BAG, Ur­teil vom 21.02.2012, 9 AZR 487/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 487/10
7 Sa 442/09

Säch­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

21. Fe­bru­ar 2012

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. Fe­bru­ar 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Suckow
 

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und Klo­se so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ro­pertz und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Pie­lenz für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 26. Ja­nu­ar 2010 - 7 Sa 442/09 - teil­wei­se auf­ge­ho­ben.

2. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Leip­zig vom 11. Ju­ni 2009 - 8 Ca 5517/08 - teil­wei­se ab­geändert.

Es wird fest­ge­stellt, dass die Kläge­rin aus dem Jahr 2008 ei­nen Er­satz­ur­laubs­an­spruch von acht Ar­beits­ta­gen hat. Im Übri­gen wird die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

3. Die Kläge­rin hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen. Von den übri­gen Kos­ten des Rechts­streits trägt die Kläge­rin 72 vH und die Be­klag­te 28 vH.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob der Kläge­rin Er­satz­ur­laub als Scha­dens­er­satz zu­steht.

Die Par­tei­en schlos­sen un­ter dem Da­tum des 1. Fe­bru­ar 2006 ei­nen schrift­li­chen Ver­trag über die An­stel­lung der Kläge­rin ab dem 20. März 2006 als Fach­ex­per­tin für Fo­to­gram­me­trie. Nr. 5 des Ver­trags lau­tet:

„5. Ur­laub

Die Ar­beit­neh­me­rin hat ei­nen jähr­li­chen Ur­laubs­an­spruch von 29 Ar­beits­ta­gen.

Der An­tritt des Ur­laubs, der möglichst zu­sam­menhängend ge­nom­men wer­den soll, ist mit Rück­sicht auf die be­trieb­li­chen Be­lan­ge hin­sicht­lich der zeit­li­chen Fest­le­gung von der Zu­stim­mung des zuständi­gen Vor­ge­setz­ten abhängig.“
 

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Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 25. Ja­nu­ar 2007 zum 31. März 2007. Während des Kündi­gungs­rechts­streits ging die Kläge­rin im April 2007 mit der T GmbH ein Ar­beits­verhält­nis ein. Gemäß ei­ner Be­schei­ni­gung der T GmbH vom 14. No­vem­ber 2008 gewähr­te die­se der Kläge­rin im Jahr 2008 21 Ta­ge Ur­laub. Mit Schrei­ben vom 6. No­vem­ber 2008 be­an­trag­te die Kläge­rin bei der Be­klag­ten er­folg­los die Gewährung von Ur­laub vom 14. No­vem­ber 2008 bis zum 30. De­zem­ber 2008. Mit Ur­teil vom 23. April 2009, das Rechts­kraft er­lang­te, stell­te das Säch­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt fest, die Kündi­gung der Be­klag­ten vom 25. Ja­nu­ar 2007 sei un­wirk­sam. In der Fol­ge­zeit erklärte die Be­klag­te wei­te­re Kündi­gun­gen. Es steht nicht fest, ob das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en durch ei­ne die­ser Kündi­gun­gen be­en­det wor­den ist.

Die Kläge­rin hat die An­sicht ver­tre­ten, die Be­klag­te sei ver­pflich­tet ge­we­sen, ihr den be­an­trag­ten Ur­laub für das Jahr 2008 zu gewähren. Maßge­bend sei, dass das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en im ge­sam­ten Jahr 2008 be­stan­den und sie ih­ren Ur­laubs­an­spruch recht­zei­tig gel­tend ge­macht ha­be. Da die Be­klag­te den Ur­laub zu Un­recht nicht gewährt ha­be, ha­be sie den ihr ent­stan­de­nen Scha­den zu er­set­zen und den Ur­laub als Er­satz­ur­laub zu er­tei­len. Für ei­ne An­rech­nung des ihr von der T GmbH gewähr­ten Ur­laubs feh­le ei­ne Rechts­grund­la­ge.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass sie aus dem Jahr 2008 ei­nen Er­satz­ur­laubs­an­spruch iHv. 29 Ar­beits­ta­gen hat.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, während des Kündi­gungs­rechts­streits der Par­tei­en sei kein Ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin ent­stan­den. Ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch der Kläge­rin ste­he zu­dem ent­ge­gen, dass ihr auf­grund der un­kla­ren Rechts­la­ge im Hin­blick auf die Nicht­gewährung des Ur­laubs kein Ver­schul­den zur Last fal­le. Sch­ließlich be­ste­he ein ur­laubs­recht­li­cher Grund­satz, dem zu­fol­ge der ge­setz­li-
 

