BAG, Be­schluss vom 17.03.2016, 8 AZR 501/14 (A)

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 501/14 (A)
4 Sa 157/14
4 Sa 238/14
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

Verkündet am
17. März 2016

BESCHLUSS

Wirth, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und

Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und

Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 17. März 2016 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Schlewing, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt

 

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Dr. Win­ter, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Vo­gel­sang so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ei­mer und von Schuck­mann be­schlos­sen:

I. Dem Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on wer­den gemäß Art. 267 AEUV die fol­gen­den Fra­gen vor­ge­legt:

1. Ist Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG da­hin aus­zu­le­gen, dass ein Ar­beit­ge­ber, wie der Be­klag­te des vor­lie­gen­den Fal­les, - bzw. die Kir­che für ihn - ver­bind­lich selbst be­stim­men kann, ob ei­ne be­stimm­te Re­li­gi­on ei­nes Be­wer­bers nach der Art der Tätig­keit oder der Umstände ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che, rechtmäßige und ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung an­ge­sichts sei­nes/ih­res Ethos dar­stellt?

2. So­fern die ers­te Fra­ge ver­neint wird:

Muss ei­ne Be­stim­mung des na­tio­na­len Rechts - wie hier § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG -, wo­nach ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on bei der Beschäfti­gung durch Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten und die ih­nen zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen auch zulässig ist, wenn ei­ne be­stimm­te Re­li­gi­on un­ter Be­ach­tung des Selbst­verständ­nis­ses die­ser Re­li­gi­ons­ge­mein­schaft im Hin­blick auf ihr Selbst­be­stim­mungs­recht ei­ne ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, in ei­nem Rechts­streit wie hier un­an­ge­wen­det blei­ben?

3. So­fern die ers­te Fra­ge ver­neint wird, zu­dem:

Wel­che An­for­de­run­gen sind an die Art der Tätig­keit oder die Umstände ih­rer Ausübung als we­sent­li­che, rechtmäßige und ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung an­ge­sichts des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on gemäß Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG zu stel­len?

II. Das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren wird bis zur Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on über das Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen aus­ge­setzt.

 

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Gründe

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob der Be­klag­te ver­pflich­tet ist, an die Kläge­rin ei­ne Entschädi­gung we­gen ei­ner Be­nach­tei­li­gung aus Gründen der Re­li­gi­on zu zah­len. Der Be­klag­te (Evan­ge­li­sches Werk für Dia­ko­nie und Ent­wick­lung e.V./l'OEu­vre Évangéli­que de Di­a­co­nie et Déve­lop­pe­ment, im Fol-gen­den Evan­ge­li­sches Werk) ist ein „Hilfs­werk“ der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land (im Fol­gen­den EKD). Er ist ein ein­ge­tra­ge­ner, nach dem deut­schen Steu­er­recht als ge­meinnützig an­er­kann­ter Ver­ein, der aus­sch­ließlich und un­mit­tel­bar ge­meinnützi­ge, mildtäti­ge und kirch­li­che Zwe­cke ver­folgt (§ 2 sei­ner Ver­eins­sat­zung). Die kon­fes­si­ons­lo­se Kläge­rin hat sich bei dem Evan­ge­li­schen Werk oh­ne Er­folg auf ei­ne Stel­len­an­zei­ge be­wor­ben.

A. Recht­li­cher Rah­men 

I. Das Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen be­trifft die Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG, auch un­ter Berück­sich­ti­gung von Art. 17 AEUV.

II. Vor­ga­ben des deut­schen Rechts 

1. Grund­ge­setz für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land (im Fol­gen­den GG) und Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts

Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG lau­ten: 

„(1) Die Frei­heit des Glau­bens, des Ge­wis­sens und die Frei­heit des re­li­giösen und welt­an­schau­li­chen Be­kennt­nis­ses sind un­ver­letz­lich.

(2) Die un­gestörte Re­li­gi­ons­ausübung wird gewähr­leis­tet.“

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts schützt Art. 4 Abs. 1 und Abs. 2 GG auch die kor­po­ra­ti­ve Re­li­gi­ons­frei­heit. De­ren ele­men­ta­rer Be­stand­teil ist die For­mu­lie­rung der Ei­gen­art des kirch­li­chen Diens­tes - das kirch­li­che Pro­pri­um -. Al­lein den Kir­chen ob­liegt es, die­ses zu for­mu­lie­ren

 

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(vgl. BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 85, 113 f., BVerfGE 137, 273).

In Art. 140 GG heißt es: 

„Die Be­stim­mun­gen der Ar­ti­kel 136, 137, 138, 139 und 141 der deut­schen Ver­fas­sung vom 11. Au­gust 1919 sind Be­stand­teil die­ses Grund­ge­set­zes.“

Art. 137 Abs. 3 Satz 1 der deut­schen Ver­fas­sung vom 11. Au­gust 1919 9 (im Fol­gen­den WRV) lau­tet:

„Je­de Re­li­gi­ons­ge­sell­schaft ord­net und ver­wal­tet ih­re An­ge­le­gen­hei­ten selbständig in­ner­halb der Schran­ken des für al­le gel­ten­den Ge­set­zes.“

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts sind Träger die­ses durch Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV ga­ran­tier­ten kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts („Pri­vi­leg der Selbst­be­stim­mung“) nicht nur die Kir­chen selbst als Re­li­gi­ons­ge­sell­schaf­ten/Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten ent­spre­chend ih­rer recht­li­chen Ver­fasst­heit, son­dern auch al­le ih­nen in be­stimm­ter Wei­se zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen, wenn und so­weit sie nach dem glau­bens­de­fi­nier­ten Selbst­verständ­nis der Kir­chen ih­rem Zweck oder ih­rer Auf­ga­be ent­spre­chend be­ru­fen sind, Auf­trag und Sen­dung der Kir­chen wahr­zu­neh­men und zu erfüllen (näher BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 91 ff., BVerfGE 137, 273).

Das hier be­klag­te Evan­ge­li­sche Werk ist ei­ne sol­che Ein­rich­tung. 1

Bei den kirch­lich ge­tra­ge­nen Ein­rich­tun­gen iSv. Art. 140 GG iVm. Art. 137 WRV um­fasst das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht al­le Maßnah­men, die in Ver­fol­gung der vom kirch­li­chen Grund­auf­trag her be­stimm­ten dia­ko­ni­schen und ca­ri­ta­ti­ven Auf­ga­ben zu tref­fen sind, zB Vor­ga­ben struk­tu­rel­ler Art, die Per­so­nal­aus­wahl und die mit die­sen Ent­schei­dun­gen un­trenn­bar ver­bun­de­ne Vor­sor­ge zur Si­cher­stel­lung der „re­li­giösen Di­men­si­on“ des Wir­kens im Sin­ne kirch­li­chen Selbst­verständ­nis­ses (vgl. BVerfG 4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - zu B II 1 b der Gründe, BVerfGE 70,

 

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138; 17. Fe­bru­ar 1981 - 2 BvR 384/78 - zu C II 2 der Gründe, BVerfGE 57, 220; vgl. auch BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 95, BVerfGE 137, 273).

