LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 14.03.2012, 15 Sa­Ga 2383/11

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 14. März 2012

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

15 Sa­Ga 2383/11

8 Ga 32/11
Ar­beits­ge­richt Pots­dam

K., JHS als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 15. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 14. März 2012
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt K. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn B. und Frau A.

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung des Verfügungsklägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 26.10.2011 - 8 Ga 32/11 - ab­geändert und wie folgt ge­fasst:

Der Verfügungs­be­klag­te wird ver­pflich­tet, die be­ab­sich­tig­te Über­tra­gung des der Stel­le des Sach­be­ar­bei­ters/der Sach­be­ar­bei­te­rin für das Re­fe­rat 11 „Haus­halt, Fi­nanz­wirt­schaft­li­che Grund­satz­fra­gen, Fi­nanz­re­vi­si­on, An­ge­le­gen­hei­ten der EU-Fonds“ gemäß Kenn­zif­fer 3/11/2011“ im Mi­nis­te­ri­um für I. und L. Bran­den­burg zu­grun­de lie­gen­den Dienst­pos­tens an Frau C. F. nicht vor­zu­neh­men so­wie die­se Stel­le frei­zu­hal­ten und nicht zu be­set­zen, längs­tens bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren.

II. Die Kos­ten des Rechts­streits hat das be­klag­te Land zu tra­gen.

 

- 3 - 

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren darüber, ob ei­ne Stel­le nach ei­nem durch­geführ­ten Aus­wahl­ver­fah­ren bis auf wei­te­res nicht endgültig be­setzt wer­den darf.

Der 1967 ge­bo­re­ne Verfügungskläger (künf­tig: der Kläger) hat 1996 ein Fach­hoch­schul­stu­di­um im Be­reich Forst­wirt­schaft mit der No­te „sehr gut“ ab­ge­schlos­sen. Darüber hin­aus hat der Kläger u. a. die Lauf­bahn­prüfung für den ge­ho­be­nen Forst­dienst mit der No­te „gut“ ab­ge­legt. Seit 1997 ist er bei dem be­klag­ten Land beschäftigt. Vom 25. Sep­tem­ber 2000 bis 31. De­zem­ber 2009 war er für ei­ne Tätig­keit bei ei­ner Land­tags­frak­ti­on be­ur­laubt. Dort war er als Re­fe­rent tätig und wur­de in die Ent­gelt­grup­pe E14 ein­grup­piert. Vom 1. Ja­nu­ar 2010 bis 30. Ju­ni 2010 be­fand sich der Kläger in El­tern­zeit. Seit Ju­li 2010 ist er als Sach­be­ar­bei­ter im Re­fe­rat Grund­satz­an­ge­le­gen­hei­ten Ver­kehr des Mi­nis­te­ri­ums für I. und L. beschäftigt und erhält ei­ne Vergütung nach der Ent­gelt­grup­pe E9.

Auf der hier strit­ti­gen Stel­le wur­de und wird Frau F. als Sach­be­ar­bei­te­rin beschäftigt. Sie erhält - wie der Kläger - ei­ne Vergütung nach der Ent­gelt­grup­pe E9. Sie ist ei­ne Ab­sol­ven­tin ei­nes In­sti­tuts für Leh­rer­bil­dung. An die­ser DDR-Fach­schu­le wur­den Un­ter­stu­fen­leh­rer so­wie Heim­er­zie­her und Pio­nier­lei­ter aus­ge­bil­det. Sie ist seit dem 8. Ju­li 1991 bei dem be­klag­ten Land tätig.

Nach­dem das be­klag­te Land der An­sicht war, dass die von Frau F. aus­geübte Tätig­keit ei­ne Ein­grup­pie­rung in die Ent­gelt­grup­pe E11 be­din­ge, hat es ei­ne ent­spre­chen­de Stel­len­aus­schrei­bung vor­be­rei­tet. Die ge­plan­te Stel­len­aus­schrei­bung hat Frau N. am 28. März 2011 an Frau W. per E-Mail ge­schickt mit der Bit­te um Ände­rungs- oder Ergänzungs­hin­wei­se.

Die­se ant­wor­te­te am 29. März 2011 u. a. wie folgt:

„Und Frau Fr. F. hat nach mei­ner Kennt­nis kein ein­schlägi­ges Stu­di­um. Bit­te prüfen, ob Ergänzung „gleich­wer­ti­ge Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Er­fah­run­gen“ er­for­der­lich ist.“ (Ver­wal­tungs­vor­gang Bl. 27)

Im Aus­schrei­bungs­text (Bl. 19 d. A.) wur­de dann ei­ne ent­spre­chen­de Ergänzung vor­ge­nom­men. Auf die­se Stel­le ha­ben sich nur der hie­si­ge Kläger und Frau F. be­wor­ben.

 

- 4 -

Un­ter dem 14. Sep­tem­ber 2011 (Bl. 246 - 263 VV) hat das be­klag­te Land ei­nen Aus­wahl­ver­merk an­ge­fer­tigt. Die­ser en­det mit dem Vor­schlag, Frau F. die Stel­le zu über­tra­gen.