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che Min­des­t­ur­laub in je­dem Jahr nur ein­mal ent­ste­he. Da die Kläge­rin 21 Ta­ge Ur­laub bei der T GmbH er­hal­ten ha­be, könne sie Ur­laub in die­sem Um­fang nicht noch­mals von ihr ver­lan­gen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat auf die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de der Be­klag­ten zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ihr Ziel der Kla­ge­ab­wei­sung nur in­so­fern wei­ter, als das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Be­ste­hen ei­nes Er­satz­ur­laubs­an­spruchs von mehr als acht Ar­beits­ta­gen fest­ge­stellt hat.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die in zulässi­ger Wei­se nur be­schränkt ein­ge­leg­te Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Un­recht über den Er­satz­ur­laubs­an­spruch von acht Ta­gen hin­aus ei­nen An­spruch der Kläge­rin auf wei­te­re 21 Er­satz­ur­laubs­ta­ge für das Jahr 2008 fest­ge­stellt.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu Recht von der Zulässig­keit des Kla­ge­an­trags aus­ge­gan­gen. Der grundsätz­li­che Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge, der dem Zweck dient, Rechts­strei­tig­kei­ten pro­zess­wirt­schaft­lich sinn­voll zu er­le­di­gen, steht der Zulässig­keit der Fest­stel­lungs­kla­ge nicht ent­ge­gen. Ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge ist zulässig, wenn mit ihr ei­ne sach­ge­rech­te, ein­fa­che Er­le­di­gung der auf­ge­tre­te­nen Streit­punk­te zu er­rei­chen ist und pro­zess­wirt­schaft­li­che Über­le­gun­gen ge­gen ei­nen Zwang zur Leis­tungs­kla­ge spre­chen (BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 189/10 - Rn. 39 mwN, EzA BUrlG § 7 Nr. 124; 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 12, EzA BUrlG § 7 Nr. 123). Auf­grund der noch nicht be­en­de­ten Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren ist nicht ab­seh­bar, ob die Kläge­rin nach § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB An­spruch auf die Gewährung von Er­satz­ur­laub hat oder ob die Be­klag­te nach § 251 Abs. 1 BGB
 

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zu des­sen Ab­gel­tung ver­pflich­tet ist. In ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on ist ein Fest­stel­lungs­be­geh­ren gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig (vgl. BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 189/10 - Rn. 40, aaO). Ei­nem recht­li­chen In­ter­es­se der Kläge­rin an als­bal­di­ger Fest­stel­lung steht nicht ent­ge­gen, dass sie an sich den Aus­gang der anhängi­gen Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren hätte ab­war­ten können. Ihr An­spruch auf Ur­laub für das Jahr 2008 hängt nicht vom Aus­gang die­ser Rechts­strei­te ab. Die­ser ist nur für die Fra­ge von Be­deu­tung, ob die Be­klag­te im Fal­le der Be­gründet­heit der vor­lie­gen­den Fest­stel­lungs­kla­ge Er­satz­ur­laub zu gewähren oder ab­zu­gel­ten hat.

II. Die Kla­ge ist, so­weit der Se­nat über sie im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren zu be­fin­den hat, un­be­gründet.