Be­die­nen sich die Kir­chen oder ih­re Ein­rich­tun­gen der Pri­vat­au­to­no­mie zur Be­gründung von Ar­beits­verhält­nis­sen, so fin­det auf die­se Ar­beits­verhält­nis­se als Fol­ge der Rechts­wahl zwar das staat­li­che Ar­beits­recht An­wen­dung. Die Ein­be­zie­hung der kirch­li­chen Ar­beits­verhält­nis­se - ein­sch­ließlich der Ar­beits­verhält­nis­se ua. bei den kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen - in das staat­li­che Ar­beits­recht hebt die Zu­gehörig­keit die­ser Ar­beits­verhält­nis­se zu den „ei­ge­nen An­ge­le­gen­hei­ten“ der Kir­che al­ler­dings nicht auf (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 110, BVerfGE 137, 273; 4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - zu B II 1 d der Gründe, BVerfGE 70, 138). Die Kir­chen können des­halb der Ge­stal­tung des kirch­li­chen Diens­tes auch dann, wenn sie ihn auf der Grund­la­ge von Ar­beits­verträgen re­geln, das be­son­de­re Leit­bild ei­ner christ­li­chen Dienst­ge­mein­schaft al­ler ih­rer Mit­ar­bei­ter zu­grun­de le­gen (BVerfG 4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - aaO).

Bei ar­beits­recht­li­chen Strei­tig­kei­ten in kirch­li­chen Ar­beits­verhält­nis­sen ha­ben die staat­li­chen Ge­rich­te die Vor­ga­ben der ver­fass­ten Kir­che, ins­be­son­de­re das glau­bens­de­fi­nier­te Selbst­verständ­nis der Kir­che (das bei­spiels­wei­se in ei­ner „Grund­ord­nung“ nie­der­ge­legt sein kann) und die Ei­gen­art des kirch­li­chen Diens­tes als Maßstab zu be­ach­ten. Sie ha­ben die­se ih­ren Wer­tun­gen und Ent­schei­dun­gen zu­grun­de zu le­gen, so­lan­ge sie nicht in Wi­der­spruch zu grund­le­gen­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tun­gen ste­hen (vgl. BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 118, BVerfGE 137, 273). Sind Ar­beit­neh­mer­schutz­ge­set­ze - zB das Kündi­gungs­schutz­ge­setz - an­zu­wen­den, sind die­se im Lich­te der ver­fas­sungs­recht­li­chen Wer­tent­schei­dung zu­guns­ten der kirch­li­chen Selbst­be­stim­mung aus­zu­le­gen. Das be­deu­tet nicht nur, dass Re­li­gi­ons­ge­sell­schaf­ten Ge­stal­tungs­spielräume, die das dis­po­si­ti­ve Recht eröff­net, voll ausschöpfen dürfen. Auch bei der Hand­ha­bung zwin­gen­der Vor­schrif­ten sind Aus­le­gungs­spielräume, so­weit er­for­der­lich, zu­guns­ten der Re­li­gi­ons­ge­sell­schaf­ten zu nut­zen, wo­bei dem Selbst­verständ­nis der Kir­chen ein be­son­de­res

 

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Ge­wicht zu­zu­mes­sen ist (vgl. BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 110, aaO; 25. März 1980 - 2 BvR 208/76 - zu C I 2 d der Gründe, BVerfGE 53, 366).

Darüber hin­aus sind die staat­li­chen Ge­rich­te bei kirch­li­chen Ar­beits­verhält­nis­sen - an­ders als dies bei welt­li­chen Ar­beits­verhält­nis­sen der Fall ist - zum Teil in ih­rer Kon­trol­le ein­ge­schränkt und ha­ben die Dar­le­gun­gen des kirch­li­chen Ar­beit­ge­bers nur auf ih­re Plau­si­bi­lität hin zu über­prüfen. So­weit dies der Fall ist, ha­ben sie in Zwei­felsfällen die ein­schlägi­gen Maßstäbe der ver­fass­ten Kir­che durch Rück­fra­gen bei den zuständi­gen Kir­chen­behörden oder, falls dies er­geb­nis­los bleibt, durch ein kir­chen­recht­li­ches oder theo­lo­gi­sches Sach­verständi­gen­gut­ach­ten auf­zuklären (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 116, BVerfGE 137, 273). Dies folgt aus der Pflicht zur welt­an­schau­li­chen Neu­tra­lität, die es dem Staat auch ver­wehrt, Glau­ben und Leh­re ei­ner Kir­che oder Re­li­gi­ons­ge­mein­schaft als sol­che zu be­wer­ten. Die in­di­vi­du­el­le und kor­po­ra­ti­ve Frei­heit, das ei­ge­ne Ver­hal­ten an den Leh­ren des Glau­bens aus­zu­rich­ten und in­ne­rer Glau­bensüber­zeu­gung gemäß zu han­deln, würde ent­leert, wenn der Staat bei ho­heit­li­chen Maßnah­men un­ein­ge­schränkt sei­ne ei­ge­ne Wer­tung zu In­halt und Be­deu­tung ei­nes Glau­bens­sat­zes an die Stel­le der­je­ni­gen der ver­fass­ten Kir­che set­zen und sei­ne Ent­schei­dun­gen auf die­ser Grund­la­ge tref­fen könn­te (BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 88, aaO). Des­halb kommt es auch nicht dar­auf an, ob die je­wei­li­gen Ar­beits­verhält­nis­se „verkündi­gungs­na­he“ oder „verkündi­gungs­fer­ne“ Tätig­kei­ten be­tref­fen. Auch in­so­weit ha­ben die staat­li­chen Ge­rich­te die Ent­schei­dung der Kir­che darüber, was Teil ih­res Be­kennt­nis­ses ist, ob ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung ih­rem Be­kennt­nis ent­spricht und sich auf die Dienst­ge­mein­schaft aus­wirkt, ih­rer Be­wer­tung zu­grun­de zu le­gen und nicht zu über­prüfen, ob und in­wie­weit die­se Dif­fe­ren­zie­rung ge­recht­fer­tigt ist (vgl. BVerfG 4. Ju­ni 1985 - 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 - zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 70, 138).

In wel­chem Um­fang die staat­li­chen Ge­rich­te die Ent­schei­dun­gen der Kir­che oder ih­rer Ein­rich­tun­gen über­prüfen können, wur­de vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bis­lang al­ler­dings noch nicht für den - hier vor­lie­gen­den - Fall ei-

 

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ner auf ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung im Stel­len­be­set­zungs-/Be­wer­bungs­ver­fah­ren gestütz­ten Kla­ge auf Entschädi­gung ent­schie­den. Die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts er­ging aus­sch­ließlich zu Kündi­gungs­schutz­pro­zes­sen, in de­nen sich kirch­li­che Ar­beit­neh­mer ge­gen ei­ne Kündi­gung zur Wehr ge­setzt ha­ben, die der kirch­li­che Ar­beit­ge­ber auf ei­nen Ver­s­toß des Ar­beit­neh­mers ge­gen sei­ne Loya­litätsob­lie­gen­heit gestützt hat­te. Für den Kündi­gungs­schutz­pro­zess hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in­so­weit ei­ne zwei­stu­fi­ge Kon­trol­le ent­wi­ckelt (vgl. BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 81, BVerfGE 137, 273): Da­nach ha­ben die staat­li­chen Ge­rich­te auf ei­ner ers­ten Prüfungs­stu­fe im Rah­men ei­ner Plau­si­bi­litätskon­trol­le auf der Grund­la­ge des glau­bens­de­fi­nier­ten Selbst­verständ­nis­ses der je­wei­li­gen Kir­che zu über­prüfen, ob ei­ne Or­ga­ni­sa­ti­on oder Ein­rich­tung an der Ver­wirk­li­chung des kirch­li­chen Grund­auf­trags teil­hat, ob ei­ne be­stimm­te Loya­litätsob­lie­gen­heit Aus­druck ei­nes kirch­li­chen Glau­bens­sat­zes ist und wel­ches Ge­wicht die­ser Loya­litätsob­lie­gen­heit und ei­nem Ver­s­toß hier­ge­gen nach dem kirch­li­chen Selbst­verständ­nis zu­kommt. Auf ei­ner zwei­ten Prüfungs­stu­fe ist so­dann ei­ne Ge­samt­abwägung vor­zu­neh­men, in die ne­ben kirch­li­chen Be­lan­gen auch die Grund­rech­te der be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ein­fließen, wo­bei dem Selbst­verständ­nis der Kir­che ein be­son­de­res Ge­wicht bei­zu­mes­sen ist. Aus Sicht des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ste­hen die­se Maßstäbe im Ein­klang mit der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on und der hier­zu er­gan­ge­nen Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te (vgl. BVerfG 22. Ok­to­ber 2014 - 2 BvR 661/12 - Rn. 127 ff., aaO). Für den - hier vor­lie­gen­den - Fall ei­ner auf ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung im Stel­len­be­set­zungs-/Be­wer­bungs­ver­fah­ren gestütz­ten Kla­ge auf Entschädi­gung wirkt sich die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Se­nats da­hin aus, dass der kirch­lich vor­ge­ge­be­ne Maßstab, der bei­spiels­wei­se in ei­ner „Grund­ord­nung“ nie­der­ge­legt sein kann, selbst nicht zu über­prüfen, son­dern oh­ne Wei­te­res zu­grun­de zu le­gen ist, so­fern der kirch­li­che Ar­beit­ge­ber nur plau­si­bel da­zu vor­ge­tra­gen hat, dass die Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung ei­ner be­stimm­ten Re­li­gi­on Aus­druck des glau­bens­de­fi­nier­ten kirch­li­chen Selbst­verständ­nis­ses ist.

