ­nis zwar nicht aus. Der Um­stand, dass die auf die AO-BBW be­zo­ge­ne For­mu­lie­rung im Hilfs­an­trag wie­der­holt wird, spricht je­doch dafür, dass sie nur der Klar­stel­lung dient. Ein ei­genständi­ger, auf die Nicht­an­wen­dung der AO-BBW be­zo­ge­ner Fest­stel­lungs­an­trag wäre von dem Even­tual­verhält­nis zwi­schen Haupt- und Hilfs­an­trag nicht be­trof­fen. Die Wie­der­ho­lung der auf die Nicht­an­wen­dung der AO-BBW be­zo­ge­nen For­mu­lie­rung im
 

- 8 -

Hilfs­an­trag ist des­halb nur dann nicht sinn­wid­rig, wenn die­se For­mu­lie­rung nicht als ei­genständi­ger Kla­ge­an­trag ver­stan­den wird. Auch die ge­bo­te­ne in­ter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung des Kla­ge­an­trags gibt die­ses Er­geb­nis vor. Wird da­von aus­ge­gan­gen, dass die Kläge­rin mit ih­rem Kla­ge­an­trag das er­rei­chen will, was nach den Maßstäben der Rechts­ord­nung vernünf­tig ist und ih­rer recht ver­stan­de­nen In­ter­es­sen­la­ge ent­spricht (vgl. BAG 12. De­zem­ber 2006 - 3 AZR 716/05 - Rn. 17, AP Be­trAVG § 1 Be­rech­nung Nr. 32 = EzA Be­trAVG § 1 Nr. 88), muss der Kla­ge­an­trag als ein­heit­li­cher Fest­stel­lungs­an­trag aus­ge­legt wer­den. Ei­ne ne­ga­ti­ve Fest­stel­lungs­kla­ge wäre man­gels des nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­chen Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses nicht zulässig, weil mit der Fest­stel­lung, dass die AO-BBW auf das Ar­beits­verhält­nis kei­ne An­wen­dung fin­det, noch nicht geklärt wäre, nach wel­chen an­de­ren Re­ge­lun­gen sich das Ar­beits­verhält­nis rich­tet.

b) Der An­trag ist aus­rei­chend be­stimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Ab­gren­zung zwi­schen der be­an­spruch­ten An­wen­dung der AVR-DW­BO ei­ner­seits und den AVR-DW-EKD an­de­rer­seits kann dem An­trag selbst al­ler­dings nicht mit der an sich er­for­der­li­chen Ein­deu­tig­keit ent­nom­men wer­den. Zwi­schen den Par­tei­en be­steht je­doch kein Streit über die Ab­gren­zung. Die Be­klag­te hat im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 31. Ju­li 2005 für die Zeit vom 1. Au­gust 2005 bis zum 31. Au­gust 2006 selbst kei­ne an­de­re, de­tail­lier­te­re Ab­gren­zung vor­ge­nom­men. Im Übri­gen re­gelt § 1a Abs. 2 Satz 1 AVR-DW-EKD, dass die Ar­beits­ver­trags­richt­li­ni­en nach Maßga­be der glied­kirch­lich-dia­ko­ni­schen Ar­beits­rechts­re­ge­lung gel­ten, wenn für den Be­reich ei­nes oder meh­re­rer glied­kirch­lich-dia­ko­ni­scher Wer­ke ei­ne Ar­beits­recht­li­che Kom­mis­si­on ge­bil­det ist. Von die­ser Ab­gren­zung ge­hen auch die Par­tei­en aus.

c) Das nach § 256 Abs. 1 ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se liegt vor. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist an­er­kannt, dass die An­wend­bar­keit ei­nes be­stimm­ten Ta­rif­ver­trags oder Ta­rif­werks auf ein Ar­beits­verhält­nis Ge­gen­stand ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge sein kann (10. Au­gust 2000 - 6 AZR 84/99 -; 25. Fe­bru­ar 1999 - 6 AZR 494/97 -; 23. Fe­bru­ar 1995 - 6 AZR 667/94 - BA­GE 79, 224, 226; 22. Ok­to­ber 2008 - 4 AZR 784/07 - Rn. 11,
 

- 9 -

BA­GE 128, 165). Für die Fra­ge der An­wen­dung ei­ner kirch­lich-dia­ko­ni­schen Ar­beits­ver­trags­re­ge­lung gilt in Be­zug auf das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nichts an­de­res. Der teil­wei­se Ver­gan­gen­heits­be­zug der Fest­stel­lungs­kla­ge steht dem Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nicht ent­ge­gen. Der von § 256 Abs. 1 ZPO ver­lang­te Ge­gen­warts­be­zug wird da­durch her­ge­stellt, dass die Kläge­rin in­so­weit aus der An­wen­dung der AVR-DW­BO Vergütungs­ansprüche aus ei­nem in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Zeit­raum und da­mit ei­nen ge­genwärti­gen recht­li­chen Vor­teil er­strebt.