1. Der Kläge­rin steht nur Ur­laub von acht Ta­gen als Scha­dens­er­satz für den am 31. De­zem­ber 2008 nach § 7 Abs. 3 BUrlG un­ter­ge­gan­ge­nen Ur­laubs­an­spruch für das Jahr 2008 zu. Über ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch der Kläge­rin in die­sem Um­fang be­steht auch kein Streit mehr. Die Be­klag­te hat das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts nur in­so­weit an­ge­grif­fen, als die­ses ei­nen Er­satz­ur­laubs­an­spruch der Kläge­rin für das Jahr 2008 von mehr als acht Ta­gen fest­ge­stellt hat. Nach Ab­lauf der Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist wur­de das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts rechts­kräftig (vgl. ErfK/Koch 12. Aufl. § 74 ArbGG Rn. 7), so­weit sich sei­ne Fest­stel­lung auf acht Ta­ge Er­satz­ur­laub für das Jahr 2008 be­zo­gen hat.

2. Über die­se acht Ta­ge hin­aus steht der Kläge­rin kein wei­te­rer Er­satz­ur­laubs­an­spruch für das Jahr 2008 zu.

a) Al­ler­dings ent­stand zu Be­ginn des Jah­res 2008 auf­grund der Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en in Nr. 5 des Ar­beits­ver­trags ein Ur­laubs­an­spruch im Um­fang von 29 Ar­beits­ta­gen. Der Um­stand, dass die Kläge­rin im Jahr 2008 kei­ne Ar­beits­leis­tung für die Be­klag­te er­bracht hat, hin­der­te das Ent­ste­hen des Ur­laubs­an­spruchs nicht. Das Bun­des­ur­laubs­ge­setz enthält kei­ne Re­ge­lun­gen,

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nach de­nen das Ent­ste­hen des Ur­laubs­an­spruchs da­von abhängig ist, dass der Ar­beit­neh­mer im be­tref­fen­den Ur­laubs­jahr tatsächlich ei­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht hat. Der ge­setz­li­che Ur­laubs­an­spruch ist kei­ne Ge­gen­leis­tung des Ar­beit­ge­bers für er­brach­te oder noch zu er­brin­gen­de Ar­beits­leis­tun­gen, son­dern ei­ne ge­setz­li­che Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers aus dem Ar­beits­verhält­nis, den Ar­beit­neh­mer für die Dau­er des Ur­laubs von der Ar­beits­pflicht zu be­frei­en (BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 21 mwN, EzA TVG § 4 Me­tall­in­dus­trie Nr. 138). Es würde auch den Vor­ga­ben der Richt­li­nie 2003/88/EG (Ar­beits­zeit­richt­li­nie) wi­der­spre­chen, ein sol­ches Er­for­der­nis auf­zu­stel­len. Art. 7 Abs. 1 der Ar­beits­zeit­richt­li­nie wird vom Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on da­hin aus­ge­legt, dass er na­tio­na­len Be­stim­mun­gen oder Ge­pflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, nach de­nen der An­spruch auf be­zahl­ten Jah­res­ur­laub von ei­ner ef­fek­ti­ven Min­dest­ar­beits­zeit während des Be­zugs­zeit­raums abhängt (vgl. EuGH 24. Ja­nu­ar 2012 - C-282/10 - [Do­m­in­guez] Rn. 21, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 8).

b) Dem Ent­ste­hen des vol­len Ur­laubs­an­spruchs für das Jahr 2008 stand auch nicht ent­ge­gen, dass die Kläge­rin während des ge­sam­ten Jah­res 2008 in ei­nem Ar­beits­verhält­nis zur T GmbH stand.

