LAG Hamm, Ur­teil vom 12.10.2016, 16 Sa 51/13

Te­nor:

Auf die Be­ru­fung der Kläge­rin wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Hamm vom 18.12.2012 – 4 Ca 1729/12 L – teil­wei­se ab­geändert und die Be­klag­te ver­ur­teilt, an die Kläge­rin 7.234,50 € brut­to nebst 5 % Zin­sen seit dem 05.06.2012 zu zah­len.

Die Be­klag­te trägt die Kos­ten des Rechts­streits zu 94 %, die Kläge­rin zu 6 %.

Die Re­vi­si­on wird in­so­weit zu­ge­las­sen, als die Be­klag­te zur Ab­gel­tung des Ur­laubs für Zei­ten des Er­zie­hungs­ur­laubs ver­ur­teilt wor­den ist. Im Übri­gen wird sie nicht zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Ab­gel­tung von Ur­laubs­ansprüchen aus den Jah­ren 2010 bis 2012.

Die Kläge­rin war vom 01.04.2007 bis zum 15.05.2012 bei der Be­klag­ten zu ei­nem Ge­halt von mo­nat­lich 2.000,-- € brut­to beschäftigt. Ein schrift­li­cher Ar­beits­ver­trag ist nicht ab­ge­schlos­sen wor­den. Ab dem 01.05.2010 be­stand für sie nach Fest­stel­lung ei­ner Schwan­ger­schaft ein Beschäfti­gungs­ver­bot. Am 21.12.2010 wur­de ihr Sohn ge­bo­ren. Nach Ab­lauf der Mut­ter­schutz­fris­ten be­fand sich die Kläge­rin bis zum15.05.2012 in El­tern­zeit.

Die Kläge­rin hat­te ei­nen jähr­li­chen Ur­laubs­an­spruch von 36 Ta­gen be­rech­net auf ei­ne Fünf-Ta­ge-Wo­che. Im Jah­re 2010 be­fand sie sich vom 02. bis 09.04. im Um­fang von sechs Ta­gen in Ur­laub, so­dass ein Rest­an­spruch von 30 Ur­laubs­ta­gen ver­blieb. Mit An­walts­schrei­ben vom 24.05.2012 mach­te die Kläge­rin die Ab­rech­nung der Ur­laubs­ansprüche aus den Jah­ren 2010 bis ein­sch­ließlich 2012 und die Aus­zah­lung des sich aus der Ab­rech­nung er­ge­ben­den Be­tra­ges ge­genüber der Be­klag­ten un­ter Frist­set­zung bis zum 04.06.2012 gel­tend. Die ge­setz­te Frist hat die Be­klag­te frucht­los ver­strei­chen las­sen. Mit ei­ner am 04.09.2012 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge ver­folgt die Kläge­rin den An­spruch auf Ab­rech­nung wei­ter und be­gehr­te darüber hin­aus die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Zah­lung ei­ner Ur­laubs­ab­gel­tung in Höhe von 7.507,50 € brut­to nebst Zin­sen. Hier­bei geht sie von Rest­ur­laubs­ansprüchen im Um­fang von 30 Ta­gen für das Jahr 2010, von 36 Ta­gen für das Jahr 2011 und – nach Erörte­rung in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt – 13,5 Ta­gen für das Jahr 2012 aus. Die Ur­laubs­vergütung be­rech­net sie mit 91,-- € brut­to.

Mit Schrift­satz vom 07.09.2012 hat die Be­klag­te Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt und erklärt, dass der Er­ho­lungs­ur­laub, der der Kläge­rin für das Ur­laubs­jahr zu­ste­he, für je­den vol­len Ka­len­der­mo­nat der El­tern­zeit um 1/12 gekürzt wer­de.

Durch Ur­teil vom 18.12.2012 hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge in vol­lem Um­fang ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung hat es aus­geführt, die Kläge­rin ha­be Ur­laubs­ansprüche er­wor­ben, die durch die Erklärung der Be­klag­ten vom 07.09.2012 gemäß der Kürzungs­be­stim­mung des § 17 Abs.1 Satz 1 BEEG er­lo­schen sei­en. Die Kürzungs­erklärung sei auch nicht ver­spätet, da sie nicht zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt aus­zu­spre­chen sei und ei­ne Erklärungs­frist ge­setz­lich nicht vor­ge­se­hen sei. Der Ab­gel­tungs­an­spruch, der erst mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­ste­he und gel­tend ge­macht wer­den könne, könne erst da­nach durch ei­ne ent­spre­chen­de Erklärung gekürzt wer­den.

