Vor­la­ge zu §§ 615 BGB, 11 KSchG un­zu­läs­sig

• §§ 615 S.2 BGB und § 11 KSchG - un­ter­schied­li­che Re­ge­lun­gen für ähn­li­che Si­tua­tio­nen
• Der Fall: Ar­beit­neh­me­rin aus Klein­be­trieb muss sich von ih­rem Ver­zugs­lohn rund 2.500 Eu­ro Fahrt­kos­ten ab­zie­hen las­sen
• BVerfG: Die Fra­ge ist un­klar ge­stellt und nachlässig erläutert

§§ 615 S.2 BGB und § 11 KSchG - un­ter­schied­li­che Re­ge­lun­gen für ähn­li­che Si­tua­tio­nen

"Oh­ne Ar­beit kein Lohn" ist ein wich­ti­ger ar­beits­recht­li­cher Grund­satz mit ei­ner Rei­he von Aus­nah­men. Zu die­sen gehört der An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers (wir be­rich­ten über das The­ma z.B. anläss­lich von Ar­beits­recht ak­tu­ell: 10/141 An­nah­me­ver­zug des Be­triebs­er­wer­bers nach Frei­stel­lung durch den Be­triebs­veräußerer). Im We­sent­li­chen liegt er vor, wenn der Ar­beit­neh­mer ar­bei­ten kann und will, der Ar­beit­ge­ber ihn je­doch nicht lässt. In sol­chen Si­tua­tio­nen, z.B. bei ei­ner Frei­stel­lung, kann der Ar­beit­neh­mer gu­ten Ge­wis­sens dar­auf war­ten, vom Ar­beit­ge­ber an­ge­spro­chen und zur Ar­beit auf­ge­for­dert wer­den. Bis zu die­ser Auf­for­de­rung muss der Lohn wei­ter ge­zahlt wer­den. "Aus­ge­fal­le­ne" Ar­beit muss nicht nach­ge­ar­bei­tet wer­den.

Ge­re­gelt ist die­ser An­spruch in § 615 S.1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB), laut dem der Ar­beit­neh­mer " für die in­fol­ge des Ver­zugs nicht ge­leis­te­ten Diens­te die ver­ein­bar­te Vergütung ver­lan­gen" kann, "oh­ne zur Nach­leis­tung ver­pflich­tet zu sein", wenn "der Dienst­be­rech­tig­te mit der An­nah­me der Diens­te in Ver­zug" ist.

Der An­spruch wird der Höhe nach be­grenzt durch § 615 S.2 BGB. Da­nach muss sich der Ar­beit­neh­mer auf sei­nen Ver­zugs­lohn­an­spruch Lohn an­rech­nen (d.h.: von ihm ab­zie­hen) las­sen, den er ver­dient hat oder nur durch "böswil­li­ges Un­ter­las­sen" nicht ver­dien­te.

§ 615 S.2 BGB ist ei­ne all­ge­mei­ne Vor­schrift für das Ar­beits­verhält­nis. § 11 Kündi­gungs­schutz­ge­setz - KSchG ist ei­ne spe­zi­el­le­re Vor­schrift für den be­son­de­ren Fall, dass ei­ne Kündi­gungs­schutz­strei­tig­keit für den Ar­beit­neh­mer er­folg­reich en­det, d.h. das Ar­beits­verhält­nis wei­ter be­steht. Während des Pro­zes­ses hat der Ar­beit­neh­mer hier ty­pi­scher­wei­se nicht für sei­nen Geg­ner, den Ar­beit­ge­ber, ge­ar­bei­tet, weil die­ser das nicht woll­te. Er be­fand sich da­mit im An­nah­me­ver­zug und muss­te den Lohn dem­ent­spre­chend wei­ter zah­len. Auch hier muss sich der Ar­beit­neh­mer wie in § 615 S.2 BGB an­der­wei­ti­gen Ver­dienst an­rech­nen las­sen, nur dass sich die­se Pflicht nun aus § 11 KSchG er­gibt.