Hier­ge­gen wen­det sich die am 17. Ok­to­ber 2011 beim Ar­beits­ge­richt Pots­dam ein­ge­gan­ge­ne einst­wei­li­ge Verfügung. Hin­sicht­lich des übri­gen Vor­brin­gens der Par­tei­en in der I. In­stanz wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen.

Mit Ur­teil vom 26. Ok­to­ber 2011 hat das Ar­beits­ge­richt Pots­dam den An­trag zurück­ge­wie­sen. Das be­klag­te Land ha­be das Recht des Kläger auf ei­ne rechts­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Be­wer­be­r­aus­wahl und auf de­ren Durchführung an­hand des vom be­klag­ten Lan­des er­stell­ten An­for­de­rungs­pro­fils und un­ter Zu­grun­de­le­gung der in Art. 33 Abs. 2 GG ge­nann­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en im Verhält­nis zur aus­gewähl­ten Mit­be­wer­be­rin Frau F. nicht ver­letzt.

Die­ses Ur­teil ist dem Kläger am 29. Ok­to­ber 2010 zu­ge­stellt wor­den. Die Be­ru­fung ging am 29. No­vem­ber 2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein. Nach Verlänge­rung bis zum 30. Ja­nu­ar 2011 er­folg­te die Be­ru­fungs­be­gründung am sel­ben Tag.

Der Kläger ist u. a. der An­sicht, das Ar­beits­ge­richt hätte in rechts­wid­ri­ger Wei­se die E-Mail von Frau W. nicht berück­sich­tigt. Auch hätte die Tätig­keit von Frau F. auf dem hier strit­ti­gen Dienst­pos­ten in der Zeit vom 12. April 2010 bis 31. Ju­li 2011 in de­ren Zeug­nis nicht berück­sich­tigt wer­den dürfen. Feh­ler­haft sei auch, dass die da­vor lie­gen­den Zeug­nis­se der Mit­be­wer­be­rin außer Be­tracht ge­blie­ben sei­en. Auch sei nicht er­sicht­lich, wo­durch Frau F. ein der­art um­fang­rei­ches Wis­sen er­langt ha­ben soll, dass dem­je­ni­gen ei­nes Fach­hoch­schul­ab­sol­ven­ten gleich kom­men soll. In­so­fern hätte sie zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch gar nicht erst ein­ge­la­den wer­den dürfen. Die An­sicht des be­klag­ten Lan­des sei feh­ler­haft, dass er das Merk­mal der ver­tief­ten Kennt­nis­se in haus­halts­recht­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten nicht erfülle. Das be­klag­te Land ha­be in feh­ler­haf­ter Wei­se nicht berück­sich­tigt, dass er be­stimm­te Fächer im Rah­men ei­ner uni­ver­sitären Aus­bil­dung (Vor­di­plom Forst­wirt­schaft) ab­ge­schlos­sen ha­be. So­weit er im Jah­re 2011 Prüfun­gen an der Pri­va­ten Hoch­schu­le Göttin­gen ab­sol­viert ha­be, ha­be das be­klag­te Land die­se eben­falls fälsch­li­cher­wei­se dem Ab­schluss als Forst­wirt im Jah­re 1996 zu­ge­ord­net.

Der Kläger be­an­tragt zu­letzt sinn­gemäß,

 

- 5 -

un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 26.10.2011 - 8 Ga 32/11 - den Verfügungs­be­klag­ten im We­ge des Er­las­ses ei­ner einst­wei­li­gen An­ord­nung zu ver­pflich­ten, die be­ab­sich­tig­te Über­tra­gung des der Stel­le des Sach­be­ar­bei­ters/der Sach­be­ar­bei­te­rin für das Re­fe­rat 11 „Haus­halt, Fi­nanz­wirt­schaft­li­che Grund­satz­fra­gen, Fi­nanz­re­vi­si­on, An­ge­le­gen­hei­ten der EU-Forst“ gemäß Kenn­zif­fer 03/11/2011 im Mi­nis­te­ri­um für I. und L. Bran­den­burg zu­grun­de lie­gen­den Dienst­pos­tens an Frau C. F. nicht vor­zu­neh­men so­wie die­se Stel­le frei­zu­hal­ten und nicht zu be­set­zen, längs­tens bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren.

Das be­klag­te Land be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Das be­klag­te Land ist der An­sicht, aus der E-Mail von Frau W. könne ei­ne Vor­ein­ge­nom­men­heit nicht ab­ge­lei­tet wer­den. Es sei zulässig ge­we­sen, die­se Kri­te­ri­en zusätz­lich in den Aus­schrei­bungs­text auf­zu­neh­men. Frau F. verfüge auch über ent­spre­chen­de Kennt­nis­se wie die­je­ni­gen ei­nes Fach­hoch­schul­ab­sol­ven­ten. Dies er­ge­be sich aus den Sei­ten 5 und 6 des Aus­wahl­ver­merks. So­weit der Kläger sich dar­auf be­ruft, dass er über ver­tief­te Kennt­nis­se in haus­halts­recht­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten verfüge, er­ge­be sich dies nicht aus der Per­so­nal­ak­te und sei da­her nicht berück­sich­ti­gungsfähig.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung des Klägers hat Er­folg. In­so­fern war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam ab­zuändern und ent­spre­chend dem zu­letzt ge­stell­ten An­trag zu ent­schei­den.