2. Die Kla­ge ist un­be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en rich­tet sich we­der nach der AVR-DW­BO noch nach den AVR-DW-EKD. Für die An­wen­dung die­ser Re­ge­lun­gen fehlt ei­ne recht­li­che Grund­la­ge.

a) Kirch­li­che Ar­beits­ver­trags­re­ge­lun­gen ent­fal­ten nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kei­ne nor­ma­ti­ve Wir­kung, son­dern können als vom je­wei­li­gen Ar­beit­ge­ber ge­stell­te All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen nur kraft ein­zel­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me auf ein Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­den (vgl. 22. Ju­li 2010 - 6 AZR 847/07 - ZTR 2010, 658; 10. De­zem­ber 2008 - 4 AZR 801/07 - BA­GE 129, 1; 26. Ok­to­ber 2006 - 6 AZR 307/06 - Rn. 12, BA­GE 120, 55; 13. Sep­tem­ber 2006 - 4 AZR 1/06 - Rn. 20, ZMV 2007, 148; 17. No­vem­ber 2005 - 6 AZR 160/05 - Rn. 17, AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 7; 8. Ju­ni 2005 - 4 AZR 412/04 - Rn. 53 ff., AP Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tungsG-EK Rhein­land-West­fa­len § 42 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611 Kirch­li­che Ar­beit­neh­mer Nr. 6).

b) Die Par­tei­en ha­ben im Ar­beits­ver­trag vom 4. Ju­li 2007 nicht ver­ein­bart, dass sich das Ar­beits­verhält­nis nach der AVR-DW­BO bzw. den AVR-DW-EKD rich­tet. Viel­mehr ha­ben sie in die­sem Ver­trag ge­re­gelt, dass die AO-BBW in der je­weils gel­ten­den Fas­sung auf ihr Ar­beits­verhält­nis An­wen­dung fin­det, so­fern nichts an­de­res ver­ein­bart ist.

c) Mit dem Schrei­ben vom 5. Ju­li 2007 hat die Be­klag­te der Kläge­rin zwar die An­wen­dung der AVR-DW­BO auf das Ar­beits­verhält­nis an­ge­tra­gen. Die

- 10 -

Kläge­rin hat die­ses An­ge­bot der Be­klag­ten auch an­ge­nom­men. Die Ver­ein­ba­rung wur­de je­doch un­ter ei­ner auflösen­den Be­din­gung ge­trof­fen. Die­se ist mit der Er­tei­lung der Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung durch den Dia­ko­ni­schen Rat am 10. De­zem­ber 2007 ein­ge­tre­ten. Da­mit wur­de gemäß § 158 Abs. 2 BGB der frühe­re Rechts­zu­stand wie­der her­ge­stellt mit der Fol­ge, dass die im Ar­beits­ver­trag vom 4. Ju­li 2007 ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen wie­der maßge­bend sind.

aa) Mit den Wor­ten „Bis zum En­de der Ver­pflich­tung aus dem ge­schlos­se­nen Ver­gleich“ ha­ben die Par­tei­en die An­wen­dung der AVR-DW­BO in zeit­li­cher Hin­sicht an die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten ge­genüber der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung aus dem Ver­gleich vom 15. Mai 2007 ge­bun­den. Dies wird auch aus dem Be­treff „Ihr Dienst­verhält­nis - Um­set­zung des Ver­gleichs vom 15.05.2007“ deut­lich. Da­mit hat sich die Be­klag­te ge­genüber der Kläge­rin nicht auf Dau­er, son­dern nur so lan­ge zur An­wen­dung der AVR-DW­BO ver­pflich­tet, wie sie da­zu ge­genüber der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung aus dem Ver­gleich vom 15. Mai 2007 ver­pflich­tet war.