Ob An­rech­nun­gen auf den Ver­zugs­lohn nun nach § 615 S.2 BGB oder nach § 11 KSchG er­fol­gen, könn­te dem Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich gleichgültig sein, wenn es nicht ei­nen klei­nen, fei­nen Un­ter­schied gäbe: Gemäß § 615 S.2 BGB muss er sich auch das­je­ni­ge an­rech­nen las­sen, "was er in­fol­ge des Un­ter­blei­bens der Dienst­leis­tung er­spart", al­so bei­spiels­wei­se die sonst nöti­gen Kos­ten der Fahrt zum Ar­beits­ort. § 11 KSchG hin­ge­gen ver­langt das nicht. Der Ge­setz­ge­ber hat hier auf ei­ne An­rech­nung ver­zich­tet, weil er (Zi­tat aus der Ge­set­zes­be­gründung:) "nicht klein­lich" ver­fah­ren woll­te.

Es kann al­so durch­aus ei­nen Un­ter­schied ma­chen, ob die "klein­li­che" An­rech­nungs­vor­schrift des Bürger­li­chen Ge­setz­bu­ches oder die "großzügi­ge" Vor­schrift des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes an­ge­wen­det wer­den muss. Da § 11 KSchG gemäß § 23 KSchG ty­pi­scher­wei­se nur in Be­trie­ben mit mehr als 10 Ar­beit­neh­mern ("Klein­be­trie­be") an­ge­wen­det wird, kann es pas­sie­ren, dass auch bei ei­ner er­folg­rei­chen Kündi­gungs­schutz­kla­ge die er­spar­ten Auf­wen­dun­gen an­ge­rech­net wer­den müssen.

Vor die­sem Hin­ter­grund stell­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Nürn­berg zunächst sich und an­sch­ließend dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt (BVerfG) die Fra­ge, ob es mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar ist, den An­rech­nungs­um­fang und da­mit die Ver­zugs­lohnhöhe letzt­lich von der Größe des Be­triebs abhängig zu ma­chen (wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 10/102 Höhe der Vergütung bei An­nah­me­ver­zug). Das BVerfG gab nun ei­ne gänz­lich un­er­war­te­te Ant­wort (Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Be­schluss vom 24.06.2010, 1 BvL 5/10).

Der Fall: Ar­beit­neh­me­rin aus Klein­be­trieb muss sich von ih­rem Ver­zugs­lohn rund 2.500 Eu­ro Fahrt­kos­ten ab­zie­hen las­sen

Die Kläge­rin war als Buch­hal­te­rin bei dem be­klag­ten Ar­beit­ge­ber an­ge­stellt, des­sen Be­trieb ein Klein­be­trieb im Sin­ne des § 23 KSchG war.

Im Jah­re 2007 wur­de das Ar­beits­verhält­nis von dem Ar­beit­ge­ber gekündigt, er stell­te die Kläge­rin frei. Ge­gen die Kündi­gung er­hob die Kläge­rin Kla­ge, um fest­stel­len zu las­sen, dass ihr Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung nicht be­en­det sei. Ei­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge konn­te sie nicht er­he­ben, da das Kündi­gungs­schutz­ge­setz auf Ar­beits­verhält­nis­se im Klein­be­trieb ja nicht an­wend­bar war.

Ob­wohl dem­ent­spre­chend auch der Kündi­gungs­schutz nur im Rah­men des all­ge­mei­nen Bürger­li­chen Rechts be­stand, al­so im We­sent­li­chen ei­ne Willkürprüfung an­ge­zeigt war, wur­de die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung und da­mit der Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses fest­ge­stellt.

Ne­ben der Fest­stel­lungs­kla­ge er­hob die Kläge­rin auch Kla­ge auf Zah­lung von Ver­zugs­lohn für die Zeit ab der Kündi­gung. Der Kla­ge wur­de, da die Kündi­gung un­wirk­sam war, eben­falls zum über­wie­gen­den Teil statt­ge­ge­ben. Al­ler­dings muss­te sich die Kläge­rin nach dem Ar­beits­ge­richt gemäß § 615 S. 2 BGB die Fahrt­kos­ten an­rech­nen las­sen, die sie ge­spart hat­te, weil sie während der Dau­er der Frei­stel­lung nicht mehr zur Ar­beit muss­te: Ein Be­trag von ins­ge­samt über 2.500 EUR. In­so­weit wur­de ih­re Kla­ge ab­ge­wie­sen, wo­ge­gen die Kläge­rin Be­ru­fung zum LAG Nürn­berg ein­leg­te.