aa) Für das Ent­ste­hen der Ur­laubs­ansprüche ist oh­ne Be­deu­tung, dass die Kläge­rin ih­re Pflich­ten aus bei­den Ar­beits­verhält­nis­sen nicht gleich­zei­tig erfüllen konn­te. Würde be­reits das Be­ste­hen ei­nes sol­chen Dop­pel­ar­beits­verhält­nis­ses per se das Ent­ste­hen des Ur­laubs­an­spruchs in ei­nem der Ar­beits­verhält­nis­se hin­dern, würde das Ri­si­ko der Nich­terfüllung sei­nes Ur­laubs­an­spruchs al­lein dem Ar­beit­neh­mer auf­er­legt. Das Bun­des­ur­laubs­ge­setz weist dem Ar­beit­neh­mer die­ses Ri­si­ko der Rechts­durch­set­zung ge­gen ei­nen der bei­den Ar­beit­ge­ber je­doch nicht zu (AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. § 6 BUrlG Rn. 4; vgl. auch GK-BUrlG/Bach­mann 5. Aufl. § 6 Rn. 55). Viel­mehr ent­steht nach § 4 BUrlG dem Grun­de und der Höhe nach bei erfüll­ter War­te­zeit in je­dem Ar­beits­verhält­nis der vol­le Ur­laubs­an­spruch. Dem ent­spricht es, dass die Re­ge­lung in § 6 Abs. 1
 

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BUrlG, wo­nach der An­spruch auf Ur­laub nicht be­steht, so­weit dem Ar­beit­neh­mer für das lau­fen­de Ka­len­der­jahr be­reits von ei­nem frühe­ren Ar­beit­ge­ber Ur­laub gewährt wor­den ist, bei ei­nem Wech­sel des Ar­beit­ge­bers während des Ur­laubs­jah­res kei­ne An­rech­nungs­be­fug­nis des neu­en Ar­beit­ge­bers be­gründet, wenn der frühe­re Ar­beit­ge­ber Ur­laub nicht er­teilt oder nicht ab­ge­gol­ten hat (vgl. BAG 25. No­vem­ber 1982 - 6 AZR 1254/79 - zu 3 c der Gründe, BA­GE 40, 379; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 104 Rn. 38).

bb) § 6 Abs. 1 BUrlG hin­der­te das Ent­ste­hen des Ur­laubs­an­spruchs der Kläge­rin nicht. Die Vor­schrift re­gelt den Ur­laubs­an­spruch, wenn der Ar­beit­neh­mer während des Ur­laubs­jah­res den Ar­beit­ge­ber wech­selt. Bei auf­ein­an­der­fol­gen­den Ar­beits­verhält­nis­sen wird durch § 6 Abs. 1 BUrlG nur dann der An­spruch im neu­en Ar­beits­verhält­nis ganz oder teil­wei­se aus­ge­schlos­sen, wenn Ur­laubs­ansprüche des Ar­beit­neh­mers be­reits im frühe­ren Ar­beits­verhält­nis erfüllt wor­den sind und auch im neu­en Ar­beits­verhält­nis kein Ur­laubs­an­spruch auf ei­ne höhe­re An­zahl von Ur­laubs­ta­gen als im frühe­ren Ar­beits­verhält­nis ent­steht (BAG 28. Fe­bru­ar 1991 - 8 AZR 196/90 - zu II 4 b aa der Gründe, BA­GE 67, 283). Die Re­ge­lung des § 6 Abs. 1 BUrlG er­fasst je­doch nicht den Fall, dass ein Ar­beit­neh­mer nach ei­ner Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers ein an­der­wei­ti­ges Ar­beits­verhält­nis ein­ge­gan­gen ist und fest­ge­stellt wird, dass das zu­erst be­gründe­te Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung nicht auf­gelöst ist. In ei­nem sol­chen Fall liegt ein Dop­pel­ar­beits­verhält­nis vor. Der Re­ge­lungs­be­reich des § 6 Abs. 1 BUrlG er­fasst Dop­pel­ar­beits­verhält­nis­se nicht (vgl. zu § 2 des Ur­laubs­ge­set­zes der Frei­en Han­se­stadt Bre­men vom 4. Mai 1948/29. April 1949: BAG 19. Ju­ni 1959 - 1 AZR 565/57 - BA­GE 8, 47; Lei­ne­mann/Linck Ur­laubs­recht 2. Aufl. § 6 BUrlG Rn. 11; Neu­feld/Bey­er NZA 2008, 1157, 1161).