 

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2. Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (im Fol­gen­den AGG) 

Die Richt­li­ni­en zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung und der An­ti­dis­kri­mi­nie­rung - dar­un­ter die Richt­li­nie 2000/78/EG - wur­den im deut­schen Recht mit dem AGG vom 14. Au­gust 2006 (BGBl. I S. 1897) um­ge­setzt.

§ 1 AGG lau­tet: 

„Ziel des Ge­set­zes ist, Be­nach­tei­li­gun­gen aus Gründen der Ras­se oder we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, des Ge­schlechts, der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Iden­tität zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen.“

In § 7 Abs. 1 AGG heißt es: 

„Beschäftig­te dürfen nicht we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des be­nach­tei­ligt wer­den; dies gilt auch, wenn die Per­son, die die Be­nach­tei­li­gung be­geht, das Vor­lie­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des bei der Be­nach­tei­li­gung nur an­nimmt.“

Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis sind nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG „Beschäftig­te“ iSd. § 7 Abs. 1 AGG.

§ 8 AGG re­gelt, un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des gleich­wohl we­gen be­ruf­li­cher An­for­de­run­gen zulässig ist.

In § 9 AGG ist un­ter der Über­schrift „Zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung“ be­stimmt:

„(1) Un­ge­ach­tet des § 8 ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on oder der Welt­an­schau­ung bei der Beschäfti­gung durch Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten, die ih­nen zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen oh­ne Rück­sicht auf ih­re Rechts­form oder durch Ver­ei­ni­gun­gen, die sich die ge­mein­schaft­li­che Pfle­ge ei­ner Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung zur Auf­ga­be ma­chen, auch zulässig, wenn ei­ne be­stimm­te Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung un­ter Be­ach­tung des Selbst­verständ­nis­ses der je­wei­li­gen Re­li­gi­ons­ge­mein­schaft oder Ver­ei­ni­gung im Hin­blick auf ihr Selbst­be­stim­mungs­recht oder nach der Art der Tätig­keit ei­ne ge­recht-

 

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fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt.

(2) ...“

Nach der Ge­set­zes­be­gründung ist die­se Vor­schrift dar­auf ge­rich­tet, Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG um­zu­set­zen. Da­bei woll­te der Ge­setz­ge­ber von der Möglich­keit Ge­brauch ma­chen, „be­reits gel­ten­de Rechts­vor­schrif­ten und Ge­pflo­gen­hei­ten bei­zu­be­hal­ten, wo­nach ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung kei­ne Be­nach­tei­li­gung dar­stellt, wenn die Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung ei­ner Per­son nach der Art der Tätig­keit oder der Umstände ih­rer Ausübung an­ge­sichts des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on ei­ne we­sent­li­che und ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt“. In die­sem Zu­sam­men­hang hat sich der Ge­setz­ge­ber aus­drück­lich auf die oben (Rn. 10 bis 16) dar­ge­stell­te Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV be­ru­fen, wo­nach Kir­chen und ih­re Ein­rich­tun­gen - oh­ne Rück­sicht auf ih­re Rechts­form - das Recht ha­ben, über Ord­nung und Ver­wal­tung ih­rer An­ge­le­gen­hei­ten zu ent­schei­den. Von die­sem Recht sei grundsätz­lich auch die Be­rech­ti­gung um­fasst, „die Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung als be­ruf­li­che An­for­de­rung für die bei ih­nen Beschäftig­ten zu be­stim­men“. Vor dem Hin­ter­grund von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG so­wie dem Erwägungs­grund 24 die­ser Richt­li­nie er­lau­be es § 9 Abs. 1 AGG den „Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten und den übri­gen dort ge­nann­ten Ver­ei­ni­gun­gen, bei der Beschäfti­gung we­gen der Re­li­gi­on oder der Welt­an­schau­ung zu dif­fe­ren­zie­ren, wenn ei­ne be­stimm­te Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung im Hin­blick auf ihr Selbst­be­stim­mungs­recht oder nach der Art der Tätig­keit ei­ne ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt“ (Bun­des­tags-Druck­sa­che 16/1780 S. 35).

Beschäftig­te, al­so auch Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber, die ei­ner ver­bo­te­nen Be­nach­tei­li­gung aus­ge­setzt sind, können Er­satz ih­res ma­te­ri­el­len und im­ma­te­ri­el­len Scha­dens ver­lan­gen:

„§ 15 Entschädi­gung und Scha­dens­er­satz

(1) Bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ist der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, den hier­durch ent­stan­de­nen Scha­den zu er­set­zen. Dies gilt nicht, wenn der Ar­beit­ge­ber die Pflicht­ver­let­zung nicht zu

 

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ver­tre­ten hat.

(2) We­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, kann der oder die Beschäftig­te ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­lan­gen. Die Entschädi­gung darf bei ei­ner Nicht­ein­stel­lung drei Mo­nats­gehälter nicht über­stei­gen, wenn der oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre.

...“

B. Kir­chen­recht der EKD und des­sen An­wen­dung auf das Evan­ge­li­sche Werk

Die Grund­ord­nung der EKD vom 13. Ju­li 1948 (ABl. EKD S. 233; zu­letzt geändert durch Kir­chen­ge­setz vom 12. No­vem­ber 2013, ABl. EKD S. 446) stellt die Grund­la­ge des selbst ge­setz­ten Kir­chen­rechts der EKD dar.

In der Richt­li­nie des Ra­tes der EKD (nach Art. 9 Buchst. b Grund­ord­nung) über die An­for­de­run­gen der pri­vat­recht­li­chen be­ruf­li­chen Mit­ar­beit in der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land und des Dia­ko­ni­schen Wer­kes vom 1. Ju­li 2005 (im Fol­gen­den Richt­li­nie Mit­ar­beit EKD) heißt es ua.:

„§ 2 Grund­la­gen des kirch­li­chen Diens­tes

1. Der Dienst der Kir­che ist durch den Auf­trag be­stimmt, das Evan­ge­li­um in Wort und Tat zu be­zeu­gen. Al­le Frau­en und Männer, die in An­stel­lungs­verhält­nis­sen in Kir­che und Dia­ko­nie tätig sind, tra­gen in un­ter­schied­li­cher Wei­se da­zu bei, dass die­ser Auf­trag erfüllt wer­den kann. Die­ser Auf­trag ist die Grund­la­ge der Rech­te und Pflich­ten von An­stel­lungs­trägern so­wie Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern.