I.

Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

II.

Die Be­ru­fung ist auch be­gründet. Das be­klag­te Land ist ver­pflich­tet, die hier strit­ti­ge Stel­le als Sach­be­ar­bei­ter/Sach­be­ar­bei­te­rin im Haus­halts­re­fe­rat 11 frei­zu­hal­ten und nicht endgültig zu be­set­zen, längs­tens bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren (§§ 935, 940 ZPO i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG).

 

- 6 - 

1. Im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts kann der Kläger sich mit Er­folg auf ei­nen Verfügungs­an­spruch be­ru­fen, denn das Aus­wahl­ver­fah­ren war feh­ler­haft und die Er­folgs­aus­sich­ten ei­ner er­neu­ten Aus­wahl sind of­fen.

1.1 Aus Art. 33 Abs. 2 GG wird ab­ge­lei­tet, dass ein Be­wer­ber um ei­ne öffent­li­che Stel­le im Rah­men des Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs ver­lan­gen kann, dass sein An­spruch auf Wah­rung des Rechts der Chan­cen­gleich­heit im Aus­wahl­ver­fah­ren nicht ver­letzt wird. Be­ste­hen bei sum­ma­ri­scher Prüfung Zwei­fel an der Rechtmäßig­keit der ge­trof­fe­nen Aus­wah­l­ent­schei­dung, dann ist die ent­spre­chen­de Stel­le vorläufig frei­zu­hal­ten (BVerwG 19.12.2011 - 1 WDS-VR 5/11 - Be­schluss, ju­ris Rn. 32). Ein ab­ge­lehn­ter Be­wer­ber, des­sen sub­jek­ti­ves Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch ei­ne feh­ler­haf­te Aus­wah­l­ent­schei­dung des Dienst­herrn ver­letzt wor­den ist, kann ei­ne er­neu­te Ent­schei­dung über sei­ne Be­wer­bung zu­min­dest dann be­an­spru­chen, wenn sei­ne Er­folgs­aus­sich­ten bei ei­ner er­neu­ten Aus­wahl of­fen sind, sei­ne Aus­wahl al­so möglich er­scheint. Im Ver­fah­ren über sei­nen An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen An­ord­nung ist der­sel­be Maßstab wie im Haupt­sa­che­ver­fah­ren an­zu­le­gen (BVerwG 21.08.2003 - 2 C 14/02 - NJW 2004, 870, ju­ris Rn. 16).

1.2 Im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung des Klägers er­gibt sich ein Feh­ler im Aus­wahl­ver­fah­ren nicht schon des­we­gen, weil im letz­ten Zeug­nis der aus­gewähl­ten Be­wer­be­rin auch die­je­ni­ge Zeit­span­ne berück­sich­tigt wur­de, in der sie auf dem hier strit­ti­gen Dienst­pos­ten beschäftigt war.

Das LAG Thürin­gen (16.11.2010 - 1 Sa­Ga 6/10 - ju­ris) geht da­von aus, dass der Dienst­herr das Aus­wahl­ver­fah­ren nicht da­durch be­ein­flus­sen darf, dass er den be­wor­be­nen Dienst­pos­ten ei­nem der Mit­be­wer­ber an­ver­traut und letzt­end­lich des­halb ei­ne die­sem Mit­be­wer­ber güns­ti­ge Ent­schei­dung be­gründet. In die­sem Fall ge­bie­te es die Tat­sa­che der Fürsor­ge­pflicht, die­sen Um­stand im Be­wer­bungs­ver­fah­ren außer An­satz zu las­sen (a. a. O., Rn. 28). Dem­ge­genüber be­tont das Bun­des­ar­beits­ge­richt (19.02.2008 - 9 AZR 70/07 - NZA 2008, 1016, Rn. 38), dass bei der ge­richt­li­chen Kon­trol­le der Aus­wah­l­ent­schei­dung auf den Zeit­punkt die­ser Ent­schei­dung ab­zu­stel­len ist, wo­bei nicht näher dar­auf ein­ge­gan­gen wird, ob auch die Er­fah­run­gen bei der vorläufi­gen Über­tra­gung des Dienst­pos­tens berück­sich­ti­gungsfähig sind. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt (04.11.2010 - 2 C 16/09 - NJW 2011, 695 Rn. 58, 60) hat dem­ge­genüber aus­drück­lich fest­ge­stellt, dass bei ei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung auch die Zei­ten und Leis­tun­gen berück­sich­tigt wer­den können, in de­nen der aus­ge­such­te Be­wer­ber in rechts­wid­ri­ger Wei­se zum Präsi­den­ten ei­nes

 

- 7 -

Ober­lan­des­ge­richts er­nannt wor­den war. Die­se An­sicht des BVerwG hält die hie­si­ge Kam­mer für zu­tref­fend.