Ge­gen die­ses der Kläge­rin am 02.01.2013 zu­ge­stell­te Ur­teil hat die­se am 07.01.2013 Be­ru­fung ein­ge­legt. Sie hat die Be­ru­fung nach Verlänge­rung der Be­gründungs­frist bis zum 02.04.2013 frist­ge­recht be­gründet.

Die Kläge­rin ist der An­sicht, dass die Kürzung des ihr zu­ste­hen­den Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruchs nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses man­gels ge­setz­li­cher Grund­la­ge nicht mehr möglich sei.

Sie be­an­tragt un­ter Be­ru­fungsrück­nah­me im Übri­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Hamm vom 18.12.2012 – 4 Ca 1729/12 L - ab­zuändern und 10 die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin 7.234,50 € brut­to nebst 5 % Zin­sen seit dem 05.06.2012 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil als zu­tref­fend.

Zum wei­te­ren Sach­vor­trag der Par­tei­en im Be­ru­fungs­ver­fah­ren wird auf die zwi­schen ih­nen ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Be­ru­fung der Kläge­rin ist teil­wei­se be­gründet.

Die Kläge­rin hat zunächst An­spruch auf Ab­gel­tung ih­res Rest­ur­laubs von 30 Ta­gen für das Jahr 2010 so­wie von 4,5 Ur­laubs­ta­gen bis zum 15.02.2011. Hier­bei han­delt es sich um die Zei­ten vor Be­ginn der El­tern­zeit. Außer­dem ste­hen ihr für Fe­bru­ar 2011 und Mai 2012 je wei­te­re 1,5 Ur­laubs­ta­ge zu. Auf der Grund­la­ge ei­ner Ur­laubs­vergütung von 91,--€ brut­to, de­ren Höhe zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig ist, er­gibt sich hier­aus ein Ge­samt­an­spruch von 3.549,-- € brut­to. Da die Be­klag­te den Ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin für die Zeit von März 2011 bis April 2012 nicht wirk­sam gekürzt hat, ste­hen der Kläge­rin wei­te­re 42 Ur­laubs­ta­ge zu, die mit 3.822,-- € brut­to ab­zu­gel­ten sind. Die­se For­de­run­gen sind ab dem 05.06.2012 gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB je­den­falls mit 5 % zu ver­zin­sen.

I

Der An­spruch der Kläge­rin auf Ab­gel­tung des Ur­laubs im Um­fang von 34,5 Ta­gen er­gibt sich aus §§ 7 Abs. 4 BurlG, 17 Abs. 2 und 3 BEEG in Ver­bin­dung mit der ar­beits­ver­trag­li­chen Ab­re­de der Par­tei­en zum Um­fang des Er­ho­lungs­ur­laubs. Hier­bei ist die Zeit bis zum Be­ginn der El­tern­zeit am 16.02.2012 berück­sich­tigt.

1) Die­ser An­spruch der Kläge­rin ist nicht we­gen der Kürzungsmöglich­keit nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG er­lo­schen. Da­nach kann der Ar­beit­ge­ber nur den Ur­laub kürzen, der dem Ar­beit­neh­mer oder der Ar­beit­neh­me­rin für das Ur­laubs­jahr zu­steht, der während der El­tern­zeit ent­steht. Nach § 17 Abs. 2 BEEG hat der Ar­beit­ge­ber den Ur­laub, den der Ar­beit­neh­mer oder die Ar­beit­neh­me­rin vor dem Be­ginn der El­tern­zeit nicht oder nicht vollständig er­hal­ten hat, nach der El­tern­zeit im lau­fen­den oder nächs­ten Ur­laubs­jahr zu gewähren. Bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses ist die­ser Ur­laub nach Ab­satz 3 der Vor­schrift ab­zu­gel­ten. Bei die­ser Vor­schrift han­delt es sich um ei­ne ge­setz­li­che Son­der­re­ge­lung zu der Ver­fall­vor­schrift des § 7 Abs. 3 BurlG. Auch für den aus dem Jah­re 2010 re­sul­tie­ren­den Ur­laubs­an­spruch kommt es des­halb vor­lie­gend nicht dar­auf an, wel­che Über­tra­gungs­fris­ten ge­ge­be­nen­falls gel­ten würden. Die Be­fris­tung in § 17 Abs. 2 BEEG, wo­nach der Ar­beit­ge­ber den Rest­ur­laub nach der El­tern­zeit im lau­fen­den oder im nächs­ten Ur­laubs­jahr zu gewähren hat, ist vor­lie­gend ein­ge­hal­ten (vgl. zu die­ser Fra­ge­stel­lung BAG vom 28.07.1992, 9 AZR 340/91, DB 1993, 642; vom 23.04.1996, 9 AZR 165/95, NZA 1997, 44).