bb) Die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten ge­genüber der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung zur An­wen­dung der AVR-DW­BO ist mit dem Be­schluss des Dia­ko­ni­schen Ra­tes vom 10. De­zem­ber 2007 ent­fal­len, mit dem der Be­klag­ten die Ge­neh­mi­gung zur An­wen­dung der AO-BBW er­teilt wur­de. Der Zwei­te Se­nat für mit­ar­bei­ter­ver­tre­tungs­recht­li­che Strei­tig­kei­ten des Kir­chen­ge­richts­hofs der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land hat am 23. Fe­bru­ar 2010 in ei­nem mit-ar­bei­ter­ver­tre­tungs­recht­li­chen Be­schwer­de­ver­fah­ren (- II-0124/R18-09 -) die Wirk­sam­keit die­ser Ge­neh­mi­gung fest­ge­stellt. Er hat aus­drück­lich an-ge­nom­men, dass die Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung des Dia­ko­ni­schen Ra­tes vom 10. De­zem­ber 2007 die Be­fug­nis der Be­klag­ten um­fasst, die AO-BBW an­zu­wen­den. Die Be­klag­te war ge­genüber der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung da­mit nur bis zur Er­tei­lung der Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung am 10. De­zem­ber 2007 zur An­wen­dung der AVR-DW­BO ver­pflich­tet. Ei­ne An­fech­tung des Be­schlus­ses des Zwei­ten Se­nats für mit­ar­bei­ter­ver­tre­tungs­recht­li­che Strei­tig­kei­ten der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land vom 23. Fe­bru­ar 2010 durch die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung ist nicht vor­ge­se­hen. Die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung kann da­mit nicht mehr
 

- 11 -

gel­tend ma­chen, dass der Be­klag­ten die Ge­neh­mi­gung zur An­wen­dung der AO-BBW rechts­wid­rig er­teilt wor­den ist. Dies be­wirkt, dass die Kläge­rin auf­grund der Ver­ein­ba­rung vom 5. Ju­li 2007 auch dann kei­nen An­spruch auf die An­wen­dung der AVR-DW­BO hätte, wenn die der Be­klag­ten vom Dia­ko­ni­schen Rat er­teil­te Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung ent­ge­gen der An­nah­me des Zwei­ten Se­nats für mit­ar­bei­ter­ver­tre­tungs­recht­li­che Strei­tig­kei­ten des Kir­chen­ge­richts­hofs der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land nicht wirk­sam wäre. Maßge­bend ist, dass die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten aus dem Ver­gleich vom 15. Mai 2007 und da­mit auch die am 5. Ju­li 2007 ge­genüber der Kläge­rin ein­ge­gan­ge­ne Ver­pflich­tung zur An­wen­dung der AVR-DW­BO mit der am 10. De­zem­ber 2007 vom Dia­ko­ni­schen Rat er­teil­ten Ge­neh­mi­gung zur An­wen­dung der AO-BBW ge­en­det hat.

cc) Die Bin­dung der An­wen­dung der AVR-DW­BO an die ge­genüber der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung im Ver­gleich vom 15. Mai 2007 ein­ge­gan­ge­ne Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur An­wen­dung der AVR-DW­BO ist nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­wirk­sam.

(1) Nach die­ser Vor­schrift sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Ge­bo­ten von Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen. Die Fest­stel­lung ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung setzt ei­ne wech­sel­sei­ti­ge Berück­sich­ti­gung und Be­wer­tung recht­lich an­zu­er­ken­nen­der In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner vor­aus, wo­bei ein ge­ne­rel­ler, ty­pi­sie­ren­der, vom Ein­zel­fall los­gelöster Maßstab an­zu­le­gen ist (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 23, BA­GE 118, 36).

(2) Hier­nach war es sach- und in­ter­es­sen­ge­recht, ab­wei­chend von der im Ar­beits­ver­trag ver­ein­bar­ten Be­zug­nah­me auf die AO-BBW die An­wen­dung der AVR-DW­BO nur so lan­ge zu ver­ein­ba­ren, bis die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur An­wen­dung der AVR-DW­BO ge­genüber der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung en­de­te. Es ent­sprach ei­nem be­gründe­ten und bil­li­gens­wer­ten In­ter­es­se der Be­klag­ten, ei­ner­seits an den Ver­ein­ba­run­gen fest­zu­hal­ten, die sie ab dem 1. Sep­tem­ber 2006 in den Ar­beits­verträgen mit ih­ren Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern ge-
 

