BAG, Ur­teil vom 20.03.2012, 9 AZR 529/10

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

9 AZR 529/10
20 Sa 2058/09
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

20. März 2012

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20. März 2012 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Brühler, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer und Dr. Suckow so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Preuß und Neu­mann-Red­lin für Recht er­kannt:
 

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1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 24. März 2010 - 20 Sa 2058/09 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ebers­wal­de vom 8. Ju­li 2009 - 3 Ca 140/09 - wird zurück­ge­wie­sen und der Te­nor die­ses Ur-teils zur Klar­stel­lung neu ge­fasst:

Es wird fest­ge­stellt, dass der Kläge­rin für die Jah­re 2008 und 2009 je­weils ein wei­te­rer Ur­laubs­tag als Er­satz­ur­laub zu­steht.

3. Der Be­klag­te hat auch die Kos­ten der Be­ru­fung und der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob die Kläge­rin in den Jah­ren 2008 und 2009 An­spruch auf je­weils 29 oder 30 Ur­laubs­ta­ge hat­te.

Die am 27. Ok­to­ber 1971 ge­bo­re­ne Kläge­rin ist seit dem 1. Sep­tem­ber 1988 bei dem be­klag­ten Land­kreis als An­ge­stell­te mit ei­ner re­gelmäßigen wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den in der Fünf­ta­ge­wo­che beschäftigt. Auf das Ar­beits­verhält­nis fin­det kraft bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­bin­dung der Ta­rif­ver­trag für den öffent­li­chen Dienst vom 13. Sep­tem­ber 2005 in der Fas­sung des Ände­rungs­ta­rif­ver­trags Nr. 2 vom 31. März 2008 (TVöD) An­wen­dung. Die­ser be­stimmt ua.:

㤠26
Er­ho­lungs­ur­laub

(1) Beschäftig­te ha­ben in je­dem Ka­len­der­jahr An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub un­ter Fort­zah­lung des Ent­gelts (§ 21). Bei Ver­tei­lung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit auf fünf Ta­ge in der Ka­len­der­wo­che beträgt der Ur­laubs­an­spruch in je­dem Ka­len­der­jahr bis zum voll­ende­ten 30. Le­bens­jahr 26 Ar­beits­ta­ge,

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bis zum voll­ende­ten 40. Le­bens­jahr 29 Ar­beits­ta­ge und nach dem voll­ende­ten 40. Le­bens­jahr 30 Ar­beits­ta­ge.

Maßge­bend für die Be­rech­nung der Ur­laubs­dau­er ist das Le­bens­jahr, das im Lau­fe des Ka­len­der­jah­res voll­endet wird. Bei ei­ner an­de­ren Ver­tei­lung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit als auf fünf Ta­ge in der Wo­che erhöht oder ver­min­dert sich der Ur­laubs­an­spruch ent­spre­chend. Ver­bleibt bei der Be­rech­nung des Ur­laubs ein Bruch­teil, der min­des­tens ei­nen hal­ben Ur­laubs­tag er­gibt, wird er auf ei­nen vol­len Ur­laubs­tag auf­ge­run­det; Bruch­tei­le von we­ni­ger als ei­nem hal­ben Ur­laubs­tag blei­ben un­berück­sich­tigt. Der Er­ho­lungs­ur­laub muss im lau­fen­den Ka­len­der­jahr gewährt und kann auch in Tei­len ge­nom­men wer­den.

...

§ 27
Zu­satz­ur­laub

(1) Beschäftig­te, die ständig Wech­sel­schicht­ar­beit nach § 7 Abs. 1 oder ständig Schicht­ar­beit nach § 7 Abs. 2 leis­ten und de­nen die Zu­la­ge nach § 8 Abs. 5 Satz 1 oder Abs. 6 Satz 1 zu­steht, er­hal­ten

a) bei Wech­sel­schicht­ar­beit für je zwei zu­sam­menhängen­de Mo­na­te und

b) bei Schicht­ar­beit für je vier zu­sam­menhängen­de Mo­na­te ei­nen Ar­beits­tag Zu­satz­ur­laub.

(2) Im Fal­le nicht ständi­ger Wech­sel­schicht- oder Schicht­ar­beit (z. B. ständi­ge Ver­tre­ter) er­hal­ten Beschäftig­te des Bun­des, de­nen die Zu­la­ge nach § 8 Abs. 5 Satz 2 oder Abs. 6 Satz 2 zu­steht, ei­nen Ar­beits­tag Zu­satz­ur­laub für

a) je drei Mo­na­te im Jahr, in de­nen sie über­wie­gend Wech­sel­schicht­ar­beit ge­leis­tet ha­ben, und

b) je fünf Mo­na­te im Jahr, in de­nen sie über­wie­gend Schicht­ar­beit ge­leis­tet ha­ben.

...