2) Dem An­spruch der Kläge­rin steht auch nicht ent­ge­gen, dass sie den Ur­laubs­an­spruch we­gen der Beschäfti­gungs­ver­bo­te nach §§ 3, 6 MuSchG nicht hat rea­li­sie­ren können. Aus­fall­zei­ten we­gen mut­ter­schutz­recht­li­cher Beschäfti­gungs­ver­bo­te gel­ten nach § 17 Satz 1 MuSchG für den An­spruch auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub als Beschäfti­gungs­zei­ten. Es entfällt le­dig­lich die Pflicht zur Ar­beits­leis­tung. Die Ar­beit­neh­me­rin hat An­spruch auf Wei­ter­gewährung ih­res bis­he­ri­gen Durch­schnitts­ver­diens­tes, wenn sie we­gen ei­nes Beschäfti­gungs­ver­bots mit der Ar­beit aus­setzt. Es be­steht für die ge­sam­te Dau­er des mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäfti­gungs­ver­bots ein An­spruch auf Mut­ter­schutz­lohn. Da­mit kommt es nicht zum Ru­hen des Ar­beits­verhält­nis­ses. In­so­weit un­ter­schei­den sich Zei­ten mut­ter­schutz­recht­li­cher Beschäfti­gungs­ver­bo­te von der El­tern­zeit, in der das Ar­beits­verhält­nis ruht (vgl. auch BAG vom 17.05.2011, 9 AZR 197/10, ju­ris).

3) Auch wenn der El­tern­ur­laub Mit­te des Mo­nats Fe­bru­ar 2012 be­gon­nen hat, so be­steht der Ur­laubs­an­spruch für den vol­len Ka­len­der­mo­nat, so­mit für wei­te­re 1,5 Ta­ge. Hier­aus er­gibt sich ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch von 136,50 € brut­to. Die Kürzungsmöglich­keit nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG be­zieht sich auf je­den vol­len „Ka­len­der­mo­nat" der El­tern­zeit, an­ders als § 5 Abs. 1 BUrlG nicht auf je­den vol­len „Mo­nat". Ein Ka­len­der­mo­nat un­ter­schei­det sich von ei­nem Mo­nat da­durch, dass die­ser ei­nem der Mo­nats­na­men des Jah­res zu­ge­ord­net wird. Be­ginnt oder en­det die El­tern­zeit im Lau­fe ei­nes Ka­len­der­mo­nats, kom­men die­se Ka­len­der­mo­na­te für die Kürzung nicht in Be­tracht. Hier­aus folgt auch, dass der Kläge­rin für den Mo­nat Mai 2012 ein an­tei­li­ger An­spruch auf Ab­gel­tung des Ur­laubs im Um­fang von 1,5 Ur­laubs­ta­gen, das sind 136,50 € brut­to, zu­steht (ErfKom/Gall­ner, 13. Aufl., § 17 BEEG, Rd­nr. 3).

II

Die Kläge­rin be­sitzt vor­lie­gend je­doch auch für die Zeiträume, für die die Be­klag­te grundsätz­lich nach § 17 Abs. 1 BEEG be­rech­tigt war, ih­ren Ur­laub we­gen des in An­spruch ge­nom­me­nen El­tern­ur­laubs zu kürzen, ei­nen Ur­laubs­an­spruch, der ab­zu­gel­ten ist. Hier­bei han­delt es sich um in den Mo­na­ten März bis De­zem­ber 2011 und Ja­nu­ar bis April 2012 ent­stan­de­ne Ur­laubs­ansprüche im Um­fang von 42 Ur­laubs­ta­gen zu ei­ner Ur­laubs­vergütung von 3.822,-- €.