...

§ 3 Be­ruf­li­che An­for­de­rung bei der Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses

1. Die be­ruf­li­che Mit­ar­beit in der Evan­ge­li­schen Kir­che und ih­rer Dia­ko­nie setzt grundsätz­lich die Zu­gehörig­keit zu ei­ner Glied­kir­che der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land oder ei­ner Kir­che vor­aus, mit der die Evan­ge­li­sche Kir­che in Deutsch­land in Kir­chen­ge­mein­schaft ver­bun­den ist.

2. Für Auf­ga­ben, die nicht der Verkündi­gung, Seel­sor­ge, Un­ter­wei­sung oder Lei­tung zu­zu­ord­nen sind, kann von

 

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Ab­satz 1 ab­ge­wi­chen wer­den, wenn an­de­re ge­eig­ne­te Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter nicht zu ge­win­nen sind. In die­sem Fall können auch Per­so­nen ein­ge­stellt wer­den, die ei­ner an­de­ren Mit­glieds­kir­che der Ar­beits­ge­mein­schaft christ­li­cher Kir­chen in Deutsch­land oder der Ver­ei­ni­gung Evan­ge­li­scher Frei­kir­chen an­gehören sol­len. Die Ein­stel­lung von Per­so­nen, die die Vor­aus­set­zun­gen des Ab­sat­zes 1 nicht erfüllen, muss im Ein­zel­fall un­ter Be­ach­tung der Größe der Dienst­stel­le oder Ein­rich­tung und ih­rer sons­ti­gen Mit­ar­bei­ter­schaft so­wie der wahr­zu­neh­men­den Auf­ga­ben und des je­wei­li­gen Um­fel­des ge­prüft wer­den. § 2 Ab­satz 1 Satz 2 bleibt un­berührt.“

In der Dienst­ver­trags­ord­nung der EKD vom 25. Au­gust 2008 (im Fol­gen­den Dienst­ver­trags­ord­nung der EKD), wel­che die all­ge­mei­nen Ar­beits­be­din­gun­gen der pri­vat­recht­lich beschäftig­ten Mit­ar­bei­ter der EKD, der Haupt­geschäfts­stel­le des Dia­ko­ni­schen Wer­kes und wei­te­rer Wer­ke und Ein­rich­tun­gen re­gelt, heißt es ua.:

„§ 2 Kirch­lich-dia­ko­ni­scher Auf­trag

Kirch­li­cher Dienst ist durch den Auf­trag be­stimmt, das Evan­ge­li­um Je­su Chris­ti in Wort und Tat zu verkünden. Der dia­ko­ni­sche Dienst ist Le­bens- und We­sensäußerung der evan­ge­li­schen Kir­che.

...

§ 4 All­ge­mei­ne Pflich­ten

Die Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter tra­gen nach ih­ren Ga­ben, Auf­ga­ben und Ver­ant­wor­tungs­be­rei­chen zur Erfüllung ih­res kirch­li­chen und dia­ko­ni­schen Auf­trags bei. Ihr ge­sam­tes Ver­hal­ten im Dienst und außer­halb des Diens­tes muss der Ver­ant­wor­tung ent­spre­chen, die sie als Mit­ar­bei­te­rin oder Mit­ar­bei­ter im Dienst der Kir­che über­nom­men ha­ben.“

Für das Evan­ge­li­sche Werk gilt so­wohl die Richt­li­nie Mit­ar­beit EKD als auch die Dienst­ver­trags­ord­nung der EKD.

C. Das Aus­gangs­ver­fah­ren

Im No­vem­ber 2012 schrieb das Evan­ge­li­sche Werk ei­ne be­fris­te­te Re­fe­ren­ten­stel­le für das Pro­jekt „Par­al­lel­be­richt­er­stat­tung zur UN-An­ti-

 

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ras­sis­mus­kon­ven­ti­on“ aus. In der Stel­len­an­zei­ge/Stel­len­aus­schrei­bung heißt es ua.:

„Das Auf­ga­ben­ge­biet um­fasst:
- Be­glei­tung des Pro­zes­ses zur Staa­ten­be­richt­er­stat­tung 2012 - 2014
- Er­ar­bei­tung des Par­al­lel­be­richts zum deut­schen Staa­ten­be­richt so­wie von Stel­lung­nah­men und Fach­beiträgen
- Pro­jekt­be­zo­ge­ne Ver­tre­tung der Dia­ko­nie Deutsch­land ge­genüber der Po­li­tik, der Öffent­lich­keit und Men­schen­rechts­or­ga­ni­sa­tio­nen so­wie Mit­ar­beit in Gre­mi­en
- In­for­ma­ti­on und Ko­or­di­na­ti­on des Mei­nungs­bil­dungs­pro­zes­ses im Ver­bands­be­reich
- Or­ga­ni­sa­ti­on, Ver­wal­tung und Sach­be­richt­er­stat­tung zum Ar­beits­be­reich

Sie erfüllen fol­gen­de Vor­aus­set­zun­gen:
...

Wir freu­en uns über Be­wer­bun­gen von Men­schen un­ge­ach­tet ih­rer Her­kunft oder Haut­far­be, des Ge­schlechts, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder ih­rer se­xu­el­len Iden­tität.

Die Mit­glied­schaft in ei­ner evan­ge­li­schen oder der ACK an­gehören­den Kir­che und die Iden­ti­fi­ka­ti­on mit dem dia­ko­ni­schen Auf­trag set­zen wir vor­aus. Bit­te ge­ben Sie Ih­re Kon­fes­si­on im Le­bens­lauf an.“

Die kon­fes­si­ons­lo­se Kläge­rin, de­ren Be­wer­bung nach ei­ner ers­ten Be­wer­bungs­sich­tung des Evan­ge­li­sches Wer­kes noch im Aus­wahl­ver­fah­ren ver­blie­ben war, wur­de letzt­lich nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den. Ein­ge­stellt wur­de ein Be­wer­ber deutsch-gha­nai­scher Her­kunft, der ein po­li­tik­wis­sen­schaft­li­ches Uni­ver­sitäts­stu­di­um mit eng­lisch­spra­chi­ger Di­plom­ar­beit ab­sol­viert hat­te und der an ei­ner Pro­mo­ti­on ar­bei­te­te. Zu sei­ner Kon­fes­si­ons­zu­gehörig­keit hat­te er an­ge­ge­ben, ein „in der Ber­li­ner Lan­des­kir­che so­zia­li­sier­ter evan­ge­li­scher Christ“ zu sein.

Die Kläge­rin be­an­sprucht mit ih­rer Kla­ge ei­ne Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. min­des­tens 9.788,65 Eu­ro. Sie ist der Auf­fas­sung, sie ha­be

 

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die Stel­le we­gen ih­rer Kon­fes­si­ons­lo­sig­keit nicht er­hal­ten. Die durch die Stel­len­an­zei­ge er­sicht­li­che Berück­sich­ti­gung der Re­li­gi­on im Be­wer­bungs-ver­fah­ren sei - je­den­falls bei uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung - nicht mit dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des AGG ver­ein­bar; § 9 Abs. 1 AGG könne die­se Be­nach­tei­li­gung nicht recht­fer­ti­gen. Zu­dem wir­ke sich aus, dass das be­klag­te Evan­ge­li­sche Werk nicht durchgängig für al­le aus­ge­schrie­be­nen Stel­len auf die Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit ab­stel­le und dass die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ua. durch pro­jekt­be­zo­ge­ne Förder­mit­tel nicht-kirch­li­cher Drit­ter fi­nan­ziert wer­de.

