BAG, Ur­teil vom 23.09.2010, 8 AZR 897/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 8 AZR 897/08 9 Sa 12/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt Ba­den-Würt­tem­berg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

23. Sep­tem­ber 2010

UR­TEIL

Förs­ter, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. Sep­tem­ber 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und Dr. Kiel so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Warn­ke und Dr. Volz für Recht er­kannt:

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Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg, Kam­mern Frei­burg, vom 13. Ju­ni 2008 - 9 Sa 12/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über ei­ne Ver­trags­stra­fen­zah­lung.

Die Be­klag­te war bei der Kläge­rin - ei­nem Bus­rei­se­un­ter­neh­men - seit

dem 1. April 2006 als „Sach­be­ar­bei­te­rin Bus­tou­ris­tik“ zu ei­nem Brut­to­mo­nats­ge­halt in Höhe von zu­letzt 2.250,00 Eu­ro beschäftigt. Im von der Kläge­rin vor­for­mu­lier­ten Ar­beits­ver­trag vom 20. Fe­bru­ar 2006 heißt es aus­zugs­wei­se wie folgt:

„§ 3 Pro­be­zeit / Kündi­gungs­fris­ten

Die ers­ten sechs Mo­na­te des An­stel­lungs­verhält­nis­ses gel­ten als Pro­be­zeit. Während der Pro­be­zeit können bei­de Par­tei­en den An­stel­lungs­ver­trag mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen kündi­gen.

Nach Ab­lauf der Pro­be­zeit ist ei­ne Kündi­gung nur un­ter Ein­hal­tung ei­ner Frist von 12 Wo­chen zum Mo­nats­en­de zulässig. Verlängert sich die­se Kündi­gungs­frist für die Fir­ma aus ge­setz­li­chen Gründen, gilt die­se Verlänge­rung auch für den Ar­beit­neh­mer.

Das An­stel­lungs­verhält­nis en­det mit Ab­lauf des Mo­nats, in dem der Ar­beit­neh­mer das 65. Le­bens­jahr voll­endet, oh­ne dass es ei­ner Kündi­gung be­darf.

Je­de Kündi­gung be­darf der Schrift­form.

Ei­ne Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses vor Dienst­an­tritt ist aus­ge­schlos­sen.

§ 4 Ver­trags­stra­fe

Der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet sich, ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe ei­ner re­gelmäßigen Brut­to­mo­nats­vergütung (oh­ne Über­stun­den- und sons­ti­ge Zu­schläge) zu zah­len, wenn er

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das An­stel­lungs­verhält­nis rechts­wid­rig nicht auf­nimmt oder ver­trags­wid­rig vor­zei­tig be­en­det. Das glei­che gilt, wenn das An­stel­lungs­verhält­nis durch außer­or­dent­li­che Kündi­gung durch die Fir­ma be­en­det wird, wenn der Ar­beit­neh­mer ei­nen wich­ti­gen Grund für die­se Kündi­gung ge­setzt hat. Die Fir­ma ist be­rech­tigt, ei­nen wei­ter­ge­hen­den Scha­den­er­satz­an­spruch gel­tend zu ma­chen.“

Mit Schrei­ben vom 16. Au­gust 2007 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits-

verhält­nis frist­los zum 17. Au­gust 2007 un­ter Hin­weis auf ge­sund­heit­li­che Schwie­rig­kei­ten, die ih­re Ur­sa­che in Strei­tig­kei­ten mit den Bus­fah­rern hätten.

Mit am 15. Ok­to­ber 2007 beim Ar­beits­ge­richt Frei­burg er­ho­be­ner Kla­ge

hat die Kläge­rin - gestützt auf § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges - von der Be­klag­ten die Zah­lung ei­ner Ver­trags­stra­fe in Höhe von 2.250,00 Eu­ro nebst Zin­sen be­gehrt. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Be­klag­te ha­be das Ar­beits­verhält­nis grund­los frist­los gekündigt und da­mit die Ver­trags­stra­fe ver­wirkt.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 2.250,00 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 12. Sep­tem­ber 2007 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie ver­tritt den Rechts­stand­punkt, die Ver­trags­stra­fen­klau­sel im

Ar­beits­ver­trag sei un­wirk­sam. Bei der Strafhöhe dif­fe­ren­zie­re das Straf­ver­spre­chen nicht zwi­schen ei­ner vor­fris­ti­gen Ar­beits­ver­trags­be­en­di­gung während der Pro­be­zeit und da­nach. Dies stel­le ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung dar. Im Übri­gen sei die Ver­trags­stra­fe nicht ver­wirkt. Denn Grund für die außer­or­dent­li­che Kündi­gung sei die man­geln­de Un­terstützung der Be­klag­ten bei der pro­ble­ma­ti­schen Zu­sam­men­ar­beit mit den Bus­fah­rern ge­we­sen.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt

hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Zah­lungs­be­geh­ren wei­ter, während die Be­klag­te die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on be­an­tragt.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet. Ihr steht die gel­tend ge-