(4) Zu­satz­ur­laub nach die­sem Ta­rif­ver­trag und sons­ti­gen Be­stim­mun­gen mit Aus­nah­me von § 125 SGB IX wird nur bis zu ins­ge­samt sechs Ar­beits­ta­gen im Ka­len­der­jahr gewährt. Er­ho­lungs­ur­laub und Zu­satz­ur­laub (Ge­samt­ur­laub) dürfen im Ka­len­der­jahr zu­sam­men 35 Ar­beits­ta­ge

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nicht über­schrei­ten. Satz 2 ist für Zu­satz­ur­laub nach den Absätzen 1 und 2 hier­zu nicht an­zu­wen­den. Bei Beschäftig­ten, die das 50. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, gilt ab­wei­chend von Satz 2 ei­ne Höchst­gren­ze von 36 Ar­beits­ta­gen; § 26 Abs. 1 Satz 3 gilt ent­spre­chend.
...“

Mit Schrei­ben vom 5. No­vem­ber 2008 mach­te die Kläge­rin ge­genüber dem Be­klag­ten ei­nen jähr­li­chen Ge­samt­ur­laub in Höhe von 30 Ta­gen für das Jahr 2008 und die Zu­kunft nach dem TVöD gel­tend. Der Be­klag­te lehn­te die Gewährung von 30 Ur­laubs­ta­gen vor der Voll­endung des 40. Le­bens­jah­res der Kläge­rin un­ter Hin­weis auf die Ver­bind­lich­keit der Re­ge­lung des § 26 Abs. 1 TVöD mit Schrei­ben vom 28. No­vem­ber 2008 ab. Die Kläge­rin hat dar­auf­hin mit Schrift­satz vom 11. Fe­bru­ar 2009 die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben.

Sie hat die An­sicht ver­tre­ten, sie ha­be auch vor der Voll­endung ih­res 40. Le­bens­jah­res An­spruch auf jähr­lich 30 und nicht nur 29 Ur­laubs­ta­ge. Die an das Le­bens­al­ter an­knüpfen­de Staf­fe­lung des ta­rif­li­chen Ur­laubs­an­spruchs sei ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Al­ters. Die in der Ta­rif­re­ge­lung ent­hal­te­ne Un­gleich­be­hand­lung jünge­rer Ar­beit­neh­mer sei nicht durch § 10 AGG ge­recht­fer­tigt. Im Übri­gen würden die ge­sund­heit­li­chen Wir­kun­gen zusätz­li­chen Ur­laubs zur Ver­mei­dung bei­spiels­wei­se von Stres­ser­schei­nun­gen am Ar­beits­platz auch in der me­di­zi­ni­schen Li­te­ra­tur kon­tro­vers dis­ku­tiert.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass ihr für die Jah­re 2008 und 2009 je­weils ein Ur­laubs­tag als Er­satz­ur­laub zu­steht.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Die­se sei be­reits un­zulässig, da das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nöti­ge Fest­stel­lungs­in­ter­es­se feh­le. Sch­ließlich sei die Kla­ge auch un­be­gründet. Die Al­ters­stu­fen­re­ge­lung des § 26 Abs. 1 TVöD sei durch ei­nen sach­li­chen Grund nach § 10 AGG ge­recht­fer­tigt. Die Fest­le­gung ei­nes Min­dest­al­ters für die Gewährung von 30 Ur­laubs­ta­gen pro Ka­len­der­jahr stel­le ei­ne be­son­de­re Beschäfti­gungs­be­din­gung zum Schutz älte­rer Beschäftig­ter bzw. ei­ne Min­dest­an­for­de­rung an das Al­ter für
 

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ei­nen mit der Beschäfti­gung ver­bun­de­nen Vor­teil dar, der zur Er­rei­chung ei­nes le­gi­ti­men Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sei. Älte­re Ar­beit­neh­mer sei­en mit zu­neh­men­dem Al­ter auf­grund be­ruf­li­cher Be­las­tun­gen länger krank. Um die­sen Um­stand Rech­nung zu tra­gen, hätten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit der Re­ge­lung in § 26 Abs. 1 TVöD auf das verstärk­te Er­ho­lungs­bedürf­nis älte­rer Ar­beit­neh­mer re­agiert und de­ren Leis­tungsfähig­keit stärken wol­len. Der As­pekt des Ge­sund­heits­schut­zes älte­rer Ar­beit­neh­mer sei da­her ge­eig­net, die Un­gleich­be­hand­lung jünge­rer Beschäftig­ter zu recht­fer­ti­gen. Sch­ließlich würde auch ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung kei­ne An­glei­chung „nach oben“ zur Fol­ge ha­ben.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil ab­geändert und die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin die Wie­der­her­stel­lung der statt­ge­ben­den Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts. Der Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on der Kläge­rin zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

A. Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Un­recht ab­ge­wie­sen. Die Kla­ge ist be­gründet. Die Kläge­rin hat An­spruch auf die gel­tend ge­mach­ten Er­satz­ur­laubs­ta­ge.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht an­ge­nom­men, dass die Fest­stel­lungs­kla­ge zulässig ist. Die Kläge­rin hat ein recht­li­ches In­ter­es­se dar­an, durch das Ge­richt fest­stel­len zu las­sen, ob ihr für die Jah­re 2008 und 2009 je­weils ein Ur­laubs­tag als Er­satz­ur­laub zu­steht (§ 256 Abs. 1 ZPO). Der grundsätz­li­che Vor­rang der Leis­tungs­kla­ge steht der Zulässig­keit ei­ner Kla­ge, mit der ein Ar­beit­neh­mer den Um­fang des ihm zu­ste­hen­den Ur­laubs ge­richt­lich fest­ge­stellt ha­ben will, nicht ent­ge­gen (vgl. BAG 12. April 2011 - 9 AZR 80/10 - Rn. 13 bis 15, EzA BUrlG § 7 Nr. 123).
 

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II. Die Kla­ge ist be­gründet. Die Kläge­rin hat ge­gen den Be­klag­ten für den ihr in den Jah­ren 2008 und 2009 je­weils ver­wei­ger­ten 30. Ur­laubs­tag gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB An­spruch auf je­weils ei­nen Tag Er­satz­ur­laub. Die Ur­laubs­staf­fe­lung des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD verstößt ge­gen die §§ 1, 3 Abs. 1 AGG. Denn sie gewährt Beschäftig­ten, die das 30., aber noch nicht das 40. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, ei­nen um ei­nen Tag kürze­ren Ur­laub. Sie ist des­halb nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG iVm. § 134 BGB un­wirk­sam. Dies hat zur Fol­ge, dass die Kläge­rin auch vor der Voll­endung ih­res 40. Le­bens­jah­res in je­dem Ka­len­der­jahr An­spruch auf 30 Ur­laubs­ta­ge hat­te. Ihr steht für die Jah­re 2008 und 2009 je­weils noch ein Tag Er­satz­ur­laub zu, weil der Be­klag­te ihr in die­sen Jah­ren nur je­weils 29 Ur­laubs­ta­ge gewähr­te.

1. Nach § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD stan­den der am 27. Ok­to­ber 1971 ge­bo­re­nen Kläge­rin in den Jah­ren 2008 und 2009 je­weils 29 Ur­laubs­ta­ge zu. Erst nach dem voll­ende­ten 40. Le­bens­jahr gewährt ihr die­se Ta­rif­re­ge­lung ei­nen jähr­li­chen Ur­laubs­an­spruch von 30 Ar­beits­ta­gen. Die­se an das Le­bens­al­ter an­knüpfen­de Staf­fe­lung der Ur­laubs­dau­er verstößt ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung in § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG. Sie ist als sach­lich nicht nach den §§ 8, 10 AGG ge­recht­fer­tig­te un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters gemäß § 7 Abs. 2 AGG iVm. § 134 BGB un­wirk­sam. Zur Be­sei­ti­gung die­ser Dis­kri­mi­nie­rung ist ei­ne An­pas­sung auf 30 Ur­laubs­ta­ge er­for­der­lich.

2. Zu­tref­fend ha­ben die Vor­in­stan­zen die Re­ge­lung in § 26 Abs. 1 TVöD am AGG ge­mes­sen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG gel­ten die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te der §§ 1, 7 AGG auch für die in kol­lek­tiv­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen ge­re­gel­ten Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen. Un­ter sol­chen Be­din­gun­gen sind al­le Umstände zu ver­ste­hen, auf­grund de­rer und un­ter de­nen die Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen ist (vgl. BAG 13. Ok­to­ber 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 54, BA­GE 132, 210). Zu den Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen gehört da­mit auch der Ur­laub. Der Um­stand, dass die Re­ge­lung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD gemäß § 39 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TVöD be­reits am 1. Ja­nu­ar
 

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2006 und so­mit schon vor dem AGG vom 14. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­ten ist, steht dem nicht ent­ge­gen. Die für die Jah­re 2008 und 2009 gel­tend ge­mach­te Be­nach­tei­li­gung durch § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD ist erst nach In­kraft­tre­ten des AGG am 18. Au­gust 2006 ein­ge­tre­ten. Da § 33 Abs. 1 AGG in­so­weit kei­ne Über­g­angs­re­ge­lung enthält, fin­det die­ses Ge­setz auch dann An­wen­dung, wenn die Be­nach­tei­li­gung auf ei­nem vor In­kraft­tre­ten des AGG ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­ver­trag be­ruht. Es kommt al­lein auf den Zeit­punkt der Be­nach­tei­li­gungs­hand­lung an (BAG 16. De­zem­ber 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 33, BA­GE 129, 72).