Das Evan­ge­li­sche Werk trägt vor, ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on sei in die­sem Fall nach § 9 Abs. 1 AGG ge­recht­fer­tigt. Nach den Re­ge­lun­gen der Richt­li­nie Mit­ar­beit EKD und der Dienst­ver­trags­ord­nung der EKD sei die Zu­gehörig­keit zu ei­ner christ­li­chen Kir­che not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung für die Be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses. Das Recht, ei­ne sol­che An­for­de­rung zu stel­len, gehöre zum ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten kirch­li­chen Selbst­be­stim­mungs­recht und sei Aus­fluss von Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV. Dies sei, ins­be­son­de­re auch im Hin­blick auf Art. 17 AEUV, mit dem Uni­ons­recht ver­ein­bar. Wei­ter stel­le die Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit un­ter Be­ach­tung des Selbst­verständ­nis­ses des Evan­ge­li­schen Wer­kes nach der Art der Tätig­keit ei­ne ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung dar.

Das Ar­beits­ge­richt Ber­lin hat der Kla­ge teil­wei­se statt­ge­ge­ben. Es hat ei­ne Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin be­jaht, je­doch die Höhe der Entschädi­gung auf 1.957,73 Eu­ro be­grenzt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Be­geh­ren nach Zah­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Entschädi­gung wei­ter. Das Evan­ge­li­sche Werk be­an­tragt die Zurück­wei­sung der Re­vi­si­on.

D. Er­for­der­lich­keit der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs und Erörte­rung der Vor­la­ge­fra­gen

I. Zur Er­for­der­lich­keit der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs 

 

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1. Das Evan­ge­li­sche Werk ist ei­ne der EKD „zu­ge­ord­ne­te Ein­rich­tung“ iSv. § 9 Abs. 1 AGG. Nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Se­nats ist ein Ver­ein wie das Evan­ge­li­sche Werk auch iSv. Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG als „pri­va­te Or­ga­ni­sa­ti­on“ an­zu­se­hen, de­ren Ethos auf re­li­giösen Grundsätzen oder Welt­an­schau­un­gen be­ruht.

2. Kla­gen auf Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG - wie die der Kläge­rin - ha­ben die Be­son­der­heit, dass ein Entschädi­gungs­an­spruch nach die­ser Be­stim­mung auch dann be­ste­hen kann, „wenn der oder die Beschäftig­te auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre“. Da­nach ist es für den Entschädi­gungs­an­spruch oh­ne Be­deu­tung, wenn ein/e Be­wer­ber/in we­gen der bes­se­ren Qua­li­fi­ka­ti­on an­de­rer Be­wer­ber/in­nen auch bei be­nach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl die zu be­set­zen­de Stel­le nicht er­hal­ten hätte. Auch meh­re­re Be­wer­ber/in­nen können für das­sel­be Be­wer­bungs­ver­fah­ren ei­ne Entschädi­gung gel­tend ma­chen, § 61b Abs. 2 Ar­beits­ge­richts­ge­setz.

3. Nicht sel­ten - was auch das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren be­legt - wer­den Kla­gen nach § 15 Abs. 2 AGG ua. auf For­mu­lie­run­gen in Stel­len­aus­schrei­bun­gen gestützt, die grundsätz­lich ge­eig­net wären, das Vor­lie­gen ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, hier: der Re­li­gi­on, ver­mu­ten zu las­sen. Im Aus­gangs­fall hat das be­klag­te Evan­ge­li­sche Werk zwar nicht gel­tend ge­macht hat, dass die Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit im ei­gent­li­chen Aus­wahl­ver­fah­ren kei­ne Rol­le ge­spielt hat. Es hat sich aber aus­drück­lich auf ei­ne ge­recht­fer­tig­te un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on be­ru­fen und dafür auf die Vor­ga­ben des Kir­chen­rechts der EKD (oben Rn. 26 bis 30), die Vor­ga­ben des GG und die oben dar­ge­stell­te Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ver­wie­sen (oben Rn. 5 bis 16).

4. Die Ent­schei­dung des Rechts­streits hängt dem­nach da­von ab, ob die vom Evan­ge­li­schen Werk vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung nach der Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit zulässig iSv. § 9 Abs. 1 AGG ist.

Da § 9 Abs. 1 AGG uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen ist, kommt es für die Ent­schei­dung des Rechts­streits auf die - bis­her nicht er­folg­te - Aus­le­gung

 

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von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG an, wo­nach ei­ne Un­gleich­be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung ei­ner Per­son - hier der Kläge­rin - kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung dar­stellt, wenn die Re­li­gi­on oder die Welt­an­schau­ung die­ser Per­son nach der Art die­ser Tätig­kei­ten oder der Umstände ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che, rechtmäßige und ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung an­ge­sichts des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on dar­stellt. Zu­dem muss ei­ne sol­che Un­gleich­be­hand­lung die ver­fas­sungs­recht­li­chen Be­stim­mun­gen und Grundsätze der Mit­glied­staa­ten so­wie die all­ge­mei­nen Grundsätze des Ge­mein­schafts-/ Uni­ons­rechts - und da­mit wohl auch Art. 17 AEUV - be­ach­ten.

II. Erörte­rung der ers­ten Vor­la­ge­fra­ge 

1. § 9 Abs. 1 AGG er­laubt nach sei­nem Wort­laut ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen der Re­li­gi­on „... wenn ei­ne be­stimm­te Re­li­gi­on ... un­ter Be­ach­tung des Selbst­verständ­nis­ses der je­wei­li­gen Re­li­gi­ons­ge­mein­schaft ... im Hin­blick auf ihr Selbst­be­stim­mungs­recht ... ei­ne ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt“ (Al­ter­na­ti­ve 1) „oder“ „... wenn ei­ne be­stimm­te Re­li­gi­on ... un­ter Be­ach­tung des Selbst­verständ­nis­ses der je­wei­li­gen Re­li­gi­ons­ge­mein­schaft ... nach der Art der Tätig­keit ei­ne ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt“ (Al­ter­na­ti­ve 2).

So­weit es um die An­wen­dung von § 9 Abs. 1 Al­ter­na­ti­ve 1 AGG geht, spricht viel dafür, dass da­nach ein Ar­beit­ge­ber wie das Evan­ge­li­sche Werk - bzw. die Kir­che für ihn - auf­grund des kirch­li­chen Pri­vi­legs der Selbst­be­stim­mung ver­bind­lich selbst be­stim­men kann, ob ei­ne be­stimm­te Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit ei­nes Be­wer­bers - un­ge­ach­tet der Art der Tätig­keit - ei­ne ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt. Nach dem aus­drück­li­chen Wil­len des Ge­setz­ge­bers soll­te Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG in der Wei­se um­ge­setzt wer­den, dass die be­reits gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten und Ge­pflo­gen­hei­ten bei­be­hal­ten wer­den (oben Rn. 24); die­se Ent­schei­dung hat der Ge­setz­ge­ber ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die aus­drück­lich ge­nann­te Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV zum „Pri­vi­leg der Selbst­be­stim­mung“ (oben Rn. 10 bis 16) ge­trof­fen. Dies hätte zur Fol­ge, dass sich die ge­richt­li­che Kon­trol­le auf ei­ne Plau­si­bi­litätskon­trol­le auf der

 

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Grund­la­ge des glau­bens­de­fi­nier­ten Selbst­verständ­nis­ses zu be­schränken hätte (oben Rn. 15 f.). Da­nach wäre in dem Fall, dass das kirch­li­che Selbst­verständ­nis selbst zwi­schen „verkündi­gungs­na­her“ und „verkündi­gungs­fer­ner“ Tätig­keit un­ter­schei­det, nicht zu über­prüfen, ob und in­wie­weit die­se Dif­fe­ren­zie­rung ge­recht­fer­tigt ist. Auch wenn ein kirch­li­ches Selbst­verständ­nis be­inhal­ten würde, dass sämt­li­che Ar­beitsplätze un­abhängig von ih­rer Art nach der Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit be­setzt wer­den, wäre dies oh­ne wei­ter­ge­hen­de ge­richt­li­che Kon­trol­le hin­zu­neh­men.