1) Die Kürzungs­vor­schrift des § 17 Abs. 1 BEEG verstößt nicht ge­gen eu­ro­pa­recht­li­che Vor­ga­ben.

a) Zwar gewährt Art. 7 Abs. 1 Richt­li­nie 2003/88/EG je­dem Ar­beit­neh­mer ei­nen An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub. Die­ser An­spruch darf nicht re­strik­tiv aus­ge­legt wer­den. Er kann nicht da­von abhängig ge­macht wer­den, dass Ar­beit­neh­mer während des Be­zugs­zeit­raums tatsächlich ge­ar­bei­tet ha­ben. Den­noch gilt die­ser Grund­satz nicht in je­dem Fall. So hat der EuGH in sei­nem Ur­teil vom 08.11.2012 (Hei­mann und Tolt­schin, C-229/11 und C-230/11, NZA 2012, 1273) die Kürzung des An­spruchs auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub für Fälle der Kurz­ar­beit zu­ge­las­sen. Er hat Ar­beit­neh­mer in Kurz­ar­beit als „vorüber­ge­hend teil­zeit­beschäftig­te Ar­beit­neh­mer" an­ge­se­hen und auf die am 06.06.1997 ge­schlos­se­ne Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit im An­hang der Richt­li­nie 97/81/EG vom 15.12.1997 hin­ge­wie­sen. Nach § 4 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über Teil­zeit­ar­beit gilt der Pro-ra­ta-tem­po­ris-Grund­satz für die Beschäfti­gungs­be­din­gun­gen von Teil­zeit­beschäftig­ten, wo dies an­ge­mes­sen ist. Für den An­spruch ei­nes Kurz­ar­bei­ters auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub be­deu­tet dies, dass er ent­spre­chend die­sem Grund­satz gekürzt wer­den kann.

b) Auch Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­verhält­nis während der El­tern­zeit un­ter Su­s­pen­die­rung der wech­sel­sei­ti­gen Haupt­pflich­ten ruht, sind mit ak­tiv Beschäftig­ten grundsätz­lich nicht ver­gleich­bar. So hat der EuGH ent­schie­den, dass ei­ne Weih­nachts­gra­ti­fi­ka­ti­on leis­tungs­min­dernd für Zei­ten des Er­zie­hungs­ur­laubs berück­sich­tigt wer­den kann (Ur­teil vom 21.10.1999, Le­wen, C-333/97, NZA 1999, 1325). Mit Ur­teil vom 22.10.2009 (Meerts, C-116/08, NZA 2010, 29) hat er § 2 Nr. 6 und 7 der am 14.12.1995 ge­schlos­se­nen Rah­men­ver­ein­ba­rung über den El­tern­ur­laub im An­hang der Richt­li­nie 96/34/EG aus­ge­legt. Zum ei­nen be­stimmt § 2 Nr. 6 der Rah­men­ver­ein­ba­rung über den El­tern­ur­laub, dass die Rech­te, die der Ar­beit­neh­mer zu Be­ginn des El­tern­ur­laubs er­wor­ben hat­te oder da­bei war zu er­wer­ben, bis zum En­de des El­tern­ur­laubs be­ste­hen blei­ben. Zum an­de­ren ver­weist § 2 Nr. 7 der Rah­men­ver­ein­ba­rung je­doch auf die Mit­glied­staa­ten, wenn es dar­um geht, den Sta­tus des Ar­beits­ver­tra­ges oder Ar­beits­verhält­nis­ses für den Zeit­raum des El­tern­ur­laubs zu be­stim­men. Hier­zu gehört auch, in wel­chem Maß der Ar­beit­neh­mer während die­ses Zeit­raums wei­te­re Ansprüche ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber er­wer­ben kann. Al­ler­dings darf durch die Aus­ge­stal­tung die­ser Ansprüche nicht in die nach § 2 Nr. 6 der Rah­men­ver­ein­ba­rung er­wor­be­nen Rech­te ein­ge­grif­fen wer­den.

c) Dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber ist es so­mit er­laubt, Ansprüche für die El­tern­zeit in vol­lem Um­fang zu re­geln, so­lan­ge die Gren­ze des § 2 Nr. 6 der Rah­men­ver­ein­ba­rung ein­ge­hal­ten und nicht in be­reits be­ste­hen­de oder im Er­werb be­find­li­che Ansprüche ein­ge­grif­fen wird. In­dem § 7 Abs. 1 Satz 1 BEEG den Ar­beit­ge­ber be­rech­tig, während der El­tern­zeit ent­stan­de­ne Ur­laubs­ansprüche für je­den vol­len Ka­len­der­mo­nat zu kürzen, sind die­se Gren­zen ge­wahrt. Die Vor­schrift als sol­che ist eu­ro­pa­recht­lich nicht zu be­an­stan­den.

d) Die Richt­li­nie 96/34/EG ist zwar mit Wir­kung vom 08.03.2012 auf­ge­ho­ben und durch die Richt­li­nie 2010/18/EU vom 08.03.2010 er­setzt wor­den, de­ren Um­set­zungs­frist am 08.03.2012 ab­lief. Die Richt­li­nie 2010/18/EU enthält im An­hang ei­ne um­fang­reich übe­r­ar­bei­te­te Rah­men­ver­ein­ba­rung zum El­tern­ur­laub. Je­doch ent­spricht § 5 Nr. 2 und 3 im Wort­laut § 2 Nr. 6 und 7 der Vorgänger­richt­li­nie.