- 12 -

trof­fen hat, an­de­rer­seits aber nicht ge­gen Vor­ga­ben der Sat­zung des DW­BO und ge­gen die ge­genüber der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung im Ver­gleich vom 15. Mai 2007 ein­ge­gan­ge­ne Ver­pflich­tung zu ver­s­toßen. Die­ses In­ter­es­se der Be­klag­ten über­wiegt das In­ter­es­se der Kläge­rin an der un­be­ding­ten und un­be­fris­te­ten An­wen­dung der AVR-DW­BO, mit der sie auf­grund der im Ar­beits-ver­trag vom 4. Ju­li 2007 ge­trof­fe­nen Re­ge­lung und auf­grund der in § 7 Abs. 4 Nr. 6 Satz 2 der Sat­zung des DW­BO vor­ge­se­he­nen Er­tei­lung ei­ner Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung durch den Dia­ko­ni­schen Rat nicht auf Dau­er rech­nen durf­te.

d) So­weit die Kläge­rin gel­tend macht, sie ha­be mit der Be­klag­ten die An­wen­dung der AVR-DW­BO kon­klu­dent ver­ein­bart, steht dem ent­ge­gen, dass die Par­tei­en die An­wen­dung der AVR-DW­BO in der Ver­ein­ba­rung vom 5. Ju­li 2007 aus­drück­lich an die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten ge­genüber der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung aus dem Ver­gleich vom 15. Mai 2007 ge­bun­den ha­ben. Zwar hat die­se Ver­pflich­tung be­reits mit der vom Dia­ko­ni­schen Rat am 10. De­zem­ber 2007 er­teil­ten Ge­neh­mi­gung zur An­wen­dung der AO-BBW ge­en­det. Wenn die Be­klag­te die AVR-DW­BO über die­sen Tag hin­aus bis zum 31. De­zem­ber 2007 an­ge­wandt hat, kann dar­aus aber noch kei­ne kon­klu­den­te Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en ab­ge­lei­tet wer­den, dass sich das Ar­beits­verhält­nis auf Dau­er nach der AVR-DW­BO rich­ten soll­te.

e) Ei­ne An­wen­dung der AVR-DW­BO bzw. der AVR-DW-EKD auf das Ar­beits­verhält­nis folgt nicht aus dem ar­beits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz. Un­ge­ach­tet sei­ner um­strit­te­nen dog­ma­ti­schen Her­lei­tung wird die­ser Grund­satz in­halt­lich durch den Gleich­heits­satz be­stimmt (ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 29 mwN). Er knüpft an ei­ne ver­tei­len­de Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers an und ge­bie­tet dem Ar­beit­ge­ber, sei­ne Ar­beit­neh­mer oder Grup­pen sei­ner Ar­beit­neh­mer, die sich in ver­gleich­ba­rer La­ge be­fin­den, bei An­wen­dung ei­ner selbst ge­setz­ten Re­ge­lung gleich zu be­han­deln. Da­mit ver­bie­tet der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht nur die willkürli­che Schlech­ter­stel­lung ein­zel­ner Ar­beit­neh­mer in­ner­halb ei­ner Grup­pe, son­dern auch ei­ne sach­frem­de Grup­pen­bil­dung (Se­nat 17. De­zem­ber 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 29, AP BGB § 620 Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 10). Ei­ne sol­che hat die Be­klag­te nicht
 

- 13 -

da­durch vor­ge­nom­men, dass sie ab dem 1. Sep­tem­ber 2006 in neu­en Ar­beits­verträgen nicht mehr die An­wen­dung der AVR-DW­BO, son­dern der AO-BBW ver­ein­bart hat. Es han­delt sich um ei­ne zulässi­ge Stich­tags­re­ge­lung, oh­ne die ei­ne Um­stel­lung ei­nes Vergütungs­sys­tems nicht durchführ­bar wäre (Se­nat 27. Ja­nu­ar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 33; 11. De­zem­ber 2003 - 6 AZR 64/03 - BA­GE 109, 110, 120). So­weit die Be­klag­te auf vor dem Stich­tag be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis­se die AVR-DW­BO an­wen­det, liegt kei­ne Begüns­ti­gung ei­ner Beschäftig­ten­grup­pe auf­grund ei­ner ver­tei­len­den Ent­schei­dung der Be­klag­ten vor. Da­mit erfüllt die Be­klag­te nur ih­re vor dem Stich­tag ein­ge­gan­ge­nen ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen.