3. Die Ur­laubs­staf­fe­lung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD enthält ei­ne auf dem Merk­mal des Al­ters be­ru­hen­de Un­gleich­be­hand­lung der Beschäftig­ten, die das 30. bzw. das 40. Le­bens­jahr nicht voll­endet ha­ben. Das ist ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung jünge­rer Ar­beit­neh­mer we­gen des Al­ters iSv. § 3 Abs. 1 AGG.

a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung vor, wenn ei­ne Per­son we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des ei­ne we­ni­ger güns­ti­ge Be­hand­lung erfährt, als ei­ne an­de­re Per­son in ei­ner ver­gleich­ba­ren Si­tua­ti­on erfährt, er­fah­ren hat oder er­fah­ren würde. Beim Al­ter han­delt es sich um ei­nen in § 1 AGG ge­nann­ten Grund, wo­bei un­ter Al­ter das Le­bens­al­ter zu ver­ste­hen ist. Dies folgt aus dem ge­setz­li­chen Wort­laut und auch aus der Ge­set­zes­be­gründung (BT-Drucks. 16/1780 S. 31; BAG 13. Ok­to­ber 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 49, BA­GE 132, 210; 22. Ja­nu­ar 2009 - 8 AZR 906/07 - Rn. 36, BA­GE 129, 181). Der für ei­ne un­mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung er­for­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang ist be­reits dann ge­ge­ben, wenn die Be­nach­tei­li­gung an ei­nen oder meh­re­re in § 1 AGG ge­nann­te Gründe an­knüpft oder da­durch mo­ti­viert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32; BAG 13. Ok­to­ber 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 50, aaO).

b) Die­se Vor­aus­set­zung ist erfüllt. § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD sieht für Beschäftig­te bei ei­ner Fünf­ta­ge­wo­che in je­dem Ka­len­der­jahr ei­nen Ur­laubs­an­spruch bis zum voll­ende­ten 30. Le­bens­jahr in Höhe von 26 Ar­beits­ta­gen, bis zum voll­ende­ten 40. Le­bens­jahr in Höhe von 29 Ar­beits­ta­gen und erst nach

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dem voll­ende­ten 40. Le­bens­jahr in Höhe von 30 Ar­beits­ta­gen vor. Die Höhe des Ur­laubs­an­spruchs nach § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD knüpft da­mit in al­len Stu­fen un­mit­tel­bar an das Le­bens­al­ter der Beschäftig­ten an. Da­nach ha­ben Beschäftig­te wie die Kläge­rin, die zwar das 30. Le­bens­jahr, aber noch nicht das 40. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, in je­dem Jahr nur An­spruch auf 29 statt auf 30 Ur­laubs­ta­ge. Sie wer­den eben­so wie die un­ter 30-Jähri­gen im Ver­gleich zu den Beschäftig­ten, die das 40. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben, hin­sicht­lich der Höhe des Ur­laubs­an­spruchs we­gen ih­res ge­rin­ge­ren Al­ters ungüns­ti­ger be­han­delt.

4. Die­se Un­gleich­be­hand­lung ist nicht ge­recht­fer­tigt. 

a) Bei ihr han­delt es sich nicht um ei­ne nach § 8 AGG zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen be­ruf­li­cher An­for­de­run­gen. Die Ur­laubs­staf­fel des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD knüpft nicht an die Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder die Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung an. Sie stellt nicht auf die Art der aus­zuüben­den Tätig­keit ab und be­an­sprucht da­mit Gel­tung für al­le dem TVöD un­ter­fal­len­den Beschäftig­ten.

b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist die Un­gleich­be­hand­lung auch nicht nach § 10 AGG sach­lich ge­recht­fer­tigt (so eben­falls die herr­schen­de Mei­nung in der Li­te­ra­tur, vgl. Linck/Schütz FS Lei­ne­mann, S. 181 f.; Fie­berg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Ja­nu­ar 2012 E § 26 TVöD Rn. 22; AGG/Voigt 3. Aufl. § 10 Rn. 33; Mei­nel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 42b; Adom­eit/Mohr AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 105; Ka­man­ab­rou NZA Bei­la­ge 3/2006, 138, 144; Hock/Kra­mer/Schwerdtle ZTR 2006, 622, 623 mwN; Wul­fers/ Hecht ZTR 2007, 475, 478; vgl. fer­ner be­reits zu § 48 BAT: Lüde­ritz Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung durch Al­ters­gren­zen S. 156). § 10 Satz 1 AGG lässt ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters un­ge­ach­tet der Re­ge­lung des § 8 AGG zu, wenn sie ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen und durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist. Zu­dem müssen die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels nach § 10 Satz 2 AGG an­ge­mes­sen und er­for­der­lich sein. Ent­ge­gen der An­sicht des Be­klag­ten ist die an das Le­bens­al­ter an­knüpfen­de Dif­fe­ren­zie­rung in § 26