2) Auch wenn die Kürzung des El­tern­ur­laubs nach al­le­dem recht­lich zulässig ist, so ist sie im vor­lie­gen­den Fall je­doch ver­spätet erklärt wor­den und da­mit un­wirk­sam.

a) Al­ler­dings enthält § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG kei­ne Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen für die Kürzungs­erklärung. Es ist nur ei­ne emp­fangs­bedürf­ti­ge rechts­geschäft­li­che Erklärung er­for­der­lich, um den An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub her­ab­zu­set­zen. Die­se Erklärung kann aus­drück­lich oder still­schwei­gend ab­ge­ge­ben wer­den. Ins­be­son­de­re enthält die ge­setz­li­che Vor­schrift kei­nen Zeit­punkt, zu dem die­se Erklärung ab­ge­ge­ben wer­den muss (vgl. auch BAG vom 28.07.1992, 9 AZR 340/91, aaO.). Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann der Ar­beit­ge­ber den Ur­laub auch noch nach En­de des Ar­beits­verhält­nis­ses, zu ei­nem Zeit­punkt, zu dem be­reits ein Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch ent­stan­den ist, kürzen.

b) Die­se Recht­spre­chung be­ruht je­doch auf der zwi­schen­zeit­lich auf­ge­ge­be­nen so­ge­nann­ten Sur­ro­gats­theo­rie, wo­nach der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch Sur­ro­gat des Ur­laubs­an­spruchs sei. Sei es möglich, den Er­ho­lungs­ur­laub nach § 17 Abs. 1 BEEG zu kürzen, könne der Ar­beit­ge­ber eben­so das Sur­ro­gat des Ur­laubs, die Ur­laubs­ab­gel­tung kürzen. Der Ar­beit­neh­mer er­hiel­te dann die im Um­fang ver­min­der­te Ur­laubs­ab­gel­tung (BAG vom 28.07.1992, 9 AZR 340/91, aaO. Rd­nr. 20). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat mit sei­ner Recht­spre­chungsände­rung im An­schluss an die Schultz-Hoff-Ent­schei­dung des EuGH vom 20.01.2009 (C-315/06 und 520/06, NZA 2009, 135) die Sur­ro­gats­theo­rie in vol­lem Um­fang auf­ge­ge­ben. Es sieht den Ab­gel­tungs­an­spruch nun­mehr als rei­nen Geld­an­spruch an, der auch nicht dem Fris­ten­re­gime des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes un­ter­liegt (BAG vom 19.06.2012, 9 AZR 652/10, NZA 2012, 1087). Die völli­ge Auf­ga­be der Sur­ro­gats­theo­rie hat zur Fol­ge, dass der Ur­laubs­ab­gel­tungs­an­spruch nun­mehr stets ei­nen auf ei­ne fi­nan­zi­el­le Vergütung im Sin­ne des Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/88/EG ge­rich­te­ten rei­nen Geld­an­spruch dar­stellt. Die­ser ent­steht mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und wird nach § 271 BGB so­fort fällig (so schon BAG vom 09.08.2011, 9 AZR 365/10, NZA 2011, 1421). Der mit Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 15.05.2010 ent­stan­de­ne und fälli­ge Geld­an­spruch konn­te durch die Erklärung der Be­klag­ten vom 07.09.2012 nicht mehr nachträglich gekürzt wer­den.

III

Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO, 516 Abs. 3 ZPO.

Gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG hat das Ge­richt die Re­vi­si­on in­so­weit zu­ge­las­sen, als die Be­klag­te für Zei­ten des Er­zie­hungs­ur­laubs zur Ab­gel­tung der ent­stan­de­nen Ur­laubs­ansprüche ver­ur­teilt wor­den ist. Dies be­trifft Ur­laubs­ansprüche von je 1,5 Ur­laubs­ta­gen für Fe­bru­ar 2011 und Mai 2012 so­wie Ur­laubs­ansprüche von 30 Ta­gen für die Zeit von April bis De­zem­ber 2011 und 12 Ta­gen für die Zeit von Ja­nu­ar bis April 2012. So­weit die Ur­laubs­ansprüche in der Zeit vor Be­ginn der El­tern­zeit ent­stan­den sind, be­steht kein An­lass, die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen.

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