mach­te Ver­trags­stra­fe nicht zu.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne kla­ge­ab­wei­sen­de Ent­schei­dung wie 10
folgt be­gründet: Die Kläge­rin ha­be kei­nen An­spruch auf Zah­lung der Ver­trags­stra­fe, weil § 4 Satz 1 des Ar­beits­ver­tra­ges gemäß § 307 Abs. 1 BGB un­wirk­sam sei. Es han­de­le sich un­strei­tig um ei­ne Be­stim­mung, die der AGB-Kon­trol­le nach den §§ 305 ff. BGB un­ter­lie­ge. Für den vor­lie­gen­den Streit­fall sei ent­schei­dend, dass die Ver­trags­stra­fen­ab­re­de auch dann ge­grif­fen hätte, wenn es sich um ei­ne Kündi­gung in der Pro­be­zeit ge­han­delt hätte. An­ge­sichts der in der Pro­be­zeit be­ste­hen­den Kündi­gungsmöglich­keit mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen sei die ver­ein­bar­te Ver­trags­stra­fe in Höhe ei­ner Brut­to­mo­nats­vergütung un­an­ge­mes­sen hoch. Ein be­son­de­res In­ter­es­se der Kläge­rin, die Ver­trags­stra­fe auch in der Pro­be­zeit im Um­fang ei­nes Brut­to­mo­nats­ge­halts zu ver­ein­ba­ren, be­ste­he nicht. Da die Klau­sel ins­ge­samt un­wirk­sam sei, könne sie auch nicht im Hin­blick auf die mögli­cher­wei­se ver­trags­brüchi­ge Kündi­gung der Be­klag­ten nach Ab­lauf der Pro­be­zeit gel­ten. Die Ver­trags­stra­fen­klau­sel sei bzgl. der Höhe der Ver­trags­stra­fe nicht teil­bar. Ei­ne sol­che An­nah­me würde im Übri­gen ge­gen das Ver­bot der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on ver­s­toßen. Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung schei­de we­gen des Re­ge­lungs­zwecks von § 307 BGB aus. Dar­auf, ob die außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten ge­recht­fer­tigt ge­we­sen sei, kom­me es mit­hin nicht an.

B. Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält ei­ner re­vi­si­ons­recht-
li­chen Über­prüfung stand.

Die Kla­ge ist un­be­gründet. Die Ver­trags­stra­fen­ab­re­de ist gemäß § 307

Abs. 1 BGB un­wirk­sam.

I. Bei der Ver­trags­stra­fen­klau­sel han­delt es sich um ei­ne All­ge­mei­ne

Geschäfts­be­din­gung.

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Nach der Le­gal­de­fi­ni­ti­on in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind All­ge­mei­ne

Geschäfts­be­din­gun­gen al­le für ei­ne Viel­zahl von Verträgen vor­for­mu­lier­ten Ver­trags­be­din­gun­gen, die ei­ne Ver­trags­par­tei der an­de­ren Ver­trags­par­tei bei Ab­schluss ei­nes Ver­tra­ges stellt. Ver­trags­be­din­gun­gen sind für ei­ne Viel­zahl von Verträgen be­reits dann vor­for­mu­liert, wenn ih­re drei­ma­li­ge Ver­wen­dung be­ab­sich­tigt ist (BAG 1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - BA­GE 117, 155 = AP BGB § 308 Nr. 3 = EzA TVG § 4 Ta­rif­loh­nerhöhung Nr. 48). Nach den von der Kläge­rin nicht mit Ge­genrügen an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts, wel­che sich in­so­weit über die gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zulässi­ge Be­zug­nah­me auf das ar­beits­ge­richt­li­che Ur­teil er­sch­ließen, han­delt es sich bei dem zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Ar­beits­ver­trag um ei­nen Mus­ter­ver­trag, der von der Kläge­rin den bei ihr beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern vor­ge­ge­ben wird.

Un­ge­ach­tet des­sen fin­den § 305c Abs. 2 BGB und §§ 306 so­wie 307

bis 309 BGB auch we­gen § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges An­wen­dung. Ar­beits­verträge sind Verträge zwi­schen ei­nem Un­ter­neh­mer (Ar­beit­ge­ber) und ei­nem Ver­brau­cher (Ar­beit­neh­mer), mit­hin Ver­brau­che­verträge iSv. § 310 Abs. 3 BGB (BAG 18. März 2008 - 9 AZR 186/07 - mwN, BA­GE 126, 187 = AP BGB § 310 Nr. 12 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 36). Das Ver­trags­stra­fen­ver­spre­chen ist ei­ne vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gung iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Die Kläge­rin greift mit der Re­vi­si­ons­be­gründung den im an­ge­foch­te­nen Ur­teil fest­ge­stell­ten Um­stand ei­ner Vor­for­mu­lie­rung des Ar­beits­ver­tra­ges - und so­mit auch der Ver­trags­stra­fen­klau­sel - nicht an. Die Möglich­keit ei­ner Ein­fluss­nah­me auf den Klau­sel­in­halt durch die Be­klag­te hat die Kläge­rin nicht be­haup­tet.

II. Die An­wend­bar­keit der § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308 und 309 BGB ist im

Streit­fal­le nicht durch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB aus­ge­schlos­sen. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB erklärt die vor­ge­nann­ten ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen nur für sol­che Be­stim­mun­gen für an­wend­bar, durch die von Rechts­vor­schrif­ten ab­wei­chen­de oder die­se ergänzen­de Re­ge­lun­gen ver­ein­bart wer­den.

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Das Ge­setz sieht für den Fall, dass ein Ar­beit­neh­mer un­ter Ver­let­zung

der ar­beits­ver­trag­li­chen Kündi­gungs­frist sei­nen Ar­beits­ver­trag ver­früht kündigt und mit Ab­lauf der ver­trags­wid­ri­gen Kündi­gungs­frist bzw. oh­ne Ein­hal­tung ei­ner Kündi­gungs­frist un­be­rech­tig­ter­wei­se sei­ne Ar­beits­leis­tung ein­stellt, kei­ne Ver­pflich­tung zur Zah­lung ei­ner Ver­trags­stra­fe vor. Da­mit stellt die Ver­ein­ba­rung ei­ner Ver­trags­stra­fe in § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges für den Fall, dass die Be­klag­te „das An­stel­lungs­verhält­nis rechts­wid­rig nicht auf­nimmt oder ver­trags­wid­rig vor­zei­tig be­en­det“, ei­ne die Rechts­vor­schrif­ten ergänzen­de Re­ge­lung dar (vgl. Se­nat 18. De­zem­ber 2008 - 8 AZR 81/08 - AP BGB § 309 Nr. 4).