f) Ent­ge­gen der An­sicht der Kläge­rin er­gibt sich ihr An­spruch auf An­wen­dung der AVR-DW­BO bzw. der AVR-DW-EKD auch nicht aus § 612 Abs. 2 BGB. Nach die­ser Vor­schrift ist bei dem Be­ste­hen ei­ner Ta­xe die taxmäßige Vergütung, in Er­man­ge­lung ei­ner Ta­xe die übli­che Vergütung als ver­ein­bart an­zu­se­hen, wenn die Höhe der Vergütung nicht be­stimmt ist. Die Vor­schrift ist auch an­wend­bar, wenn die Vergütungs­ver­ein­ba­rung un­wirk­sam ist (Se­nat 21. April 2005 - 6 AZR 287/04 - Rn. 19; BAG 28. Sep­tem­ber 1994 - 4 AZR 619/93 - AP BeschFG 1985 § 2 Nr. 38 = EzA BGB § 612 Nr. 17). Die­se Vor­aus­set­zung ist nicht erfüllt. Die Vergütung der Kläge­rin ist in der AO-BBW ge­re­gelt, auf die im Ar­beits­ver­trag vom 4. Ju­li 2007 ver­wie­sen wur­de. Darüber hin­aus wäre die in der AVR-DW­BO vor­ge­se­he­ne Vergütung auch nicht die übli­che Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB.

aa) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat un­ter Hin­weis auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 11. Fe­bru­ar 2009 (- 10 AZR 222/08 - Rn. 24, EzA BGB 2002 § 308 Nr. 9) zu­tref­fend an­ge­nom­men, dass ei­ne Un­wirk­sam­keit der Je­wei­lig­keits­klau­sel im Ar­beits­ver­trag vom 4. Ju­li 2007 nicht ins­ge­samt die Un­wirk­sam­keit der Be­zug­nah­me auf die AO-BBW be­gründen würde. Die Ver­wei­sungs­klau­sel ist teil­bar. Die Teil­bar­keit ei­ner Klau­sel ist mit­tels ei­ner Strei­chung des un­wirk­sa­men Teils mit ei­nem „blau­en Stift“ zu er­mit­teln (vgl. zum sog. blue-pen­cil-Test BAG 12. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 28, AP BGB § 305 Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 33; 21. April 2005 - 8 AZR

- 14 -

425/04 - AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3). Ist die ver­blei­ben­de Re­ge­lung wei­ter­hin verständ­lich, bleibt sie be­ste­hen. So verhält es sich hier. Wer­den die Wor­te „in der je­weils gel­ten­den Fas­sung“ in § 2 Satz 1 des Ar­beits­ver­trags vom 4. Ju­li 2007 ge­stri­chen, wird die AO-BBW in der zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Ar­beits­ver­trags gülti­gen Fas­sung in Be­zug ge­nom­men, so dass sich die Vergütung der Kläge­rin da­nach be­stimmt.

bb) Selbst wenn zu­guns­ten der Kläge­rin an­ge­nom­men würde, dass die Be­zug­nah­me im Ar­beits­ver­trag auf die AO-BBW ins­ge­samt un­wirk­sam und da­mit die Höhe der Vergütung der Kläge­rin iSv. § 612 Abs. 2 BGB nicht be­stimmt wäre, würde dar­aus nicht die von der Kläge­rin be­an­spruch­te An­wen­dung der AVR-DW­BO bzw. der AVR-DW-EKD auf das Ar­beits­verhält­nis fol­gen.

(1) So­weit die Kläge­rin die An­wen­dung von Vor­schrif­ten der AVR-DW­BO oder der AVR-DW-EKD auf ihr Ar­beits­verhält­nis be­gehrt, die nicht die Höhe der Vergütung re­geln, schei­det § 612 Abs. 2 BGB als An­spruchs­grund­la­ge von vorn­her­ein aus.

(2) Die AVR-DW­BO be­inhal­tet kei­ne taxmäßige Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB. Ta­xen sind nach Bun­des- oder Lan­des­recht fest­ge­leg­te Vergütungssätze. Für Ar­beits­verhält­nis­se be­ste­hen sol­che Ta­xen nicht (ErfK/Preis 11. Aufl. § 612 BGB Rn. 36).