1.3 Ein Feh­ler im Aus­wahl­ver­fah­ren er­gibt sich auch nicht dar­aus, dass im hie­si­gen Aus­wahl­ver­fah­ren in ei­nem „Vor­stel­lungs­gespräch“ auf­grund von vor­her fest­ge­leg­ten Fra­gen Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten ins­be­son­de­re im Be­reich Haus­halts­recht ab­ge­prüft wur­den.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt (19.02.2008 - 9 AZR 70/07 - NZA 2008, 1016 Rn. 39) geht da­von aus, dass ein öffent­lich-recht­li­cher Ar­beit­ge­ber sich auch durch ein Vor­stel­lungs­gespräch ein Bild von der Qua­li­fi­ka­ti­on ei­nes Be­wer­bers ver­schaf­fen darf, so­weit nach dem An­for­de­rungs­pro­fil die­se Qua­li­fi­ka­ti­on nicht in ei­ner be­stimm­ten Form nach­ge­wie­sen wer­den muss oder ein be­stimm­tes Ver­fah­ren vor­ge­schrie­ben ist. Auch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt (19.12.2011 - 1 WDS-VR 5/01 - ju­ris Rn. 41) hält es für zulässig, dass sich der Dienst­herr im Rah­men der ihm ob­lie­gen­den Prüfung der persönli­chen Eig­nung der Be­wer­ber auch durch ein Vor­stel­lungs­gespräch ein Bild von de­ren Persönlich­keit ver­schaf­fen und sein Eig­nungs­ur­teil - sei es ins­ge­samt, sei es hin­sicht­lich ei­nes Teil­be­rei­ches der Eig­nung - von dem Er­geb­nis des Ein­stel­lungs­gespräches (mit) abhängig ma­chen darf. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat an die­ser Stel­le wei­ter­hin be­tont, dass Vor­stel­lungs­gespräche zum Be­stand­teil ei­nes for­ma­li­sier­ten Aus­wahl­ver­fah­rens ge­macht wer­den dürfen. Dies hält die hie­si­ge Kam­mer für zu­tref­fend.

1.4 Ein Feh­ler im Aus­wahl­ver­fah­ren er­gibt sich vor­lie­gend aber dar­aus, dass das An­for­de­rungs­pro­fil in rechts­wid­ri­ger Wei­se er­stellt wur­de.

Wird - wie hier - für ei­ne Stel­le im öffent­li­chen Dienst ein An­for­de­rungs­pro­fil nach sach­frem­den Erwägun­gen er­stellt, dann hat der un­ter­le­ge­ne Be­wer­ber in der Re­gel ei­nen An­spruch auf er­neu­te Ent­schei­dung über sei­ne Be­wer­bung.

1.4.1 Bei der Be­set­zung ei­ner frei­en Stel­le im öffent­li­chen Dienst hat der Dienst­herr zwin­gend vor der Aus­wah­l­ent­schei­dung ein An­for­de­rungs­pro­fil zu er­stel­len. Hier­durch legt er auf­grund sei­ner Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­walt die Kri­te­ri­en für die Aus­wahl der Be­wer­ber fest und prägt da­durch den Maßstab für sei­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung vor (OVG Lüne­burg - 17.02.2010 - 5 ME 266/09 - ju­ris Rn. 18). Ge­ra­de weil dem Dienst­her­ren ein wei­tes Or­ga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen zu­steht, wird von den Ge­rich­ten die Auf­stel­lung des An­for­de­rungs­pro­fils nur in en­gen Gren­zen über­prüft. So heißt es hier­zu:

 

- 8 - 

„Die sehr wei­te Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­fug­nis des Dienst­herrn, die Funk­ti­on ei­nes Dienst­pos­tens nach Art und Um­fang so­wie die an den In­ha­ber zu stel­len­den An­for­de­run­gen fest­zu­le­gen, setzt der ge­richt­li­chen Über­prüfung en­ge Gren­zen. Die Ausübung der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­walt kann in­so­weit al­lein da­hin­ge­hend über­prüft wer­den, ob die Fest­le­gung des An­for­de­rungs­pro­fils durch Er­mes­sens­miss­brauch maßge­bend ge­prägt ist, ob mit­hin die Gründe des Dienst­herrn sei­ner tatsächli­chen Einschätzung ent­spro­chen ha­ben und nicht nur vor­ge­scho­ben sind, um ei­ne in Wahr­heit al­lein oder maßge­bend mit auf an­de­ren Be­weg­gründen be­ru­hen­de Ent­schei­dung zu recht­fer­ti­gen (vgl. zum Vor­ste­hen­den BVerwG, Ur­teil vom 16.08.2001 - BVerwG 2 A 3.00 -, BVerw­GE 115, 58 = ju­ris, Rn. 31 f.; Ur­teil vom 28.11.1991 - BVerwG 2 C 7.89 -, Buch­holz 237.7 § 28 NWLBG Nr. 9 = NVwZ 1992, 573 f. = ju­ris, Rn. 8; Nds. OVG, Ur­teil vom 24.04.2007 - 5 LC 207/06 -; Be­schluss vom 06.08.2007 - 5 ME 199/07 -, ju­ris, Rn. 30; Be­schluss vom 11.03.2008 - 5 ME 346/07 -, Nds. Rpfl. 2008, 151 = RiA 2008, 236).“ (OVG Lüne­burg 17.02.2010 - 5 ME 266/09 – Ju­ris Rn 18).