III. Die Ver­trags­stra­fen­ab­re­de hält ei­ner In­halts­kon­trol­le nicht stand.

1. Im All­ge­mei­nen sind Ver­trags­stra­fen­ab­re­den in For­mu­lar­verträgen nach
§ 309 Nr. 6 BGB un­wirk­sam. In for­mu­larmäßigen Ar­beits­verträgen folgt aus der an­ge­mes­se­nen Berück­sich­ti­gung der im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB je­doch die grundsätz­li­che Zulässig­keit sol­cher Ab­re­den (Se­nat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BA­GE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Ei­ne Un­wirk­sam­keit kann sich je­doch aus § 307 BGB er­ge­ben (Se­nat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO). Da­bei ist zum Schutz des Ar­beit­neh­mers ein stren­ger Maßstab an­zu­le­gen (Se­nat 14. Au­gust 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).

2. Die Ver­trags­stra­fen­ab­re­de stellt ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung
der Be­klag­ten iSd. § 307 Abs. 1 BGB dar.

a) Der An­wend­bar­keit von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ste­hen im Ar­beits-
recht gel­ten­de Be­son­der­hei­ten gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB für Ver­trags-stra­fen­re­ge­lun­gen nicht ent­ge­gen (Se­nat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BA­GE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).

b) Das Ver­trags­stra­fen­ver­spre­chen be­nach­tei­ligt die Be­klag­te des­halb
un­an­ge­mes­sen, weil die vor­ge­se­he­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe ei­ner re­gelmäßigen Brut­to­mo­nats­vergütung für den Fall, dass sie das An­stel­lungs­verhält­nis während der Pro­be­zeit ver­trags­wid­rig vor­zei­tig be­en­det, ei­ne Über­si­che­rung

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der Kläge­rin dar­stellt. § 4 Satz 1 des Ar­beits­ver­tra­ges ist da­mit ins­ge­samt un­wirk­sam. Dass die Ver­trags­stra­fe erst durch ei­ne nach An­sicht der Kläge­rin ver­trags­wid­ri­ge außer­or­dent­li­che Kündi­gung der Be­klag­ten nach Ab­lauf der Pro­be­zeit un­ter Gel­tung der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist von zwölf Wo­chen zum Mo­nats­en­de ver­wirkt wor­den ist, ist un­er­heb­lich. Maßgeb­li­cher Zeit­punkt für die Be­ur­tei­lung, ob ei­ne Ver­trags­stra­fen­ab­re­de wirk­sam ist, ist der Ar­beits­ver­trags­schluss. § 307 BGB läuft auf ei­ne Rechts-geschäfts­kon­trol­le hin­aus, wel­che die for­mu­larmäßige Stra­f­a­bre­de zum Zeit­punkt ih­rer Ver­ein­ba­rung prüft und nicht zum Zeit­punkt ih­rer Ver­wir­kung. Ei­ne Tei­lung der Ver­trags­stra­fen­klau­sel in ei­nen zulässi­gen Re­ge­lungs­teil nach der Pro­be­zeit und ei­nen un­zulässi­gen Re­ge­lungs­teil da­vor ist dem­nach nicht zulässig.

aa) Ge­gen­stand ei­ner ge­son­der­ten In­halts­kon­trol­le sind ein­zel­ne All

ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen dann, wenn sie nur for­mal ver­bun­den sind, dh., wenn sie sprach­lich und in­halt­lich teil­bar sind (vgl. BAG 15. März 2005 - 9 AZR 502/03 - BA­GE 114, 97 = AP BGB § 781 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 2).

Ei­ne Tei­lung von Ver­trags­klau­seln in ei­nen zulässi­gen und ei­nen un

zulässi­gen Teil ist möglich, wenn der un­zulässi­ge Teil sprach­lich ein­deu­tig trenn­bar ist. Enthält die Klau­sel ne­ben den un­wirk­sa­men auch un­be­denk­li­che, sprach­lich und in­halt­lich ab­trenn­ba­re Be­stand­tei­le, blei­ben die­se wirk­sam, auch wenn sie den glei­chen Sach­kom­plex be­tref­fen. Vor­aus­set­zung dafür ist aber, dass nach dem Weg­strei­chen der un­wirk­sa­men Teil­re­ge­lung(en) ein aus sich her­aus verständ­li­cher Klau­sel­rest ver­bleibt (Se­nat 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - AP BGB § 307 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 3). Die Teil­bar­keit ei­ner Klau­sel ist dem­nach mit­tels der Strei­chung des un­wirk­sa­men Teils zu er­mit­teln (BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - mwN, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44). Ist ei­ne Be­stim­mung nicht sprach­lich und in­halt­lich teil­bar, so ist zu prüfen, ob sie in ih­rer Ge­samt­heit ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un­ter Berück­sich­ti­gung der den Ver­trags­schluss be­glei­ten­den Umstände (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB) dar­stellt.

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Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­tref­fend an­ge­nom­men hat, han­delt es