c) Auf ih­ren Ur­laubs­an­spruch von 29 Ar­beits­ta­gen muss sich die Kläge­rin al­ler­dings in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 11 Nr. 1 KSchG und § 615 Satz 2 BGB den ihr von der T GmbH im Jahr 2008 gewähr­ten Ur­laub von 21 Ar­beits­ta­gen an­rech­nen las­sen. Dafür ist maßge­bend, dass sie nicht gleich­zei­tig ih­re Pflich­ten aus dem Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten und aus dem
 

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Ar­beits­verhält­nis mit der T GmbH hätte erfüllen können. So­weit der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts im Ur­teil vom 28. Fe­bru­ar 1991 (- 8 AZR 196/90 - zu II 4 b bb der Gründe, BA­GE 67, 283) ei­ne An­rech­nungs­be­fug­nis des Ar­beit­ge­bers mit der Be­gründung ver­neint hat, der Ur­laub sei kei­ne Vergütung, hält der nun­mehr für das Ur­laubs­recht al­lein zuständi­ge Neun­te Se­nat dar­an nicht fest. Auch wenn der Ur­laub kei­ne Vergütung für vom Ar­beit­neh­mer er­brach­te Ar­beits­leis­tun­gen dar­stellt, schließt dies ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung von § 11 KSchG und § 615 Satz 2 BGB nicht aus.

aa) Ei­ne Ana­lo­gie setzt vor­aus, dass das Ge­setz ei­ne Re­ge­lungslücke enthält und ei­ne ver­gleich­ba­re In­ter­es­sen­la­ge vor­liegt. Ei­ne Lücke im Ge­setz liegt nicht schon dann vor, wenn es für ei­ne be­stimm­te Fall­ge­stal­tung kei­ne Re­ge­lung enthält. Sie ist nur bei ei­ner plan­wid­ri­gen Un­vollständig­keit ge­ge­ben (BAG 13. März 2007 - 9 AZR 494/06 - Rn. 26, AP BBiG § 14 Nr. 13 = EzA BBiG § 14 Nr. 14). Die ana­lo­ge An­wen­dung ei­ner Be­stim­mung muss zur Ausfüllung der Lücke er­for­der­lich sein, so­dass die Rechts­fol­ge ei­nes ge­setz­li­chen Tat­be­stands auf ei­nen ver­gleich­ba­ren, aber im Ge­setz nicht ge­re­gel­ten Tat­be­stand zu über­tra­gen ist. Der dem Ge­setz zu­grun­de lie­gen­de Re­ge­lungs­plan ist aus ihm selbst im We­ge der his­to­ri­schen und te­leo­lo­gi­schen Aus­le­gung zu schließen. Es ist zu fra­gen, ob das Ge­setz, ge­mes­sen an sei­ner ei­ge­nen Re­ge­lungs­ab­sicht, un­vollständig ist (BAG 13. Fe­bru­ar 2003 - 8 AZR 654/01 - zu II 1 a bb der Gründe mwN, BA­GE 104, 358).

bb) Die­se Fra­ge ist bei Dop­pel­ar­beits­verhält­nis­sen zu ver­nei­nen, wenn der Ar­beit­neh­mer die Pflich­ten aus bei­den Ar­beits­verhält­nis­sen erfüllen kann (BAG 19. Ju­ni 1959 - 1 AZR 565/57 - BA­GE 8, 47; ErfK/Gall­ner § 6 BUrlG Rn. 2). In­so­weit hat der Ar­beit­neh­mer gemäß § 1 BUrlG in je­dem Ka­len­der­jahr in je­dem Ar­beits­verhält­nis An­spruch auf be­zahl­ten Er­ho­lungs­ur­laub. Grundsätz­lich sind nach der Re­ge­lungs­sys­te­ma­tik des BUrlG - mit Aus­nah­me der Re­ge­lung in § 6 BUrlG - da­mit Ur­laubs­ansprüche des Ar­beit­neh­mers aus ver­schie­de­nen Ar­beits­verhält­nis­sen un­abhängig von­ein­an­der zu erfüllen. Geht ein Ar­beit­neh­mer gleich­zei­tig meh­re­re zeit­lich nicht kol­li­die­ren­de Ar­beits­verhält­nis­se ein, ist grundsätz­lich je­der Ar­beit­ge­ber zur Ur­laubs­gewährung ver­pflich­tet.
 