„Der Um­fang der ge­richt­li­chen Kon­trol­le er­gibt sich dar­aus, dass durch die Fest­le­gung ei­nes An­for­de­rungs­pro­fils und ih­re Kund­ga­be in der Aus­schrei­bung ein Teil der Aus­wah­l­ent­schei­dung vor­weg­ge­nom­men wird. Um zu ver­hin­dern, dass das An­for­de­rungs­pro­fil in der Aus­schrei­bung aus un­sach­li­chen Gründen auf ei­nen Par­tei­freund oder sons­ti­gen Günst­ling zu­ge­schnit­ten oder in an­de­rer Wei­se ma­ni­pu­liert wird und die Aus­schrei­bung nur zum Schein er­folgt, ist es ge­bo­ten, die Fest­le­gung des An­for­de­rungs­pro­fils im glei­chen Um­fang ge­richt­lich zu über­prüfen wie die Aus­wah­l­ent­schei­dung im übri­gen (vgl. Günther, Aus­schrei­bung, ZBR 1987, 321; OVG Ko­blenz, Ur­teil vom 14.03.1994 - 13 B 10166/94 OVG -, DÖD 1994, 294). Das be­deu­tet nach ständi­ger Recht­spre­chung, dass das Ge­richt zu prüfen hat, ob die Ver­wal­tung den ihr ge­setz­ten ge­setz­li­chen Rah­men ver­kannt hat oder von ei­nem un­rich­ti­gen Sach­ver­halt aus­ge­gan­gen ist, all­ge­meingülti­ge Wert­maßstäbe nicht be­ach­tet hat, sach­frem­de Erwägun­gen an­ge­stellt oder ge­gen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­s­toßen hat.“ (Nie­dersäch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt 21.11.1995 - 5 M 6322/95 - NVwZ-RR 1996, 677-678; Ju­ris Rn 10).

„Die ge­richt­li­che Nach­prüfung des An­for­de­rungs­pro­fils ei­ner Aus­schrei­bung be­schränkt sich des­halb dar­auf, ob ei­ne sach­ge­rech­te Ori­en­tie­rung an den Auf­ga­ben des je­wei­li­gen Dienst­pos­tens vor­liegt und sach­frem­de Erwägun­gen außen vor ge­blie­ben sind (VGH Kas­sel, Be­schluss vom 20.09.1994, 1 TG 1261/94; OVG Lüne­burg, Be­schluss vom 21.11.1995, NVwZ-RR 1996, 677 <678>).“ (VG Ham­burg 30.07.1999 – 20 VG 2493/99 – Ju­ris Rn 22).

1.4.2 Bei An­wen­dung die­ser Kri­te­ri­en, die die er­ken­nen­de Kam­mer für zu­tref­fend hält, ist fest­zu­stel­len, dass das be­klag­te Land bei der Auf­stel­lung des An­for­de­rungs­pro­fils sach­frem­de Erwägun­gen an­ge­stellt hat.

So heißt es in der E-Mail von Frau W. aus­drück­lich, dass ih­rer Kennt­nis nach Frau F. über kein ein­schlägi­ges Stu­di­um verfüge. Sie bit­tet in­so­fern um Über­prüfung, ob ei­ne Ergänzung hin­sicht­lich der gleich­wer­ti­gen Kennt­nis­se etc. „er­for­der­lich ist“. Da­durch wird deut­lich

 

- 9 -

ge­macht, dass das An­for­de­rungs­pro­fil je­den­falls in die­sem Punkt an die Qua­li­fi­ka­ti­on von Frau F. an­ge­passt wer­den soll. Die Er­for­der­lich­keit der Ergänzung wird aus­sch­ließlich da­von abhängig ge­macht, ob Frau F. über das bis­her ein­schlägi­ge Kri­te­ri­um des Fach­hoch­schul­ab­schlus­ses verfügt. Um­ge­kehrt be­deu­tet dies, dass ei­ne Ergänzung nicht als er­for­der­lich an­ge­se­hen wird, falls Frau F. schon ei­nen Fach­hoch­schul­ab­schluss ge­habt hätte. In der Pha­se der Auf­stel­lung des An­for­de­rungs­pro­fils kann es je­doch nicht dar­auf an­ge­kom­men, wel­che Qua­li­fi­ka­tio­nen die Per­so­nen be­sit­zen, die mögli­cher­wei­se als Be­wer­ber in Be­tracht kom­men oder gar vom Dienst­herrn be­vor­zugt berück­sich­tigt wer­den sol­len. Das An­for­de­rungs­pro­fil hat sich aus­sch­ließlich an den ob­jek­ti­ven Er­for­der­nis­sen zu ori­en­tie­ren, die für die ent­spre­chen­de Tätig­keit er­for­der­lich sind. Die­se ob­jek­ti­ve Her­an­ge­hens­wei­se hat das be­klag­te Land ge­ra­de nicht ver­folgt.