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Abs. 1 TVöD nicht sach­lich ge­recht­fer­tigt, weil sie ei­nem ge­stei­ger­ten Er­ho­lungs­bedürf­nis älte­rer Beschäftig­ter Rech­nung trägt und de­ren Ge­sund­heit schützen will. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob und ge­ge­be­nen­falls un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen das Ziel des Ge­sund­heits­schut­zes ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung recht­fer­ti­gen würde. Die Ta­rif­vor­schrift ver­folgt die­ses Ziel schon nicht.

aa) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ha­ben das mit der in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD ge­re­gel­ten Ur­laubs­staf­fe­lung ver­folg­te Ziel nicht aus­drück­lich ge­nannt. Nennt ei­ne Re­ge­lung oder Maßnah­me kein Ziel, müssen zu­min­dest aus dem Kon­text ab­ge­lei­te­te An­halts­punk­te die Fest­stel­lung des hin­ter der Re­ge­lung oder der Maßnah­me ste­hen­den Ziels ermögli­chen, um die Le­gi­ti­mität des Ziels so­wie die An­ge­mes­sen­heit und die Er­for­der­lich­keit der zu sei­ner Er­rei­chung ein­ge­setz­ten Mit­tel ge­richt­lich über­prüfen zu können. Da­bei können nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on die so­zi­al­po­li­ti­schen Zie­le als le­gi­tim an­ge­se­hen wer­den, die im all­ge­mei­nen In­ter­es­se ste­hen. Der­je­ni­ge, der ei­ne Un­gleich­be­hand­lung vor­nimmt, muss den na­tio­na­len Ge­rich­ten in ge­eig­ne­ter Wei­se die Möglich­keit zur Prüfung einräum­en, ob mit der Un­gleich­be­hand­lung ein Ziel an­ge­strebt wird, das die Un­gleich­be­hand­lung un­ter Be­ach­tung der Zie­le der Richt­li­nie 2000/78/EG recht­fer­tigt (vgl. EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 45 ff., Slg. 2009, I-1569; BAG 26. Mai 2009 - 1 AZR 198/08 - Rn. 36 ff., BA­GE 131, 61). Denn das na­tio­na­le Ge­richt hat zu prüfen, ob die Re­ge­lung oder Maßnah­me ein rechtmäßiges Ziel iSd. Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 1 der Richt­li­nie 2000/78/EG ver­folgt. Glei­ches gilt für die Fra­ge, ob die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en als Norm­ge­ber an­ge­sichts des vor­han­de­nen Wer­tungs­spiel­raums da­von aus­ge­hen durf­ten, dass die gewähl­ten Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels an­ge­mes­sen und er­for­der­lich wa­ren (vgl. EuGH 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Con­cern Eng­land] Rn. 49 ff., aaO; vgl. auch BAG 13. Ok­to­ber 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 57, BA­GE 132, 210).

bb) Die Re­ge­lung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD dient nicht dem Schutz älte­rer Beschäftig­ter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG. Die­se ge­setz­li­che Re­ge­lung
 

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kon­kre­ti­siert das le­gi­ti­me Ziel, nämlich ua. die Si­cher­stel­lung des Schut­zes älte­rer Beschäftig­ter, wo­bei die­ser Schutz auch die Fest­le­gung be­son­de­rer Ar­beits­be­din­gun­gen ein­sch­ließen kann. Aus ei­ner ta­rif­li­chen Ur­laubs­staf­fe­lung, die - wie die in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD - den Beschäftig­ten be­reits nach Voll­endung des 30. Le­bens­jah­res drei wei­te­re Ur­laubs­ta­ge und dann nach Voll­endung des 40. Le­bens­jah­res letzt­mals ei­nen zusätz­li­chen Ur­laubs­tag gewährt, lässt sich nicht ab­lei­ten, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ei­nem ge­stei­ger­ten Er­ho­lungs­bedürf­nis älte­rer Beschäftig­ter Rech­nung tra­gen woll­ten und das Ziel ver­folg­ten, den Schutz älte­rer Beschäftig­ter iSd. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG si­cher­zu­stel­len. Wenn sich auch ei­ne ge­naue Schwel­le für die Zu­ord­nung zu den älte­ren Ar­beit­neh­mern we­der die­ser Re­ge­lung selbst noch Art. 6 Abs. 1 Un­terabs. 2 Buchst. a der Richt­li­nie 2000/78/EG ent­neh­men lässt, so ist die­se frei­lich an der Ziel­set­zung (vgl. zu die­ser Däubler/Bertz­bach/Brors 2. Aufl. § 10 Rn. 42) aus­zu­rich­ten. Ei­nen ar­beits­markt­po­li­ti­schen Zweck ver­folgt zB § 417 Abs. 1 SGB III, wo­nach Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer, die das 50. Le­bens­jahr voll­endet ha­ben und ih­re Ar­beits­lo­sig­keit durch Auf­nah­me ei­ner ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Beschäfti­gung be­en­den oder ver­mei­den, un­ter den in der Vor­schrift ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen An­spruch auf Leis­tun­gen der Ent­gelt­si­che­rung ha­ben. Die­se Re­ge­lung der Ent­gelt­si­che­rung be­zweckt, die Ar­beits­lo­sig­keit älte­rer Ar­beit­neh­mer ab­zu­bau­en und ih­ren An­teil an der er­werbstäti­gen Bevölke­rung zu erhöhen (vgl. BT-Drucks. 17/1945 S. 17). Im Ver­gleich zu der in § 417 Abs. 1 SGB III ge­nann­ten Al­ters­grup­pe setzt sich die durch die Ur­laubs­staf­fel in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD begüns­tig­te Beschäftig­ten­grup­pe, der ein Ur­laubs­an­spruch von jähr­lich 30 Ar­beits­ta­gen ein­geräumt wird, nicht aus­nahms­los aus älte­ren Beschäftig­ten zu­sam­men. Viel­mehr gehören ihr al­le Beschäftig­ten ab Voll­endung des 40. Le­bens­jah­res an. Der Se­nat hat be­reits ent­schie­den, dass ein Ar­beit­neh­mer je­den­falls ab Voll­endung des 31. Le­bens­jah­res of­fen­sicht­lich kein älte­rer Beschäftig­ter iSv. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG ist (BAG 13. Ok­to­ber 2009 - 9 AZR 722/08 - Rn. 55, BA­GE 132, 210).