sich bei der ver­ein­bar­ten Ver­trags­stra­fenhöhe, so­weit sie die Al­ter­na­ti­ve „ver­trags­wid­ri­ge vor­zei­ti­ge Ver­trags­be­en­di­gung“ be­trifft, um ei­ne ein­heit­li­che, in­halt­lich nicht trenn­ba­re Be­stim­mung. Das Ver­trags­stra­fen­ver­spre­chen in § 4 Satz 1 des Ar­beits­ver­tra­ges ist zwar hin­sicht­lich der Ver­wir­kungs­tat­bestände für zwei un­ter­schied­li­che - sprach­lich und in­halt­lich trenn­ba­re - Sach­ver­hal­te ab­ge­ge­ben wor­den, nämlich zum ei­nen für den Fall, dass der Ar­beit­neh­mer die Tätig­keit rechts­wid­rig nicht an­tritt und zum an­de­ren für den Fall, dass er das An­stel­lungs­verhält­nis ver­trags­wid­rig vor­zei­tig löst. Da die Be­klag­te die Tätig­keit bei der Kläge­rin auf­ge­nom­men hat­te, kommt als An­spruchs­grund­la­ge für die Ver­trags­stra­fe nur die zwei­te Al­ter­na­ti­ve von § 4 Satz 1 des An­stel­lungs­ver­tra­ges in Be­tracht. Die­se Al­ter­na­ti­ve ist ih­rer­seits nicht (wei­ter) teil­bar, son­dern trifft in­halt­lich ei­ne al­lein an die „ver­trags­wid­ri­ge vor­zei­ti­ge Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses“ an­knüpfen­de Aus­sa­ge: Bei solch ei­nem Tat­be­stand fällt ei­ne Ver­trags­stra­fe in Höhe ei­ner re­gelmäßigen Brut­to­mo­nats­vergütung aus­sch­ließlich der Über­stun­den­vergütung und der Zu­schläge an. Zwi­schen den Kon­stel­la­tio­nen der Gel­tung un­ter­schied­li­cher Kündi­gungs­fris­ten wird bei der Höhe des Straf­ver­spre­chens nicht dif­fe­ren­ziert. Dies über­sieht die Re­vi­si­on, wenn sie ar­gu­men­tiert, dass in § 3 des Ar­beits­ver­tra­ges die Kündi­gungs­fris­ten in der Pro­be­zeit und nach de­ren Ab­lauf her­vor­ge­ho­ben würden und dem Ar­beit­neh­mer da­her klar sei, dass die Ver­trags­stra­fe je­den­falls nach Ab­lauf der Pro­be­zeit ver­bind­lich gölte. Ob die Ver­trags­stra­fe „ver­bind­lich“ ver­ab­re­det wur­de, ist ge­ra­de Fra­ge der In­halts­kon­trol­le nach §§ 305 ff. BGB.

bb) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Be­stim­mun­gen in All­ge­mei­nen

Geschäfts­be­din­gun­gen un­wirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner ent­ge­gen Treu und Glau­ben un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen.

Un­an­ge­mes­sen ist je­de Be­ein­träch­ti­gung ei­nes recht­lich an­er­kann­ten

In­ter­es­ses des Ar­beit­neh­mers, die nicht durch be­gründe­te und bil­li­gens­wer­te In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers ge­recht­fer­tigt ist oder durch gleich­wer­ti­ge Vor­tei­le aus­ge­gli­chen wird. Die Fest­stel­lung ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung setzt ei­ne wech­sel­sei­ti­ge Berück­sich­ti­gung und Be­wer­tung recht­lich an­zu-

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er­ken­nen­der In­ter­es­sen der Ver­trags­part­ner vor­aus. Bei die­sem Vor­gang sind auch grund­recht­lich geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen zu be­ach­ten. Es be­darf ei­ner um­fas­sen­den Würdi­gung der bei­den Po­si­tio­nen un­ter Berück­sich­ti­gung des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben. Da­bei ist auch die Stel­lung der Klau­sel im Ge­samt­ver­trag zu berück­sich­ti­gen, eben­so wie kom­pen­sie­ren­de oder sum­mie­ren­de Ef­fek­te. Zur Be­ur­tei­lung der Un­an­ge­mes­sen­heit ist ein ge­ne­rel­ler, ty­pi­sie­ren­der, vom Ein­zel­fall los­gelöster Maßstab an­zu­le­gen. Im Rah­men der In­halts­kon­trol­le sind da­bei Art und Ge­gen­stand, Zweck und be­son­de­re Ei­gen­art des je­wei­li­gen Geschäfts zu berück­sich­ti­gen. Zu prüfen ist, ob der Klau­sel­in­halt bei der in Re­de ste­hen­den Art des Rechts­geschäfts ge­ne­rell un­ter Berück­sich­ti­gung der ty­pi­schen In­ter­es­sen der be­tei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners er­gibt. Wer­den All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen für ver­schie­de­ne Ar­ten von Geschäften oder ge­genüber ver­schie­de­nen Ver­kehrs­krei­sen ver­wen­det, de­ren In­ter­es­sen, Verhält­nis­se und Schutz­bedürf­nis­se ge­ne­rell un­ter­schied­lich ge­la­gert sind, so kann die Abwägung zu grup­pen­ty­pisch un­ter­schied­li­chen Er­geb­nis­sen führen. Sie ist in den Ver­trags- oder Fall­grup­pen vor­zu­neh­men, wie sie durch die an dem Sach­ge­gen­stand ori­en­tier­te ty­pi­sche In­ter­es­sen­la­ge ge­bil­det wer­den (Se­nat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BA­GE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1).

Bei Ver­brau­cher­verträgen sind gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der

Be­ur­tei­lung der un­an­ge­mes­se­nen Be­nach­tei­li­gung nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB auch die den Ver­trags­schluss be­glei­ten­den Umstände zu berück­sich­ti­gen (Se­nat 14. Au­gust 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28). Zu den kon­kret-in­di­vi­du­el­len Be­gleit­umständen gehören ins­be­son­de­re persönli­che Ei­gen­schaf­ten des in­di­vi­du­el­len Ver­trags­part­ners, die sich auf die Ver­hand­lungsstärke aus­wir­ken, Be­son­der­hei­ten der kon­kre­ten Ver­trags­ab­schluss­si­tua­ti­on, wie zB Über­rum­pe­lung, Be­leh­rung so­wie un­ty­pi­sche Son­der­in­ter­es­sen des Ver­trags­part­ners (BAG 31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - BA­GE 115, 372 = AP Arb­ZG § 6 Nr. 8 = EzA Arb­ZG § 6 Nr. 6). Die Berück­sich­ti­gung die­ser Umstände kann so­wohl zur Un­wirk­sam­keit ei­ner nach ge­ne­rell-abs­trak­ter Be­trach­tung wirk­sa­men Klau­sel als auch zur Wirk­sam­keit

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ei­ner nach ty­pi­sier­ter In­halts­kon­trol­le un­wirk­sa­men Klau­sel führen (Se­nat 14. Au­gust 2007 - 8 AZR 973/06 - aaO).