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cc) Der vor­lie­gen­de Fall liegt an­ders. Im Streit­fall beschäftig­te die Be­klag­te, die das Ar­beits­verhält­nis gekündigt hat­te, die Kläge­rin nach dem Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht wei­ter. Da­durch konn­te die Kläge­rin ih­re Pflich­ten in dem während des Kündi­gungs­rechts­streits neu be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis bei der T GmbH erfüllen, die ihr Er­ho­lungs­ur­laub gewähr­te. Die Pflich­ten aus bei­den Ar­beits­verhält­nis­sen hätte die Kläge­rin nicht erfüllen können. Für die­se Fall­kon­stel­la­ti­on fehlt ei­ne ge­setz­li­che Re­ge­lung. § 11 Nr. 1 KSchG re­gelt die­sen Fall nicht un­mit­tel­bar. Die­se Vor­schrift enthält ei­ne Spe­zi­al­re­ge­lung zu § 615 Satz 2 BGB (ErfK/Kiel § 11 KSchG Rn. 3). Sie stellt kei­ne ei­ge­ne An­spruchs­grund­la­ge, son­dern le­dig­lich ei­ne An­rech­nungs­vor­schrift dar (Ba­der/ Bram/Suckow Stand De­zem­ber 2011 § 11 KSchG Rn. 1). Die Ver­pflich­tung zur Gewährung von Ur­laub be­ruht für den Ar­beit­ge­ber, der ei­ne un­wirk­sa­me Kündi­gung erklärt hat, nicht auf § 615 Satz 1 BGB, son­dern folgt un­abhängig von er­brach­ten Ar­beits­leis­tun­gen un­mit­tel­bar aus dem Bun­des­ur­laubs­ge­setz. Darüber hin­aus hat § 11 Nr. 1 KSchG nur die An­rech­nung von Vergütungs­ansprüchen für Ar­beits­leis­tun­gen zum Ge­gen­stand, die ein Ar­beit­neh­mer in ei­nem an­de­ren Ar­beits­verhält­nis er­wor­ben hat. Der Ur­laub ist je­doch kei­ne Vergütung. Der Ur­laubs­an­spruch ent­steht un­abhängig von er­brach­ten Ar­beits­leis­tun­gen und ist auf die Frei­stel­lung von Ar­beits­pflich­ten ge­rich­tet (BAG 28. Fe­bru­ar 1991 - 8 AZR 196/90 - zu II 4 b bb der Gründe mwN, BA­GE 67, 283).

dd) Die be­ste­hen­de Lücke steht im Wi­der­spruch zum Re­ge­lungs­plan des Ge­setz­ge­bers und ist durch ei­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung von § 11 Nr. 1 KSchG und § 615 Satz 2 BGB zu schließen. Dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers, wie er in § 11 Nr. 1 KSchG und § 615 Satz 2 BGB zum Aus­druck kommt, ist im We­ge der Ge­set­zes­ana­lo­gie Gel­tung zu ver­schaf­fen.