Of­fen kann blei­ben, ob ent­spre­chend der Erörte­rung im Be­ru­fungs­ter­min das be­klag­te Land nur im hie­si­gen Ein­zel­fall oder auch sonst die Qua­li­fi­ka­ti­ons­an­for­de­run­gen des An­for­de­rungs­pro­fils an den Fähig­kei­ten der Beschäftig­ten aus­rich­tet, de­ren Be­wer­bung er­war­tet wird und die später aus­gewählt wer­den. Hierfür könn­te der Aus­wahl­ver­merk vom 26. Mai 2011 bzgl. der Stel­le im Re­fe­rat 10 „Ko­or­di­na­ti­on, Kom­mu­ni­ka­ti­on, In­ter­na­tio­na­les“ (Bl. 273 ff. VV) spre­chen. Dort hat­te sich eben­falls nur der Kläger und als zwei­ter Beschäftig­ter ein Be­am­ter be­wor­ben, wo­bei der Be­am­te letzt­end­lich aus­gewählt wur­de. Nach dem Aus­wahl­ver­merk war als not­wen­di­ge Qua­li­fi­ka­ti­on nur die „Lauf­bahn­befähi­gung des ge­ho­be­nen nicht­tech­ni­schen Diens­tes“ ver­langt. Ein gleich­wer­ti­ges Fach­hoch­schul­stu­di­um oder sons­ti­ge gleich­wer­ti­ge Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten wer­den nicht erwähnt. Da der öffent­li­che Dienst­herr an sein An­for­de­rungs­pro­fil ge­bun­den ist, hätten so­mit Be­wer­ber außer­halb des Be­am­ten­verhält­nis­ses nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen wer­den dürfen. Im Übri­gen kann ei­ne fal­sche Aus­schrei­bung be­zo­gen auf die Be­wer­ber­grup­pen An­ge­stell­te und/oder Be­am­te ge­eig­ne­te Be­wer­ber von der Be­wer­bung ab­hal­ten mit der Fol­ge, dass ein sol­cher Feh­ler es recht­fer­tigt, ein Be­wer­bungs­ver­fah­ren ab­zu­bre­chen und die Stel­le neu aus­zu­schrei­ben (BAG, 24.03.2009 - 9 AZR 277/08 - NZA 2009, 901, ju­ris Rn. 29).

1.4.3 Dem steht nicht ent­ge­gen, dass bei An­stel­lung sach­ge­rech­ter Erwägun­gen das An­for­de­rungs­pro­fil mögli­cher­wei­se in glei­cher Wei­se er­stellt wor­den wäre (vgl. BAG, 12.09.2006 - 9 AZR 807/05 - NZA 2007, 507, ju­ris Rn. 34).

 

- 10 - 

Der hie­si­ge Kläger ist in sei­nem Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch al­lein schon da­durch ver­letzt, dass je­den­falls ent­schei­dungs­be­fug­te Beschäftig­te des be­klag­ten Lan­des ein­sei­tig zu Guns­ten mögli­cher Be­wer­ber Par­tei er­grif­fen ha­ben. Hier­durch wird ei­ne Be­fan­gen­heit de­mons­triert, die für den Kläger al­ler­dings erst nach Ak­ten­ein­sicht er­kenn­bar wur­de. An­ge­sichts des Be­ur­tei­lungs­spiel­rau­mes des be­klag­ten Lan­des bei Auf­stel­lung des An­for­de­rungs­pro­fils wird der Kläger in sei­nem An­spruch, chan­cen­gleich berück­sich­tigt zu wer­den, al­lein durch die sach­wid­ri­gen Erwägun­gen ver­letzt. Ins­be­son­de­re kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass bei rein an der Sa­che aus­ge­rich­te­ten Erwägun­gen das An­for­de­rungs­pro­fil auch bzgl. der übri­gen Kri­te­ri­en an­ders aus­ge­fal­len wäre.

1.4.4 Die Er­folgs­aus­sich­ten für den Kläger, bei ei­ner er­neu­ten Aus­wah­l­ent­schei­dung mögli­cher­wei­se zu ob­sie­gen, sind of­fen.

Das An­for­de­rungs­pro­fil ist Grund­la­ge für die Be­ur­tei­lung der Be­wer­ber. Wenn schon die­se Grund­la­ge feh­ler­haft er­stellt wor­den ist, dann kann es nicht zu ei­ner feh­ler­frei­en Aus­wah­l­ent­schei­dung kom­men, da die Aus­wahl sich an die­sem An­for­de­rungs­pro­fil zu ori­en­tie­ren hat. In­so­fern ist un­er­heb­lich, dass der Kläger hin­sicht­lich der ver­tief­ten Kennt­nis­se in haus­halts­recht­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten im Aus­wahl­ver­merk als nicht ge­eig­net ein­ge­stuft wur­de. Es ist nicht ein­mal ge­si­chert, dass bei ei­nem er­neu­ten Aus­wahl­ver­fah­ren die­ses Kri­te­ri­um in glei­cher Wei­se als zwin­gen­des Kri­te­ri­um aus­ge­stal­tet wird.