(3) Die in der AVR-DW­BO vor­ge­se­he­ne Vergütung wäre auch nicht die gemäß § 612 Abs. 2 BGB übli­che Vergütung. Üblich im Sin­ne die­ser Vor­schrift ist die Vergütung, die am glei­chen Ort in glei­chen oder ähn­li­chen Ge­wer­ben oder Be­ru­fen für ent­spre­chen­de Ar­beit un­ter Berück­sich­ti­gung der Verhält­nis­se des Dienst­leis­ten­den be­zahlt zu wer­den pflegt, wo­bei für Ar­beit­neh­mer häufig die ta­rif­li­che Vergütung die übli­che Vergütung ist (Münch­KommBGB/ Müller-Glöge 5. Aufl. § 612 Rn. 29 f. mwN). Maßgeb­lich ist da­mit nicht die vom Ar­beit­ge­ber an­de­ren Ar­beit­neh­mern ge­zahl­te Vergütung, son­dern die ver­kehrsübli­che Vergütung in dem ver­gleich­ba­ren Wirt­schafts­kreis (BAG 26. April 2006 - 5 AZR 549/05 - Rn. 26, BA­GE 118, 66; 24. März 2004 - 5 AZR 303/03 - BA­GE
 

- 15 -

110, 79, 83). Des­halb käme es nicht dar­auf an, ob die Be­haup­tung der Kläge­rin zu­trifft, wo­nach die Be­klag­te zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Ar­beits­ver­trags am 4. Ju­li 2007 über 80 % der Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter nach der AVR-DW­BO vergütet hat.

(4) Der An­nah­me der Kläge­rin, die in der AVR-DW­BO ge­re­gel­te Vergütung sei die übli­che Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB, steht ent­ge­gen, dass die Ein­rich­tun­gen des DW­BO nicht ei­nem Wirt­schafts­kreis, son­dern ei­ner Viel­zahl von Wirt­schafts­krei­sen an­gehören. Die­se Ein­rich­tun­gen er­brin­gen nicht aus-schließlich wie die Be­klag­te Leis­tun­gen zur be­ruf­li­chen Re­ha­bi­li­ta­ti­on jun­ger Men­schen mit Be­hin­de­run­gen. Sie bie­ten sehr un­ter­schied­li­che Pfle­ge-, Be­treu­ungs-, Be­ra­tungs- und Ser­vice­leis­tun­gen an, ins­be­son­de­re im Be­reich der Wohl­fahrts­pfle­ge. Maßgeb­lich für die Üblich­keit der Vergütung wäre der Wirt­schafts­kreis der Be­rufs­bil­dungs­wer­ke in Bran­den­burg. Dafür, dass der AVR-DW­BO in die­sem Wirt­schafts­kreis ei­ne ähn­li­che Funk­ti­on zu­kommt wie ei­nem re­gio­na­len, bran­chen­spe­zi­fi­schen Vergütungs­ta­rif­ver­trag für Be­rufs­bil­dungs-wer­ke, fehlt je­der An­halts­punkt. Die Kläge­rin hat ei­ne sol­che Funk­ti­on der AVR-DW­BO auch nicht be­haup­tet.

3. Über den Hilfs­an­trag war nicht zu ent­schei­den. Die Kläge­rin hat ihn für den Fall ge­stellt, dass ih­rem Haupt­an­trag nicht statt­ge­ge­ben wird, weil sich die­ser so­wohl auf die An­wen­dung der AVR-DW­BO als auch auf die An­wen­dung der AVR-DW-EKD be­zieht. Aus die­sem Grund ist der Haupt­an­trag nicht ab­ge­wie­sen wor­den. Der späte­re Zeit­punkt, ab dem die Kläge­rin die An­wen­dung der AVR-DW­BO nach ih­rem Hilfs­an­trag be­gehrt, hat kei­ne ei­genständi­ge Be­deu­tung. Wäre der Haupt­an­trag zwar nicht ab dem 1. Sep­tem­ber 2006, je­doch ab dem 1. Au­gust 2007 be­gründet ge­we­sen, hätte der Kläge­rin die­ses „We­ni­ger“ auch oh­ne den Hilfs­an­trag zu­er­kannt wer­den müssen (vgl. BAG 6. Ju­ni 2007 - 4 AZR 505/06 - Rn. 16 f. mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 308 = EzTöD 400 Ein­grup­pie­rung BAT Allg. Ver­wal­tungs­dienst VergGr. VIb Nr. 1).
 

- 16 -

III. Die Kläge­rin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen Re­vi­si­on zu tra­gen.

 

Fi­scher­mei­er 

Brühler 

Spel­ge

Lo­renz 

Ma­ti­as­ke