(1) Sinn und Zweck des § 11 Nr. 1 KSchG ist es, den Ar­beit­neh­mer für den Fall des Ob­sie­gens im Kündi­gungs­rechts­streit we­der bes­ser noch schlech­ter, son­dern grundsätz­lich so zu stel­len, als hätte kei­ne Un­ter­bre­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses statt­ge­fun­den (APS/Biebl 4. Aufl. § 11 KSchG Rn. 2; Ha­Ko-Fie­big/Näge­le-Berk­ner 4. Aufl. § 11 Rn. 2). Die Vor­schrift ist nur ein­schlägig für
 

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den Ver­dienst, den der Ar­beit­neh­mer des­halb er­zie­len konn­te, weil er die Ar­beits­leis­tung beim Ar­beit­ge­ber, der das Ar­beits­verhält­nis un­wirk­sam gekündigt hat, nicht er­bracht hat (BAG 6. Sep­tem­ber 1990 - 2 AZR 165/90 - zu III 3 a aa der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 47 = EzA BGB § 615 Nr. 67; ErfK/Kiel 12. Aufl. § 11 KSchG Rn. 4). Der Re­ge­lung des § 615 Satz 2 BGB ist der ge­setz­ge­be­ri­sche Wil­le zu ent­neh­men, dass der An­nah­me­ver­zug dem Dienst­ver­pflich­te­ten we­der fi­nan­zi­el­le Vor- noch Nach­tei­le brin­gen soll (Münch-KommBGB/Hens­s­ler 5. Aufl. § 615 Rn. 62 mwN). Er soll da­mit nicht mehr er­hal­ten, als er bei nor­ma­ler Ab­wick­lung des Dienst­verhält­nis­ses er­hal­ten hätte. Der Um­stand, dass es sich beim Ur­laubs­an­spruch nicht um ei­nen im Ge­gen­sei­tig­keits­verhält­nis ste­hen­den An­spruch han­delt, recht­fer­tigt es noch nicht, den Ar­beit­neh­mer im Hin­blick auf sei­ne Ur­laubs­ansprüche nach Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung bes­ser zu stel­len, als er ge­stan­den hätte, wenn das Ar­beits­verhält­nis nicht tatsächlich un­ter­bro­chen ge­we­sen wäre und der Ar­beit­neh­mer ge­ar­bei­tet hätte. In die­sem Fall wäre der Ar­beit­neh­mer nur ein­mal bei Fort­zah­lung der ver­trags­gemäßen Vergütung für die Dau­er des ver­ein­bar­ten Ur­laubs von der Ar­beits­leis­tung frei­ge­stellt wor­den.

(2) Wäre die Be­klag­te gemäß der An­sicht der Kläge­rin ver­pflich­tet, sie im Hin­blick auf die im Jahr 2008 ent­stan­de­nen Ur­laubs­ansprüche noch ein­mal 21 Ta­ge frei­zu­stel­len, ob­wohl die Kläge­rin in die­sem Um­fang be­reits un­ter Fort­zah­lung der Vergütung frei­ge­stellt wor­den war, läge ei­ne nach den Wer­tun­gen des Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes nicht vor­ge­se­he­ne Ver­dopp­lung des Ur­laubs­an­spruchs vor. Die­ses Ge­setz gewährt - in Ein­klang mit der Ar­beits­zeit­richt­li­nie - ei­nen Min­des­t­ur­laubs­an­spruch von 20 Ar­beits­ta­gen bei ei­ner Fünf­ta­ge­wo­che. Ei­ne ent­spre­chen­de Frei­stel­lung war bei dem vor­lie­gen­den Dop­pel­ar­beits­verhält­nis gewähr­leis­tet. Dem Er­ho­lungs­zweck wur­de genüge ge­tan (vgl. zu die­sem: EuGH 22. No­vem­ber 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 31, AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 7; BAG 20. Ju­ni 2000 - 9 AZR 405/99 - zu II 2 b bb (1) der Gründe, BA­GE 95, 104).
 

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B. Die Kläge­rin hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen. Die übri­gen Kos­ten des Rechts­streits ha­ben gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kläge­rin zu 72 vH und die Be­klag­te zu 28 vH zu tra­gen.

Brühler 

Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Suckow ist auf­grund El­tern­zeit ver­hin­dert, sei­ne Un­ter­schrift bei­zufügen. Brühler 

Klo­se

Pie­lenz 

Ro­pertz