Ver­trags­stra­fen­ab­re­den be­nach­tei­li­gen da­nach den Ar­beit­neh­mer nicht

schon ge­ne­rell un­an­ge­mes­sen. Ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung kann aber aus der Höhe ei­ner Ver­trags­stra­fe fol­gen (Se­nat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - BA­GE 110, 8 = AP BGB § 309 Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 309 Nr. 1). Nach der Recht­spre­chung des Se­nats ist zur Fest­stel­lung der An­ge­mes­sen­heit ei­ner Ver­trags­stra­fe im Zu­sam­men­hang mit der ver­trags­wid­ri­gen, vor­fris­ti­gen Los­sa­gung vom Ar­beits­verhält­nis durch den Ar­beit­neh­mer die maßgeb­li­che Kündi­gungs­frist von Be­deu­tung. In der Länge der Kündi­gungs­frist kommt zum Aus­druck, in wel­chem zeit­li­chen Um­fang der Ar­beit­ge­ber Ar­beits­leis­tun­gen vom Ar­beit­neh­mer ver­lan­gen kann und wel­ches In­ter­es­se er an der Ar­beits­leis­tung hat. Da es bei der Ver­ein­ba­rung ei­ner Ver­trags­stra­fe je­den­falls auch um ei­nen vermögensmäßigen Aus­gleich nicht er­brach­ter Ver­trags­leis­tun­gen geht, sind die Kündi­gungs­fris­ten, die durch den Ver­trags­bruch vom Ar­beit­neh­mer nicht be­ach­tet wur­den, ein re­le­van­ter Abwägungs­ge­sichts­punkt zur Fest­stel­lung der An­ge­mes­sen­heit der Ver­trags­stra­fenhöhe (Se­nat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO). Die Höhe der Vergütung ist grundsätz­lich ein ge­eig­ne­ter Maßstab, um den Wert der Ar­beits­leis­tung fest­zu­stel­len. In die­ser kommt zum Aus­druck, wel­che Mit­tel der Ar­beit­ge­ber un­ter Berück­sich­ti­gung der Markt­verhält­nis­se ein­set­zen muss, um den Ge­gen­wert der Ar­beits­leis­tung zu er­hal­ten, mit de­ren Hil­fe er sei­ne wirt­schaft­li­chen Zie­le ver­folgt. Die Länge der je­wei­li­gen Kündi­gungs­frist und die für die­sen Zeit­raum zu zah­len­de Vergütung spie­geln da­mit re­gelmäßig das wirt­schaft­li­che In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an der Ar­beits­kraft des Ar­beit­neh­mers wi­der. Die­se Umstände sind da­nach auch für den Um­fang ei­nes mögli­chen Scha­dens bei ver­trags­wid­ri­ger Lösung vom Ar­beits­verhält­nis von Be­deu­tung. Ei­ne Ver­trags­stra­fe, die höher ist als die Ar­beits­vergütung, die für die Zeit zwi­schen ei­ner vor­zei­ti­gen tatsächli­chen Be­en­di­gung und dem recht­lich zulässi­gen Be­en­di­gungs­zeit­punkt zu zah­len wäre, ist nur aus­nahms­wei­se an­ge­mes­sen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies ist dann der Fall, wenn das Sank­ti­ons­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers im Fal­le der ver­trags­wid­ri­gen Nich­ter­brin­gung der Ar­beits­leis­tung vor der recht­lich zulässi­gen Be-

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en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses den Wert der Ar­beits­leis­tung, der sich in der Ar­beits­vergütung bis zur ver­trag­lich zulässi­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses do­ku­men­tiert, auf­grund be­son­de­rer Umstände ty­pi­scher­wei­se und ge­ne­rell über­steigt (Se­nat 4. März 2004 - 8 AZR 196/03 - aaO).

Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen ist die in § 4 Satz 1 des Ar­beits-

ver­tra­ges ver­ein­bar­te Ver­pflich­tung des Ar­beit­neh­mers zur Zah­lung ei­ner Ver­trags­stra­fe in Höhe ei­ner re­gelmäßigen Brut­to­mo­nats­vergütung für den Fall der ver­trags­wid­ri­gen vor­zei­ti­gen Ver­trags­be­en­di­gung un­an­ge­mes­sen hoch, weil die Straf­zah­lung auch in der Kon­stel­la­ti­on gel­ten soll, in der sich der Ar­beit­neh­mer rechtmäßig mit ei­ner Kündi­gungs­frist von zwei Wo­chen vom Ver­trag lösen könn­te.

Un­ter § 3 Sätze 1 und 2 des For­mu­lar­ar­beits­ver­tra­ges ist ei­ne Pro­be­zeit

von sechs Mo­na­ten ver­ein­bart, während wel­cher der Ver­trag - ent­spre­chend der ge­setz­li­chen Kündi­gungs­frist nach § 622 Abs. 3 BGB - mit ei­ner Frist von zwei Wo­chen gekündigt wer­den kann. Die ver­ein­bar­te Ver­trags­stra­fe über­steigt al­so bei ei­ner ver­trags­wid­ri­gen vor­fris­ti­gen Los­sa­gung vom Ar­beits­verhält­nis in den ers­ten sechs Mo­na­ten den Wert der Ar­beits­leis­tung für die in die­ser Zeit ein­zu­hal­ten­de Kündi­gungs­frist. Die Höhe der Ar­beit­neh­mer­bezüge bis zum Ab­lauf der or­dent­li­chen Kündi­gungs­frist lie­fert grundsätz­lich ei­nen an­ge­mes­se­nen Rah­men für die Ver­trags­stra­fenhöhe zu­guns­ten des Ar­beit­ge­bers, der hier bei ei­ner Kündi­gung in der Pro­be­zeit über­schrit­ten ist.

Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt er­kannt, dass be­son­de­re In­te-

res­sen der Kläge­rin für die Ver­ein­ba­rung ei­ner höhe­ren Ver­trags­stra­fe bei ei­ner vor­fris­ti­gen Kündi­gung in der Pro­be­zeit nicht er­sicht­lich sind. Dass die Ver­trags­stra­fe - und zwar auch der Höhe nach - ge­ne­rell der Durch­set­zung ih­res be­rech­tig­ten In­ter­es­ses an der Ver­hin­de­rung des Ver­trags­bruchs dient, ist von der Kläge­rin als Ver­wen­de­rin der For­mu­lar­klau­sel dar­zu­le­gen. Die Ar­gu­men­ta­ti­on, der Kläge­rin sei es we­gen der Ein­ar­bei­tungs­auf­wen­dun­gen für die zu­vor nicht in der Tou­ris­tik­bran­che tätig ge­we­se­ne Be­klag­te be­son­ders dar­um ge­gan­gen, schon in der Pro­be­zeit ei­ne ge­wis­se Bin­dung an das Un­ter­neh­men si­cher­zu­stel­len, berück­sich­tigt nur un­zu­rei­chend, dass es um kei­ne in­di­vi­du­el­le

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Be­trach­tungs­wei­se geht. Bei der Ver­trags­stra­fen­klau­sel­kon­trol­le ist viel­mehr maßgeb­lich, ob das Sank­ti­ons­in­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers den Wert der Ar­beits­leis­tung auf­grund be­son­de­rer Umstände ty­pi­scher­wei­se und ge­ne­rell über­steigt. Dass der fi­nan­zi­el­le Mit­tel­ein­satz in der Ein­ar­bei­tungs­pha­se für ei­nen Sach­be­ar­bei­ter für Bus­tou­ris­tik all­ge­mein und un­abhängig von den Er­fah­run­gen oder der Aus­bil­dung der Be­klag­ten der­art hoch ist, dass das Straf­ver­spre­chen den Wert der Ar­beits­leis­tung bis zur recht­lich zulässi­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses über­stei­gen kann, ist we­der vom Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt noch kon­kret von der Kläge­rin vor­ge­tra­gen. Des­glei­chen recht­fer­tigt der Ge­sichts­punkt der Druck­ausübung, al­so den Ar­beit­neh­mer zu ver­trags­ge­rech­tem Ver­hal­ten an­zu­hal­ten, nicht die ver­ein­bar­te Höhe der Ver­trags­stra­fe. Auch da­bei ist zu berück­sich­ti­gen, wel­ches wirt­schaft­li­che In­ter­es­se die Kläge­rin an der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung bis zur recht­lich zulässi­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses hat. Die­sem wirt­schaft­li­chen In­ter­es­se ent­spricht kei­ne Straf­zah­lung in Höhe ei­nes mo­nat­li­chen Brut­to­ent­gelts, wenn sich der Ar­beit­neh­mer mit zweiwöchi­ger Frist vom Ver­trag lösen darf. Sch­ließlich be­steht auch kein schützens­wer­tes In­ter­es­se an ei­ner Erfüllungs­si­che­rung über den nächst-zulässi­gen le­gi­ti­men Be­en­di­gungs­zeit­punkt.

Wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt wei­ter über­zeu­gend aus­geführt hat, ist

der Be­gründungs­an­satz der Kläge­rin für die Höhe der Ver­trags­stra­fe auch wi­dersprüchlich: Der Ar­beits­ver­trag sieht während der Pro­be­zeit kei­ne von der ge­setz­li­chen Kündi­gungs­frist ab­wei­chen­de länge­re Kündi­gungs­frist vor. Dies spricht ge­gen ei­nen spe­zi­fi­schen Bin­dungs­wil­len der Kläge­rin in der An­fangs­pha­se des Ar­beits­verhält­nis­ses und ins­be­son­de­re auch ge­gen die An­nah­me, den Kos­ten für die ein­zu­ar­bei­ten­de „Sach­be­ar­bei­te­rin Bus­tou­ris­tik“ käme ein die Ver­trags­stra­fenhöhe recht­fer­ti­gen­des Ge­wicht zu. Die Kläge­rin hätte auch bei ei­ner ver­trags­gemäßen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Beschäftig­ten, al­so bei Ein­hal­tung der zweiwöchi­gen Kündi­gungs­frist in den ers­ten sechs Mo­na­ten des Ar­beits­verhält­nis­ses, Er­satz für die­sen be­schaf­fen müssen. Die Ein­ar­bei­tungs­mit­tel wären eben­so an­ge­fal­len bzw. - aus Sicht der Kläge­rin - „ver­lo­ren“ ge­we­sen.

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Im Streit­fal­le sind kei­ne wei­te­ren gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB zu be-

rück­sich­ti­gen­den ver­trags­be­glei­ten­de Umstände er­sicht­lich. So­mit liegt ei­ne un­zulässi­ge Über­si­che­rung der Kläge­rin vor.

c) Die un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung führt nach § 307 Abs. 1 BGB zur

Un­wirk­sam­keit der Klau­sel. Ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on für den Zeit­raum, in dem die kur­ze Pro­be­zeitkündi­gungs­frist nicht mehr gilt, kommt nicht in Be­tracht.