Da­nach dürf­te die Kla­ge ab­zu­wei­sen sein. Denn nach dem Kir­chen­recht der EKD - ins­be­son­de­re nach § 3 Abs. 1 der Richt­li­nie Mit­ar­beit EKD - ist die Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit grundsätz­lich un­ge­ach­tet der Art der Tätig­keit ei­ne be­ruf­li­che An­for­de­rung bei der Be­gründung des Ar­beits­verhält­nis­ses. § 3 Abs. 2 der Richt­li­nie Mit­ar­beit EKD ermöglicht zwar für be­stimm­te Si­tua­tio­nen ei­ne Ab­wei­chung, stellt aber die­sen Grund­satz nicht in­fra­ge.

2. Un­geklärt ist je­doch, ob ein sol­ches Verständ­nis von § 9 Abs. 1 AGG dem Ge­bot uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung ge­recht wer­den würde.

a) We­der dem Wort­laut von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG noch de­ren Erwägungs­gründen lässt sich oh­ne Wei­te­res ent­neh­men, dass ein Ar­beit­ge­ber wie das Evan­ge­li­sche Werk - bzw. die Kir­che für ihn - we­gen des kirch­li­chen Pri­vi­legs der Selbst­be­stim­mung ver­bind­lich selbst be­stim­men kann, ob ei­ne be­stimm­te Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit ei­nes Be­wer­bers - un­ge­ach­tet der Art der Tätig­keit - ei­ne ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt und die staat­li­chen Ge­rich­te dies­bezüglich le­dig­lich ei­ne Plau­si­bi­litätskon­trol­le vor­ne hmen dürfen. Zwar er­laubt Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG nach dem Wort­laut un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen ei­ne auf die Re­li­gi­on be­zo­ge­ne Dif­fe­ren­zie­rung, wenn die­se „zum Zeit­punkt der An­nah­me die­ser Richt­li­nie be¬ste­hen­de ein­zel­staat­li­che Ge­pflo­gen­hei­ten“ wi­der­spie­gelt, was hier der Fall ist. Al­ler­dings setzt Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG wei­ter vor­aus, dass „die Re­li­gi­on ... die­ser Per­son nach der Art die­ser Tätig­kei­ten oder der Umstände ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che, rechtmäßige und ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung an­ge­sichts des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on dar­stellt“. Da­bei könnt

 

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ins­be­son­de­re der Satz­teil „we­sent­li­che, rechtmäßige und ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung“ für ei­ne über ei­ne rei­ne Plau­si­bi­litätskon­trol­le hin­aus­ge­hen­de Prüfungs­kom­pe­tenz und -ver­pflich­tung der staat­li­chen Ge­rich­te spre­chen. Da­nach könn­te ein er­heb­li­cher Un­ter­schied zwi­schen den in Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG und den in § 9 Abs. 1 AGG ent­hal­te­nen Vor­ga­ben hin­sicht­lich des ge­richt­li­chen Prüfungs­maßstabs und Prüfungs­um­fangs be­ste­hen.

b) Al­ler­dings wird in der deut­schen Rechts­dis­kus­si­on teil­wei­se ver­tre­ten, ein sol­cher Un­ter­schied bestünde nicht, da Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG sei­ner­seits im Lich­te von Art. 17 AEUV (bzw. der Erklärung Nr. 11, die der Schluss­ak­te des Ver­trags von Ams­ter­dam bei­gefügt ist) primär-rechts­kon­form da­hin aus­zu­le­gen sei, dass das kirch­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht des Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV in sei­ner Aus­prägung durch die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts (oben Rn. 10 bis 16) vollständig ge­wahrt wer­de, mit­hin ein Ar­beit­ge­ber wie hier der Be­klag­te - bzw. die Kir­che für ihn - ver­bind­lich selbst be­stim­men könne, ob ei­ne be­stimm­te Re­li­gi­on ei­nes Be­wer­bers nach der Art der Tätig­keit oder der Umstände ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che, rechtmäßige und ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung an­ge­sichts sei­nes/ih­res Ethos dar­stel­le. Die­se Aus­le­gung präge dann auch die Aus­le­gung von § 9 Abs. 1 AGG. Zur Be­gründung wird im We­sent­li­chen an­geführt, mit dem Er­lass der Richt­li­nie ha­be nicht das im deut­schen Ver­fas­sungs­verständ­nis ver­an­ker­te Selbst­be­stim­mungs­recht der Kir­che verändert wer­den sol­len; viel­mehr ha­be die­ses - wie es auch im Erwägungs­grund 24 der Richt­li­nie 2000/78/EG zum Aus­druck kom­me - un­an­ge­tas­tet blei­ben sol­len (zB vgl. KR-Fi­scher­mei­er 11. Aufl. Kirchl. ArbN Rn. 8; Fi­scher­mei­er ZMV-Son­der­heft Ta­gung 2009, 7, 10 f.; St­ein­mey­er FS Wank 2014 S. 587, 591; Scho­enau­er KuR 2012, 30, 35; Jous­sen NZA 2008, 675, 677 ff.; Thüsing/ Fink-Ja­mann/von Hoff ZfA 2009, 153, 178 ff.). Darüber hin­aus wird teil­wei­se ver­tre­ten, so­weit Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG ei­ne wei­ter­ge­hen­de Prüfungs­kom­pe­tenz staat­li­cher Ge­rich­te ent­hal­te, sei dies mit Art. 17 AEUV nicht ver­ein­bar und da­mit primärrechts­wid­rig (zB Schlie­mann FS Ri­char­di 2007 S. 959 ff.).

 

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3. Bei der er­for­der­li­chen uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung von § 9 Abs. 1 AGG hat der vor­le­gen­de Se­nat die Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG durch den Ge­richts­hof zu­grun­de zu le­gen. Erst nach Be­ant­wor­tung der ers­ten Vor­la­ge­fra­ge kann ent­schie­den wer­den, ob und in­wie­weit § 9 Abs. 1 AGG - un­ter Berück­sich­ti­gung des ge­sam­ten in­ner­staat­li­chen Rechts und un­ter An­wen­dung der da­nach an­er­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den (vgl. ua. EuGH 19. April 2016 - C-441/14 - [Dansk In­dus­tri] Rn. 31 mwN) - so aus­ge­legt wer­den kann, dass die vol­le Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts gewähr­leis­tet wird oh­ne je­doch ei­ne Aus­le­gung con­tra le­gem zu er­for­dern. Da­bei schließt der Grund­satz der uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung im deut­schen Recht - wo dies nötig und möglich ist - das Ge­bot ei­ner richt­li­ni­en­kon­for­men Rechts­fort­bil­dung ein (vgl. ua. BAG 5. De­zem­ber 2012 - 7 AZR 698/11 - Rn. 37, BA­GE 144, 85; BGH 28. Ok­to­ber 2015 - VIII ZR 158/11 - Rn. 37; 26. No­vem­ber 2008 - VIII ZR 200/05 - Rn. 21 mwN, BGHZ 179, 27). Ei­ne sol­che Rechts­fort­bil­dung kann in Be­tracht kom­men, wenn der Ge­setz­ge­ber mit der von ihm ge­schaf­fe­nen Re­ge­lung ei­ne Richt­li­nie um­set­zen woll­te, hier­bei aber de­ren In­halt miss­ver­stan­den hat (BGH 28. Ok­to­ber 2015 - VIII ZR 158/11 - aaO; vgl. 21. De­zem­ber 2011 - VIII ZR 70/08 - Rn. 32 f., BGHZ 192, 148).