Das LAG setz­te das Ver­fah­ren aus und leg­te dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt gemäß Art. 100 Abs. 1 Grund­ge­setz (GG) die Fra­ge vor, ob § 615 Satz 2 BGB ge­gen den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz aus Art. 3 Abs.1 GG verstößt.

BVerfG: Die Fra­ge ist un­klar ge­stellt und nachlässig erläutert

Nach nur et­was mehr als drei Mo­na­ten er­hielt das LAG ei­ne - si­cher­lich un­er­war­te­te - Ant­wort: Das BVerfG lehn­te die Vor­la­ge als un­zulässig ab.

In sei­ner Be­gründung for­mu­liert es die Fra­ge des LAG neu. Das BVerfG geht da­von aus, dass das Nürn­ber­ger Ge­richt sei­ne Fra­ge un­scharf ge­stellt hat und ei­gent­lich wis­sen woll­te, ob der Aus­schluss des § 11 KSchG für gekündig­te Ar­beit­neh­mer ei­nes Klein­be­trie­bes mit Art.3 Abs.1 GG ver­ein­bar ist.

Ge­prüft wer­den müss­te nach Auf­fas­sung des Ge­richts al­so § 23 KSchG, nicht § 615 BGB.

Die­se Prüfung mein­te das BVerfG aber nicht vor­neh­men zu können.

Ei­ne Ver­let­zung des Gleich­heits­sat­zes, al­so des Ge­bo­tes, Glei­ches gleich und Un­glei­ches un­gleich zu be­han­deln, setzt nämlich vor­aus, dass ge­nau geklärt ist, was "das Glei­che" bzw. "das Un­glei­che" ist. Mit an­de­ren Wor­ten: Es müssen zwei Sach­ver­hal­te oder Per­so­nen­grup­pen ge­genüber ge­stellt wer­den. In­so­weit ha­be sich das LAG, so das BVerfG, nicht zwei­fels­frei nach­voll­zieh­bar fest­ge­legt, son­dern wechs­le zwi­schen meh­re­ren Stand­punk­ten.

Das BVerfG konn­te da­mit aus sei­ner Sicht schon nicht prüfen, ob über­haupt ei­ne Un­gleich­be­hand­lung vor­lag. Zu­dem hätte sich das LAG um­fang­rei­cher mit ei­ner mögli­chen Recht­fer­ti­gung für die et­wai­ge Un­gleich­be­hand­lung aus­ein­an­der­set­zen müssen. Da­bei weist das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt dar­auf hin, dass § 11 KSchG an­ders als § 615 S.2 BGB kei­ne An­rech­nung er­spar­ter Auf­wen­dun­gen enthält, da­mit die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht durch Aus­ein­an­der­set­zun­gen über die Höhe des An­nah­me­ver­zug­s­ent­gelts be­las­tet wird. Die­se Über­le­gung gel­te zwar grundsätz­lich auch für Klein­be­trie­be. Hier könn­te aber wich­ti­ger sein, dass we­gen der ge­rin­gen Größe des Be­triebs ty­pi­scher­wei­se ein be­son­de­res In­ter­es­se an der Re­du­zie­rung der Lohn­kos­ten be­steht. Dies sei ei­ne "na­he­lie­gen­de Erwägung", die das LAG als Recht­fer­ti­gungs­grund näher hätte un­ter­su­chen müssen.

Kurz ge­sagt: Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat den Vor­la­ge­be­schluss des LAG Nürn­berg mit über­ra­schend deut­li­chen Wor­ten ver­wor­fen. Es hat an­ge­deu­tet, dass in Klein­be­trie­ben ei­ne Abwägung der wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers und des Ar­beit­ge­bers zu Las­ten des Ar­beit­neh­mers aus­ge­hen könn­te - dass al­so die un­ter­schied­li­che Re­ge­lung in BGB und KSchG ei­nen sach­li­chen Grund hat. Soll­te das LAG trotz die­ser gro­ben Richt­schnur wei­ter § 615 S.2 BGB (bzw. § 23 KSchG) für ver­fas­sungs­wid­rig hal­ten, dann bleibt ihm nichts An­de­res übrig, als dem BVerfG ei­ne neue, we­sent­lich ausführ­li­cher be­gründe­te Fra­ge zu stel­len.

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Letzte Überarbeitung: 19. Mai 2016