1.5 Das Aus­wahl­ver­fah­ren ist auch des­we­gen feh­ler­haft, weil das be­klag­te Land im Aus­wahl­ver­merk auf Sei­ten 5 f. (Bl. 250 f. VV) in nicht nach­voll­zieh­ba­rer Wei­se an­ge­nom­men hat, dass die aus­gewähl­te Be­wer­be­rin über gleich­wer­ti­ge Fach­kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Er­fah­run­gen verfügt wie sie mit ei­nem ab­ge­schlos­se­nen Fach­hoch­schul­stu­di­um vor­zugs­wei­se der Fach­rich­tung Be­triebs­wirt­schaft er­wor­ben wer­den. Dies ist fast aus­sch­ließlich da­mit be­gründet wor­den, dass die Be­wer­be­rin seit En­de 1996 als Sach­be­ar­bei­te­rin im Haus­halt tätig ge­we­sen sei. Es ent­spricht je­doch der ständi­gen Recht­spre­chung des BAG, dass die gleich­wer­ti­gen Fach­kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Er­fah­run­gen im Sin­ne der Ein­grup­pie­rungs­merk­ma­le nicht da­durch nach­ge­wie­sen wer­den können, dass der je­wei­li­ge Beschäftig­te auf ei­nem eng be­grenz­ten Teil­ge­biet tätig war (BAG, 25.03.1998 - 4 AZR 670/96 - ZTR 1999, 29, ju­ris Rn. 27). In­so­fern reicht es auch hier nicht aus, dass die aus­gewähl­te Be­wer­be­rin als Sach­be­ar­bei­te­rin aus­sch­ließlich im Be­reich

 

- 11 -

Haus­halt tätig war. So­weit in dem Ver­merk auch auf ent­spre­chen­de Schu­lun­gen ver­wie­sen wird, ist dies eben­falls un­zu­rei­chend. Zum ei­nen sind dies er­neut Schu­lun­gen im Be­reich Haus­halts­recht. Ein Fach­hoch­schul­stu­di­um ver­mit­telt je­doch sehr viel brei­ter an­ge­leg­te Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se. An­sons­ten ver­weist das be­klag­te Land auf Sei­te 5 des Schrift­sat­zes vom 13. März 2012 nur dar­auf, dass die aus­gewähl­te Be­wer­be­rin 1997 an ei­ner Fort­bil­dung zum all­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­recht und Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht teil­ge­nom­men ha­be. Über den Um­fang die­ser Fort­bil­dung und ih­re In­hal­te wird nichts mit­ge­teilt, so dass ei­ne sach­ge­rech­te Be­ur­tei­lung nicht vor­ge­nom­men wer­den kann.

1.6 Das Aus­wahl­ver­fah­ren ist auch des­we­gen mit Mängeln be­haf­tet, weil auf Sei­te 4 f. des Aus­wahl­ver­merks vom 14. Sep­tem­ber 2011 (Bl. 249 f. VV) die Leis­tung der aus­gewähl­ten Be­wer­be­rin aus­sch­ließlich auf Ba­sis des Zeug­nis­ses vom 25. Ju­li 2011 vor­ge­nom­men wird, das den Zeit­raum 12. April 2010 bis 31. Ju­li 2011 erfüllt.

Dem­ge­genüber ent­spricht es ständi­ger Recht­spre­chung, dass ne­ben ak­tu­el­len dienst­li­chen Be­ur­tei­lun­gen auch frühe­re dienst­li­che Be­ur­tei­lun­gen zu berück­sich­ti­gen sind. Sie sei­en auch nicht als Hilfs­kri­te­ri­en für die Aus­wah­l­ent­schei­dung her­an­zu­zie­hen. Viel­mehr han­de­le es sich um Er­kennt­nis­se, die über Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­che Leis­tun­gen des Be­ur­teil­ten Auf­schluss ge­ben und die des­we­gen ge­genüber Hilfs­kri­te­ri­en vor­ran­gig sind (BVerwG 21.08.2003 - 2 C 14/02 - NJW 2004, 870, ju­ris Rn. 23).

Die aus­gewähl­te Be­wer­be­rin verfügte min­des­tens noch über die Zeug­nis­se vom 20. Ja­nu­ar 2010 und 13. April 2010. Das be­klag­te Land ver­deut­licht auch nicht, wie es in­ner­halb ei­nes Jah­res be­zo­gen auf das letz­te Zeug­nis zu ei­ner Leis­tungs­stei­ge­rung um zwei Stu­fen kom­men konn­te.