So ist die Ver­trags­stra­fen­klau­sel nicht im We­ge der gel­tungs-

er­hal­ten­den Re­duk­ti­on mit dem In­halt auf­recht­zu­er­hal­ten, dass die Straf­zah­lung in Höhe ei­ner Brut­to­mo­nats­vergütung (nur) bei ei­ner ver­trags­wid­ri­gen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Ar­beit­neh­mer nach Ab­lauf der Pro­be­zeit anfällt.

Grundsätz­lich ist im Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen die

Mo­di­fi­zie­rung ei­ner un­an­ge­mes­se­nen Klau­sel mit dem Ziel ih­rer rechts­kon­for­men Ge­stal­tung nicht vor­ge­se­hen. Das folgt aus § 306 Abs. 2 BGB, der be­stimmt, dass sich der In­halt des Ver­tra­ges nach den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten rich­tet, so­weit Be­stim­mun­gen nicht Ver­trags­be­stand­teil ge­wor­den sind oder un­wirk­sam sind. Die In­halts­kon­trol­le kas­siert, sie re­for­miert nicht (Stau-din­ger/Coes­ter (2006) § 307 Rn. 55). Ei­ne Klau­sel­auf­recht­er­hal­tung mit dif­fe­ren­ziert-ein­ge­schränk­tem In­halt wäre nicht mit dem Zweck der §§ 305 ff. BGB ver­ein­bar. Schutz­zweck der Vor­schrif­ten ist es, auf ei­nen an­ge­mes­se­nen In­halt der in der Pra­xis ver­wen­de­ten All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen hin­zu­wir­ken. Dem Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders soll die Möglich­keit sach­ge­rech­ter In­for­ma­ti­on über die ihm aus dem vor­for­mu­lier­ten Ver­trag er­wach­sen­den Rech­te und Pflich­ten ver­schafft wer­den. Die­ses Ziel ließe sich nicht er­rei­chen, wenn der Ver­wen­der von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen zunächst die Gren­ze des­sen über­schrei­ten dürf­te, was er zu sei­nen Guns­ten in noch ver­tret­ba­rer Wei­se ver­ein­ba­ren durf­te. Sähe man dies als zulässig an, hätte das zur Fol­ge, dass der Klau­sel­ver­wen­dungs­geg­ner mit über­zo­ge­nen Klau­seln kon­fron­tiert wer­den könn­te und frühes­tens in ei­nem Pro­zess zu­verlässig über den Um­fang sei­ner Rech­te und Pflich­ten in­for­miert würde. Dem

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Klau­sel­ver­wen­der wäre die Möglich­keit eröff­net, bei Auf­stel­lung sei­ner Kon­di­tio­nen un­be­denk­lich über die Gren­ze des Zulässi­gen hin­aus­zu­ge­hen, oh­ne Schlim­me­res befürch­ten zu müssen, als dass die Be­nach­tei­li­gung sei­nes Geschäfts­part­ners durch das Ge­richt auf ein ge­ra­de noch zulässi­ges Maß zurück­geführt wird. Es ist aber nicht Auf­ga­be der Ge­rich­te, für ei­ne den Geg­ner des Klau­sel­ver­wen­ders un­an­ge­mes­sen be­nach­tei­li­gen­de und des­halb un­wirk­sa­me Klau­sel ei­ne Fas­sung zu fin­den, die ei­ner­seits dem Ver­wen­der möglichst güns­tig, an­de­rer­seits ge­ra­de noch recht­lich zulässig ist (BGH 3. No­vem­ber 1999 - VIII ZR 269/98 - BGHZ 143, 104). Wer die Möglich­keit nut­zen kann, die ihm der Grund­satz der Ver­trags­frei­heit für die Auf­stel­lung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eröff­net, muss auch das Ri­si­ko ei­ner Klau­sel­un­wirk-sam­keit tra­gen. An­de­ren­falls lie­fen ins­be­son­de­re Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot und Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 BGB weit­ge­hend ins Lee­re (vgl. BAG 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19).

Ar­beits­recht­li­che Be­son­der­hei­ten iSd. § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB führen

zu kei­ner an­de­ren Sicht­wei­se. Ei­ne sol­che Be­son­der­heit ist ins­be­son­de­re nicht der Um­stand, dass es sich bei Ar­beits­verträgen um Dau­er­schuld­verhält­nis­se mit teil­wei­se ein­ge­schränk­ten Kündi­gungsmöglich­kei­ten han­delt. Die hier­aus fol­gen­de be­son­de­re Not­wen­dig­keit ei­ner In­ter­es­sen­abwägung be­steht eben­so in an­de­ren Be­rei­chen des Zi­vil­rechts (Gott­hardt Ar­beits­recht nach der Schuld-rechts­re­form 2. Aufl. Rn. 328 ff.; Dei­nert in Däubler/Bo­nin/Dei­nert 3. Aufl. § 307 BGB Rn. 133; aA Thüsing NZA 2002, 591, 594). Der Bun­des­ge­richts­hof wen­det das Ver­bot der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on auch bei Dau­er­schuld­verhält-nis­sen mit be­son­de­ren Kündi­gungs­re­ge­lun­gen (kon­kret: Wohn­raum­miet­verträgen) an (10. Sep­tem­ber 1997 - VIII ARZ 1/97 - BGHZ 136, 314). Im Übri­gen stellt die Un­wirk­sam­keit ei­ner Ver­trags­stra­fen­ab­re­de we­gen un­an­ge­mes­se­ner Be­nach­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers ge­ne­rell kei­nen Aus­nah­me­fall für ei­ne zwin­gend ge­bo­te­ne Ab­wei­chung vom Prin­zip des Ver­bots ei­ner gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on dar (Se­nat 14. Au­gust 2007 - 8 AZR 973/06 - AP BGB § 307 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 28).

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d) Auch ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung schei­det aus.