cc) Ein le­gi­ti­mes Ziel iSd. § 10 AGG er­gibt sich ent­ge­gen der An­nah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts auch nicht aus § 10 Satz 3 Nr. 2 AGG. Da­nach kann ei­ne
 

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zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters auch die Fest­le­gung von Min­dest­an­for­de­run­gen an das Al­ter für be­stimm­te mit der Beschäfti­gung ver­bun­de­ne Vor­tei­le ein­sch­ließen. Die­se Re­ge­lung be­stimmt selbst kein le­gi­ti­mes Ziel, son­dern be­schreibt nur ein mögli­ches Mit­tel, mit der ein auf an­de­re Wei­se zu le­gi­ti­mie­ren­des Ziel ge­recht­fer­tigt wer­den kann (vgl. ErfK/Schlach­ter 12. Aufl. § 10 AGG Rn. 6), so­fern es er­for­der­lich und an­ge­mes­sen iSd. § 10 Satz 2 AGG ist.

dd) Die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ver­fol­gen ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten nicht das Ziel des Ge­sund­heits­schut­zes älte­rer Ar­beit­neh­mer.

(1) Das mit der Ur­laubs­staf­fe­lung des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD ver­folg­te Ziel lässt sich nicht mit aus­rei­chen­der Deut­lich­keit aus dem Wort­laut des § 26 TVöD ent­neh­men. § 26 TVöD nor­miert aus­weis­lich sei­ner Über­schrift den Er­ho­lungs­ur­laub. Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 TVöD ha­ben Beschäftig­te in je­dem Ka­len­der­jahr An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub un­ter Fort­zah­lung des Ent­gelts. § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD legt die Dau­er die­ses Er­ho­lungs­ur­laubs fest. Der Be­griff des Er­ho­lungs­ur­laubs wird da­bei nicht näher de­fi­niert und ist dem BUrlG ent­lehnt, auf das § 26 Abs. 2 TVöD im Übri­gen ver­weist. Der Er­ho­lungs­ur­laub nach dem BUrlG soll nach der Ge­set­zes­be­gründung dem so­zi­al­po­li­ti­schen An­lie­gen der Er­hal­tung und Wie­der­auf­fri­schung der Ar­beits­kraft der Ar­beit­neh­mer die­nen (vgl. den schrift­li­chen Be­richt des Bun­des­tags­aus­schus­ses für Ar­beit, BT-Drucks. IV/785; Be­gründung des von der Frak­ti­on der CDU/CSU ein­ge­brach­ten Ent­wurfs ei­nes Bun­des­ur­laubs­ge­set­zes, BT-Drucks. IV/207). Durch den Er­ho­lungs­ur­laub wird dem Ar­beit­neh­mer die Möglich­keit ge­si­chert, für ei­ne be­stimm­te Dau­er im Jahr, die ihm ein­geräum­te Frei­zeit zur selbst­be­stimm­ten Er­ho­lung zu nut­zen (st. Rspr., vgl. BAG 20. Ju­ni 2000 - 9 AZR 405/99 - zu II 2 b bb 1 der Gründe, BA­GE 95, 104; 8. März 1984 - 6 AZR 600/82 - zu II 5 b der Gründe, BA­GE 45, 184; eben­so st. Rspr. des EuGH zum Jah­res­ur­laub nach Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/88/EG, EuGH 22. No­vem­ber 2011 - C-214/10 - [KHS] Rn. 31, AP Richt­li­nie 2003/88/EG Nr. 6 = EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 2003/88 Nr. 7; 20. Ja­nu­ar 2009 - C-350/06 und
 

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C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 25, Slg. 2009, I-179). Wenn ei­ne Ta­rif­re­ge­lung die Ur­laubs­dau­er nach dem Le­bens­al­ter staf­felt, liegt die An­nah­me na­he, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hätten ei­nem mit zu­neh­men­dem Al­ter ge­stei­ger­ten Er­ho­lungs­bedürf­nis älte­rer Beschäftig­ter Rech­nung tra­gen wol­len. Die Re­ge­lung in § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD recht­fer­tigt ei­ne sol­che An­nah­me frei­lich nicht, son­dern schließt sie aus.