1.7 Das Aus­wahl­ver­fah­ren ist auch mögli­cher­wei­se des­we­gen feh­ler­haft, weil auf Sei­te 12 f. des Aus­wahl­ver­merks vom 14. Sep­tem­ber 2011 Leis­tun­gen des Klägers aus­sch­ließlich sei­nem Fach­hoch­schul­di­plom vom 1. März 1996 zu­ge­ord­net wur­den, ob­wohl sie teil­wei­se früher im Be­reich ei­ner uni­ver­sitären Aus­bil­dung oder später im Jah­re 2011 im Rah­men der Aus­bil­dung an ei­ner pri­va­ten Hoch­schu­le ab­ge­leis­tet wur­den. In­so­fern kann of­fen blei­ben, ob das be­klagt Land die­sen Feh­ler an­ge­sichts der zur Verfügung ge­stell­ten Un­ter­la­gen hätte er­ken­nen können.

2. Der Kläger kann sich auch mit Er­folg auf ei­nen An­ord­nungs­grund be­ru­fen.

 

- 12 - 

Der An­ord­nungs­grund er­gibt sich schon dar­aus, dass ent­spre­chend der ständi­gen Recht­spre­chung der Dienst­herr bzw. Ar­beit­ge­ber nach Ab­schluss des einst­wei­li­gen Recht­schutz­ver­fah­rens durch zwei In­stan­zen (und ggf. Ein­le­gung ei­ner Ver­fas­sungs­be­schwer­de) be­fugt ist, die strit­ti­ge Stel­le endgültig zu be­set­zen. Der Be­wer­ber­ver­fah­rens­an­spruch lie­fe leer, wenn trotz Feh­ler im Aus­wahl­ver­fah­ren der Be­wer­ber in­so­fern nur auf das Haupt­sa­che­ver­fah­ren ver­wie­sen wäre. In­so­fern ist es recht­lich ge­bo­ten, die strit­ti­ge Stel­le je­den­falls bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren durch einst­wei­li­ge An­ord­nung nicht endgültig be­set­zen zu las­sen.

Der Verfügungs­grund fehlt vor­lie­gend auch nicht des­we­gen, weil teil­wei­se an­ge­nom­men wird, dass es dem im ers­ten Rechts­zug un­ter­le­ge­nen Verfügungskläger nach Sinn und Zweck des Ver­fah­rens auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung ver­wehrt sei, ins­be­son­de­re die Be­ru­fungs­be­gründungs­frist in vol­lem Maße aus­zuschöpfen (LAG Hamm, 10.02.2006
- 7 Sa 2307/05 - ju­ris; LAG Hamm, 12.06.2001 - 11 Sa 776/01 - ju­ris). Be­zo­gen auf ein Wett­be­werbs­ver­bot oder die Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht wird ar­gu­men­tiert, dass der Hin­weis ei­nes dro­hen­den Scha­dens durch den un­ter­le­ge­nen Verfügungskläger nicht mehr glaub­haft sei, so­bald er im Be­ru­fungs­rechts­zug die zwei­mo­na­ti­ge Be­ru­fungs­be­gründungs­frist voll ausschöpfe.

Es kann of­fen blei­ben, ob die­se Über­le­gun­gen zu­tref­fend sind. Der Ge­setz­ge­ber hat je­den­falls trotz Kennt­nis ei­nes einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­rens hin­sicht­lich der Fris­ten kei­ne un­ter­schied­li­chen Re­ge­lun­gen ge­trof­fen. Für die hie­si­gen Kon­kur­ren­ten­rechts­strei­tig­kei­ten las­sen sich die Erwägun­gen des LAG Hamm je­den­falls nicht über­tra­gen (of­fen ge­las­sen: LAG Ber­lin-Bran­den­burg, 25.01.2012 - 4 Sa­Ga 1824/11). In den hie­si­gen Kon­kur­ren­ten­rechts­strei­tig­kei­ten wächst ein Scha­den nicht von Tag zu Tag wei­ter an. Es geht aus­sch­ließlich dar­um, die endgülti­ge Be­set­zung der Stel­le zu ver­hin­dern. Die­ses In­ter­es­se ist nach we­ni­gen Ta­gen ge­nau­so be­droht wie nach ei­ni­gen Mo­na­ten. Im Übri­gen könn­te ein Verfügungskläger nach Ver­nei­nung des Verfügungs­grun­des sein In­ter­es­se im Haupt­sa­che­ver­fah­ren gar nicht mehr wei­ter mit Er­folg vor­brin­gen. Der Dienst­herr wäre be­rech­tigt, die Stel­le endgültig zu be­set­zen. Ein Haupt­sa­che­ver­fah­ren auf Vor­nah­me ei­nes neu­en Aus­wahl­ver­fah­rens lie­fe ins Lee­re. Im Übri­gen dürf­te an­ge­sichts der gra­vie­ren­den Fol­gen ei­ner sol­chen Recht­spre­chung, die sich in zeit­li­cher Hin­sicht auch nicht kal­ku­lie­ren lässt, nach dem Ge­bot des fai­ren Ver­fah­rens zu­min­dest zu for­dern sein, dass vor­ab ein ent­spre­chen­der rich­ter­li­cher Hin­weis er­geht.

 

- 13 - 

III.

Das be­klag­te Land hat als un­ter­le­ge­ne Par­tei die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen (§ 91 ZPO).

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht zulässig (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

 

K.

B.

A.