III. Erörte­rung der zwei­ten Vor­la­ge­fra­ge 

1. Soll­te § 9 Abs. 1 AGG ei­ner uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung letzt­lich nicht zugäng­lich sein, was al­ler­dings erst auf der Grund­la­ge der Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG durch den Ge­richts­hof fest­ge­stellt wer­den kann, stellt sich die Fra­ge, ob § 9 Abs. 1 AGG - ge­ge­be­nen­falls (im Fol­gen­den ggf.) teil­wei­se - un­an­ge­wen­det zu las­sen ist.

2. Die­ser Fra­ge ist nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs im­mer dann nach­zu­ge­hen, wenn ein Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot der/m Ein­zel­nen ein sub­jek­ti­ves Recht ver­leiht, das sie/er als sol­ches gel­tend ma­chen kann und das die na­tio­na­len Ge­rich­te auch in Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen Pri­vat­per­so­nen ver­pflich­tet, von der An­wen­dung mit die­sem Ver­bot nicht im Ein­klang ste­hen­der na­tio­na­ler Vor­schrif­ten ab­zu­se­hen (ent­spre­chend zum Ver­bot der Dis­kri­mi­nie-

 

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rung we­gen des Al­ters: ua. EuGH 19. April 2016 - C-441/14 - [Dansk In­dus­tri] Rn. 36 mwN; 19. Ja­nu­ar 2010 - C-555/07 - [Kücükde­ve­ci] Rn. 51, Slg. 2010, I-365). Vor­lie­gend könn­te das hier ein­schlägi­ge, in Art. 21 Abs. 1 der Char­ta nie­der­ge­leg­te Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der Re­li­gi­on oder der Welt­an­schau­ung schon für sich al­lein der/m Ein­zel­nen ein sub­jek­ti­ves Recht ver­lei­hen, das sie/er als sol­ches gel­tend ma­chen kann (vgl. zur Ab­gren­zung EuGH 15. Ja­nu­ar 2014 - C-176/12 - [As­so­cia­ti­on de média­ti­on so­cia­le] Rn. 47). Die­ses Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot dürf­te grundsätz­lich auch ge­genüber ei­nem Pri­va­ten wie dem be­klag­ten Evan­ge­li­schen Werk gel­ten, der als Ver­ein ei­ne Körper­schaft des Pri­vat­rechts ist. Dafür spricht, dass das Schutz­ni­veau der Char­ta, wie sie vom Ge­richts­hof aus­ge­legt wird, so­wie der Vor­rang, die Ein­heit und die Wirk­sam­keit des Uni­ons­rechts nicht durch na­tio­na­le Schutz­stan­dards für die Grund­rech­te be­ein­träch­tigt wer­den dürfen (insb. EuGH 26. Fe­bru­ar 2013 - C-617/10 - [Åker­berg Frans­son] Rn. 29).

Nicht geklärt ist al­ler­dings, ob die Ver­pflich­tung, von der An­wen­dung mit dem in Art. 21 Abs. 1 der Char­ta nie­der­ge­leg­ten Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der Re­li­gi­on oder der Welt­an­schau­ung nicht im Ein­klang ste­hen­der na­tio­na­ler Vor­schrif­ten - hier des § 9 Abs. 1 (Al­ter­na­ti­ve 1) AGG - ab­zu­se­hen, auch dann gilt, wenn sich ein Ar­beit­ge­ber - wie hier das be­klag­te Evan­ge­li­sche Werk - zur Recht­fer­ti­gung ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen der Re­li­gi­on nicht nur auf na­tio­na­le Schutz­stan­dards wie Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV in der Aus­prägung der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, son­dern auch auf Primärrecht der Uni­on, wie hier auf Art. 17 AEUV be­ruft.

3. Vor die­sem Hin­ter­grund spricht viel dafür, dass es auf die Fra­ge nach ei­ner even­tu­el­len Haf­tung des Staa­tes Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land für Schäden, die dem Ein­zel­nen durch die dem Staat zu­re­chen­ba­ren Verstöße ge­gen das Uni­ons­recht ent­ste­hen (vgl. ua. EuGH 10. Ju­li 2014 - C-244/13 - [Ogie­riakhi] Rn. 49; 5. März 1996 - C-46/93 und C-48/93 - [Bras­se­rie du pêcheur und Fac­tor­ta­me] Rn. 31, Slg. 1996, I-1029; 19. No­vem­ber 1991 - C-6/90 und C-9/90 - [Fran­co­vich ua.] Rn. 35, Slg. 1991, I-5357), nicht an­kom- 

 

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men wird; für ei­ne dies­bezügli­che Ent­schei­dung wäre der vor­le­gen­de Se­nat zu­dem nicht zuständig.

IV. Erörte­rung der drit­ten Vor­la­ge­fra­ge 

1. Für den Fall, dass die ers­te Vor­la­ge­fra­ge ver­neint wird oder dass dem vor­le­gen­den Se­nat ei­ne Aus­le­gung von § 9 Abs. 1 Al­ter­na­ti­ve 1 AGG im Sin­ne von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG auch dann möglich sein soll­te, wenn da­mit ei­ne über die Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts hin­aus­ge­hen­de ge­richt­li­che Über­prüfung des kirch­li­chen Ein­stel­lungs­kri­te­ri­ums der Re­li­gi­on ein­her­gin­ge, so­wie für den Fall der Nicht­an­wen­dung von § 9 Abs. 1 Al­ter­na­ti­ve 1 AGG stellt sich die Fra­ge, wel­che An­for­de­run­gen in ei­nem Fall wie hier an die Art der Tätig­keit oder die Umstände ih­rer Ausübung als we­sent­li­che, rechtmäßige und ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung an­ge­sichts des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on gemäß Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG zu stel­len sind. Un­abhängig da­von stellt sich die Fra­ge vor­lie­gend auch des­halb, weil das vom be­klag­ten Evan­ge­li­schen Werk auf­ge­stell­te Ein­stel­lungs­kri­te­ri­um ei­ner be­stimm­ten Re­li­gi­on ggf. nach § 9 Abs. 1 Al­ter­na­ti­ve 2 AGG ge­recht­fer­tigt sein könn­te.

Zwar ist der Wort­laut der Al­ter­na­ti­ve 2 des § 9 Abs. 1 AGG („wenn ei­ne be­stimm­te Re­li­gi­on ... un­ter Be­ach­tung des Selbst­verständ­nis­ses der je­wei­li­gen Re­li­gi­ons­ge­mein­schaft ... nach der Art der Tätig­keit ei­ne ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt“) nicht gänz­lich de­ckungs­gleich mit dem Wort­laut von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG. So­weit es um die Al­ter­na­ti­ve 2 des § 9 Abs. 1 AGG geht, könn­te je­doch viel für die Möglich­keit uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung der Be­stim­mung durch den vor­le­gen­den Se­nat spre­chen. Dies er­gibt sich aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te von § 9 Abs. 1 AGG, wo­nach der Ge­set­zes­text in Übe­rein­stim­mung mit der Richt­li­nie klar­stellt, dass es sich in­so­weit bei der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung „um ei­ne in Be­zug auf die Tätig­keit“ ge­recht­fer­tig­te An­for­de­rung han­deln muss (Bun­des­tags-Druck­sa­che 15/4538 S. 33).