(2) Das folgt be­reits aus dem In­halt der Re­ge­lung. Die Ta­rif­vor­schrift räumt den Beschäftig­ten schon ab dem 30. Le­bens­jahr drei wei­te­re Ur­laubs­ta­ge ein. Dafür, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en von ei­nem so deut­lich ge­stei­ger­tem Er­ho­lungs­bedürf­nis be­reits nach der Voll­endung des 30. Le­bens­jah­res aus­ge­gan­gen sind, fehlt je­der An­halts­punkt. Ge­gen ei­ne sol­che An­nah­me spricht auch, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en den Beschäftig­ten nach der Voll­endung des 40. Le­bens­jah­res letzt­mals nur ei­nen wei­te­ren Ur­laubs­tag gewährt und da­von ab­ge­se­hen ha­ben, ein ge­stei­ger­tes Er­ho­lungs­bedürf­nis des Beschäftig­ten in der Zeit bis zum Er­rei­chen des ge­setz­lich fest­ge­leg­ten Al­ters für den Be­zug der Re­gel­al­ters­ren­te (§ 33 Abs. 1 Buchst. a TVöD) zu berück­sich­ti­gen. Hätten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ein ge­stei­ger­tes Er­ho­lungs­bedürf­nis älte­rer Beschäftig­ter vor Au­gen ge­habt, hätten sie nicht ei­nem 30-Jähri­gen ei­nen ge­genüber ei­nem 29-jähri­gen Beschäftig­ten um drei Ta­ge länge­ren Ur­laub gewährt, nach der Voll­endung des 40. Le­bens­jah­res des Beschäftig­ten ei­ne we­sent­lich ge­rin­ge­re Stei­ge­rung des Er­ho­lungs­bedürf­nis­ses an­ge­nom­men und für die Zeit da­nach bis zum Er­rei­chen des ge­setz­lich fest­ge­leg­ten Al­ters für den Be­zug der Re­gel­al­ters­ren­te ein zu­neh­men­des Er­ho­lungs­bedürf­nis des Beschäftig­ten über­haupt nicht mehr berück­sich­tigt (vgl. Wul­fers/Hecht ZTR 2007, 475, 478). Auch das Schrift­tum nimmt ganz über­wie­gend an, dass ei­ne ta­rif­li­che Ur­laubs­staf­fe­lung nicht schon auf die Voll­endung des 30. bzw. des 40. Le­bens­jah­res ab­stel­len darf, wenn sie ei­nem ge­stei­ger­ten Er­ho­lungs­bedürf­nis älte­rer Beschäftig­ter Rech­nung tra­gen will (vgl. Fie­berg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 22; Tem­pel­mann/Stens­lik DStR 2011, 1183, 1186; Rich­ter Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters im Er­werbs­le­ben S. 170; Mei­nel/Heyn/Herms § 10 Rn. 42b; AGG/Voigt § 10 Rn. 33; Hey AGG § 10 Rn. 28; Ka­man­ab­rou NZA
 

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Bei­la­ge 3/2006, 138, 144; Hock/Kra­mer/Schwerd­le ZTR 2006, 622, 623; Linck/Schütz FS Lei­ne­mann S. 181 f.; Sen­ne Aus­wir­kun­gen des eu­ropäischen Ver­bots der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung auf das deut­sche Ar­beits­recht S. 269; Ber­tels­mann ZESAR 2005, 242, 246). Selbst wenn die Er­ho­lungs­bedürf­tig­keit von Ar­beit­neh­mern mit zu­neh­men­dem Le­bens­al­ter stei­gen soll­te (zwei­felnd Däubler/Bertz­bach/Brors § 10 Rn. 50; aA Wal­ter­mann NZA 2005, 1265, 1269), hätte es mit dem Schutz älte­rer Ar­beit­neh­mer nichts zu tun, be­reits mit dem 30. Le­bens­jahr ei­ne ers­te Verlänge­rung des Ur­laubs­an­spruchs um drei Ta­ge und die zwei­te und zu­gleich letz­te Verlänge­rung um ei­nen wei­te­ren Ur­laubs­tag be­reits mit Voll­endung des 40. Le­bens­jah­res vor­zu­se­hen (so auch Fie­berg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 22; Adom­eit/Mohr § 10 Rn. 105; so be­reits zu § 48 BAT: Lüde­ritz Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung durch Al­ters­gren­zen S. 156). Es fehlt in bei­den Stu­fen an dem er­kenn­ba­ren Schutz Älte­rer. Die Verlänge­rung des Ur­laubs­an­spruchs be­reits mit dem voll­ende­ten 30. Le­bens­jahr lässt sich kaum mit der Er­hal­tung der Leis­tungsfähig­keit Älte­rer be­gründen. Auch mit der Voll­endung des 40. Le­bens­jah­res hat ein Beschäftig­ter re­gelmäßig al­len­falls die Mit­te sei­nes Er­werbs­al­ters er­reicht (vgl. auch Lüde­ritz Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung durch Al­ters­gren­zen S. 156). Hätten die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en gemäß der An­sicht des Be­klag­ten ein ge­stei­ger­tes Er­ho­lungs­bedürf­nis älte­rer Beschäftig­ter berück­sich­ti­gen wol­len, hätten sich die gewähl­ten Al­ters­gren­zen nicht an dem mit dem Al­ter zu­neh­men­den Er­ho­lungs­bedürf­nis ori­en­tiert und wären willkürlich.