Ei­ne sol­che ist nicht schon des­halb ge­bo­ten, weil es - wie im Streit­fal­le -

kei­ne ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten gibt, auf die nach § 306 Abs. 2 BGB zurück­ge­grif­fen wer­den kann. Würde in der­ar­ti­gen Fällen im­mer ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung ein­grei­fen, läge das Ri­si­ko der Vor­for­mu­lie­rung un­wirk­sa­mer Klau­seln ent­ge­gen dem Zweck der ge­setz­li­chen Re­ge­lung nicht mehr beim Ver­wen­der (BAG 14. Ja­nu­ar 2009 - 3 AZR 900/07 - mwN, BA­GE 129, 121 = AP BGB § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 12).

Im Übri­gen setzt ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung vor­aus, dass der

Re­ge­lungs­plan der Par­tei­en in­fol­ge der durch die Un­wirk­sam­keit ei­ner Ver­trags­klau­sel ent­stan­de­nen Lücke ei­ner Ver­vollständi­gung be­darf. Dies ist an­zu­neh­men, wenn die er­satz­lo­se Strei­chung der un­wirk­sa­men Klau­sel kei­ne an­ge­mes­se­ne, den ty­pi­schen In­ter­es­sen des Klau­sel­ver­wen­ders und sei­nes Ver­trags­part­ners Rech­nung tra­gen­de Lösung bie­tet. Nicht je­de Ver­schie­bung der Ge­wich­te zu­las­ten des Ver­wen­ders recht­fer­tigt die An­nah­me ei­ner ergänzungs­bedürf­ti­gen Lücke. Eben­so wie auch sonst bei der An­wen­dung des Rechts der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen auf ar­beits­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen sind da­bei die im Ar­beits­recht gel­ten­den Be­son­der­hei­ten an­ge­mes­sen zu berück­sich­ti­gen (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB). Maßgeb­lich sind in­so­weit nicht nur recht­li­che, son­dern auch tatsächli­che Be­son­der­hei­ten des Ar­beits­le­bens (BAG 14. Ja­nu­ar 2009 - 3 AZR 900/07 - BA­GE 129, 121 = AP BGB § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 12). Die Ge­rich­te sind je­doch nicht grundsätz­lich be­rech­tigt, durch ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung an die Stel­le ei­ner un­wirk­sa­men Klau­sel die zulässi­ge Klau­sel­fas­sung zu set­zen, die der Ver­wen­der der All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen vor­aus­sicht­lich gewählt hätte, wenn ihm die Un­zulässig­keit der be­an­stan­de­ten Klau­sel be­kannt ge­we­sen wäre (BAG 23. Ja­nu­ar 2007 - 9 AZR 482/06 - AP BGB § 611 Aus­bil­dungs­bei­hil­fe Nr. 38 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 19). Ei­ne sol­che ergänzen­de Aus­le­gung würde dem Ver­wen­der das Ri­si­ko der un­zulässig zu weit ge­fass­ten Klau­sel vollständig neh­men und ei­ne Ver­trags­hil­fe al­lein zu sei­nen Guns­ten dar­stel­len.

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Die­ses Er­geb­nis ent­spricht auch dem erklärten Wil­len des Ge­setz-

ge­bers. Dies zeigt § 305c Abs. 2 BGB, der be­stimmt, dass Zwei­fel bei der Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen zu­las­ten des Ver­wen­ders ge­hen.

3. Ob die Fra­ge der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung aus Ver­trau­ens-
ge­sichts­punk­ten bei „Alt­verträgen“ ggf. an­ders zu be­wer­ten ist (vgl. zur ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung ei­nes Ände­rungs­vor­be­halts in ei­nem vor dem 1. Ja­nu­ar 2002 ge­schlos­se­nen For­mu­lar­ar­beits­ver­trag: BAG 12. Ja­nu­ar 2005 - 5 AZR 364/04 - BA­GE 113, 140 = AP BGB § 308 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 1), kann of­fen­blei­ben, weil der Ar­beits­ver­trag am 20. Fe­bru­ar 2006 und so­mit nach In­kraft­tre­ten der §§ 305 ff. BGB am 1. Ja­nu­ar 2002 ge­schlos­sen wor­den ist.

4. Das Ar­gu­ment der Re­vi­si­on, im In­ter­es­se der Rechts­si­cher­heit und
ei­ner Art. 3 Abs. 1 GG ent­spre­chen­den Gleich­be­hand­lung sei ei­ne Aus­nah­me vom Ver­bot der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on bzw. ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung ge­bo­ten, weil für Alt­verträge aus Be­stands- und Ver­trau­ens­ge­sichts­punk­ten die­se Prin­zi­pi­en an­ge­wandt würden und sich ein nach der Schuld­rechts­re­form ein­ge­stell­ter Ar­beit­neh­mer dem­zu­fol­ge „bes­ser“ stel­le als ein be­reits langjährig beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer, ist nicht durch­schla­gend. Es ist be­reits zwei­fel­haft, ob bei „Altfällen“ ein so weit ge­hen­der Ver­trau­ens­schutz ge­bo­ten ist, an sich un­wirk­sa­me Ver­trags­klau­seln grundsätz­lich im We­ge der ergänzen­den Ver­trags­aus­le­gung oder der gel­tungs­er­hal­ten­den Re­duk­ti­on auf ei­nen zulässi­gen Re­ge­lungs­in­halt zurück­zuführen. Je­den­falls kann Ver­trau­ens­schutz für Altfälle oder Alt­re­ge­lun­gen nicht im Ge­wan­de ei­ner Gleich­be­hand­lung die Nicht­gel­tung oder Nicht­an­wend­bar­keit von Ge­set­zen und Nor­men für „Neufälle“ zur Rechts­fol­ge ha­ben.

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C. Die Kläge­rin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten ih­rer er­folg­lo­sen

Re­vi­si­on zu tra­gen.

Hauck Böck Kiel

Warn­ke Volz