 

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2. Bis­lang ist un­klar, nach wel­chen Kri­te­ri­en sich in ei­nem Fall wie hier kon­kret be­stimmt, ob die Art der Tätig­keit oder die Umstände ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che, rechtmäßige und ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung an­ge­sichts des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on iSv. Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG dar­stel­len. Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs hier­zu ist bis­her nicht er­sicht­lich.

So­weit der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te - auch un­ter Be­zug­nah­me auf die Richt­li­nie 2000/78/EG, al­ler­dings im Hin­blick auf Loya­litätskon­flik­te im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis - ein­zel­ne Kri­te­ri­en ge­nannt hat, schei­nen die­se bis­her im We­sent­li­chen ein­zel­fall­be­zo­gen zu sein. Der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te hat in­so­weit je­weils auf die Na­tur der je­wei­li­gen Tätig­keit ab­ge­stellt. Kri­te­ri­en wa­ren da­bei ins­be­son­de­re die Art der vom Be­trof­fe­nen be­klei­de­ten Stel­le (EGMR 12. Ju­ni 2014 - 56030/07 - [Fernández Martínez] Rn. 131; 23. Sep­tem­ber 2010 - 425/03 - [Obst] Rn. 48 - 51; 23. Sep­tem­ber 2010 - 1620/03 - [Schüth] Rn. 69) und die Nähe der be­tref­fen­den Tätig­keit zum Verkündi­gungs­auf­trag (EGMR 23. Sep­tem­ber 2010 - 1620/03 - [Schüth] Rn. 69). Aber auch an­de­re Ge­sichts­punk­te wie die Glaubwürdig­keit der je­wei­li­gen Kir­che in der Öffent­lich­keit und ge­genüber dem Kli­en­tel ei­ner kirch­li­chen Ein­rich­tung (EGMR 3. Fe­bru­ar 2011 - 18136/02 - [Sie­ben­haar] Rn. 46), der Um­stand ei­ner her­aus­ra­gen­den Po­si­ti­on (EGMR 23. Sep­tem­ber 2010 - 425/03 - [Obst] Rn. 51) oder der Schutz der Rech­te an­de­rer (protéger un «droit d’au­trui»), bei­spiels­wei­se das In­ter­es­se ei­ner ka­tho­li­schen Uni­ver­sität, dass die dor­ti­ge Leh­re vom ka­tho­li­schen Glau­ben ge­prägt ist (EGMR 20. Ok­to­ber 2009 - 39128/05 - [Lom­bar­di Vallau­ri] Rn. 41), wur­den ge­nannt. Be­zo­gen auf Loya­litätskon­flik­te im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis war zu­dem je­weils ei­ne Abwägung der im Spiel be­find­li­chen kon­kur­rie­ren­den Rech­te und In­ter­es­sen vor­zu­neh­men (ua. EGMR 23. Sep­tem­ber 2010 - 1620/03 - [Schüth] Rn. 69).

Ob und ggf. in­wie­weit der­ar­ti­ge Ge­sichts­punk­te im Rah­men von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG von Be­deu­tung sind, so­weit es - wie hier - nicht um Loya­litätskon­flik­te, son­dern um die Fra­ge nach ei­nem ggf. dis­kri­mi­nie-

 

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ren­den Ein­stel­lungs­kri­te­ri­um geht, ist bis­her nicht er­sicht­lich. Eben­so nicht geklärt ist, ob und ggf. in­wie­weit sich die in Art. 17 AEUV ent­hal­te­ne Be­stim­mung auf die Aus­le­gung von Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG aus­wirkt. Hier stellt sich ins­be­son­de­re die Fra­ge, ob Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG im Lich­te von Art. 17 AEUV da­hin aus­zu­le­gen ist, dass es aus­reicht, wenn sich das Ein­stel­lungs­kri­te­ri­um ei­ner be­stimm­ten Re­li­gi­on an­ge­sichts des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on nach der Art der Tätig­keit als ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt. Frag­lich ist zu­dem, ob es von Be­deu­tung sein kann, wenn die be­trof­fe­ne Stel­le nicht ei­gen­fi­nan­ziert, son­dern durch Drit­te oder den Staat fremd­fi­nan­ziert wird.

3. Bis­her ist auch nicht er­kenn­bar, in wel­chem Um­fang staat­li­che Ge­rich­te zu über­prüfen ha­ben, ob die Art der Tätig­keit oder - so­weit es dar­auf an­kom­men soll­te - die Umstände ih­rer Ausübung ei­ne we­sent­li­che, rechtmäßige und ge­recht­fer­tig­te be­ruf­li­che An­for­de­rung an­ge­sichts des Ethos der Or­ga­ni­sa­ti­on iSv. Art. 4 Abs. 2 der Richt­li­nie 2000/78/EG dar­stel­len. Hier stellt sich die Fra­ge, ob den staat­li­chen Ge­rich­ten ei­ne um­fas­sen­de Kon­trol­le, le­dig­lich ei­ne Plau­si­bi­litätskon­trol­le oder ei­ne rei­ne Miss­brauchs­kon­trol­le, zB da­hin ob­liegt, ob die Kir­chen und ih­re Ein­rich­tun­gen die selbst ge­setz­ten Maßstäbe auch kon­se­quent zur An­wen­dung brin­gen. Da­mit ver­bun­den ist die Fra­ge, wel­che Prüfungs­in­ten­sität über­haupt ge­eig­net ist, so­wohl das Recht der/des Ein­zel­nen si­cher­zu­stel­len, nicht we­gen der Re­li­gi­on be­nach­tei­ligt zu wer­den, als auch zu ga­ran­tie­ren, dass ei­ne Kon­trol­le der aus dem Selbst­be­stim­mungs­recht der Kir­chen ab­ge­lei­te­ten be­ruf­li­chen An­for­de­run­gen durch staat­li­che Ge­rich­te nicht letzt­lich auf ei­ne (un­zulässi­ge) ge­richt­li­che Kon­trol­le des Ethos der be­trof­fe­nen Kir­chen und Or­ga­ni­sa­tio­nen hin­ausläuft?

So­weit im Übri­gen der Eu­ropäische Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te im Hin­blick auf Loya­litätskon­flik­te im be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis - auch un­ter Be­zug­nah­me auf die Richt­li­nie 2000/78/EG - an­er­kennt, dass sich ei­ne be­son­de­re Art be­ruf­li­cher An­for­de­run­gen aus der Tat­sa­che er­ge­ben kann, dass sie von ei­nem Ar­beit­ge­ber fest­ge­legt wur­den, des­sen Ethos auf re­li­giösen Grundsätzen oder Welt­an­schau­un­gen be­ruht, scheint an der grundsätz­li­chen Über- 

 

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prüfbar­keit durch staat­li­che Ge­rich­te kein Zwei­fel zu be­ste­hen (vgl. EGMR 23. Sep­tem­ber 2010 - 425/03 - [Obst] Rn. 51; vgl. fer­ner 3. Fe­bru­ar 2011 - 18136/02 - [Sie­ben­haar] Rn. 46); die Prüfungs­in­ten­sität ist al­ler­dings auch hier nicht deut­lich er­kenn­bar.

Schlewing 

Win­ter 

Vo­gel­sang

Der eh­ren­amt­li­che Rich­ter Horst Ei­mer ist we­gen Ab­laufs der Amts­zeit an der Un­ter­schrifts­leis­tung ver­hin­dert. Schlewing 

v. Schuck­mann