(3) Ge­ra­de die­ser Um­stand bestätigt, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit der Re­ge­lung in § 26 TVöD we­der den Schutz der Ge­sund­heit be­zweck­ten noch ei­nem ge­stei­ger­ten Er­ho­lungs­bedürf­nis älte­rer Beschäftig­ter Rech­nung tra­gen woll­ten. Hätten sie die­se Zie­le ver­folgt, hätte es na­he ge­le­gen, ge­ra­de für die älte­ren Beschäftig­ten, zB die Grup­pe der über 50- oder über 60-jähri­gen Beschäftig­ten, die Dau­er des Er­ho­lungs­ur­laubs zu verlängern. Bei die­ser Per­so­nen­grup­pe ist ein al­ters­be­dingt ge­stei­ger­tes Er­ho­lungs­bedürf­nis eher nach­voll­zieh­bar. Ein sol­ches Schutz­bedürf­nis für die über 50-Jähri­gen ha­ben die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en aber nur hin­sicht­lich der Be­schränkung der Höchst­dau­er des Ge­samt­ur­laubs bei be­son­ders be­las­ten­den Ar­bei­ten (Schicht- und Wech­sel-
 

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schicht) ge­se­hen. Das folgt aus § 27 Abs. 4 Satz 4 TVöD. Da­nach erhöht sich ab die­sem Le­bens­al­ter die ma­xi­mal er­reich­ba­re Ge­samt­ur­laubs­dau­er von jähr­lich 35 auf 36 Ar­beits­ta­ge.

(4) Die Ta­rif­ge­schich­te bestätigt, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en mit der Ur­laubs­staf­fel nicht ei­nem mit dem Le­bens­al­ter stei­gen­den Er­ho­lungs­bedürf­nis Rech­nung tra­gen woll­ten. Be­reits seit dem In­kraft­tre­ten des BAT wur­de die Ur­laubs­dau­er an das Le­bens­al­ter ge­knüpft (§ 48 Abs. 1 BAT). Sie stei­ger­te sich auch nach dem voll­ende­ten 30. Le­bens­jahr und nach dem voll­ende­ten 40. Le­bens­jahr. In­ner­halb der Le­bens­al­ters­stu­fen verlänger­te sich die Ur­laubs­dau­er teil­wei­se nach Vergütungs­grup­pen. Je höher der An­ge­stell­te ein­grup­piert war, je länger war sein Ur­laubs­an­spruch. Dies zeigt, dass nicht der Er­ho­lungs­zweck maßge­bend für die Ur­laubs­dau­er sein soll­te. Der Ur­laub wur­de viel­mehr als Qua­si-Ge­gen­leis­tung für die Ar­beits­leis­tung ge­re­gelt. Nur so lässt sich die nor­mier­te Abhängig­keit der Ur­laubs­dau­er von der Vergütungs­grup­pe erklären. Es kann des­halb nicht an­ge­nom­men wer­den, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en hätten bei An­ge­stell­ten in höhe­ren Vergütungs­grup­pen ein ge­stei­ger­tes Er­ho­lungs­bedürf­nis aus­glei­chen wol­len. Die Dif­fe­ren­zie­rung re­sul­tiert viel­mehr aus der über­kom­me­nen Auf­fas­sung, der Ur­laub wer­de „ver­dient“.

5. Die Dis­kri­mi­nie­rung der Kläge­rin kann nur durch die Ver­pflich­tung des Be­klag­ten be­sei­tigt wer­den, der Kläge­rin für die Jah­re 2008 und 2009 je­weils ei­nen Er­satz­ur­laubs­tag zu gewähren. Zwar folgt aus § 7 Abs. 2 AGG nur, dass die dis­kri­mi­nie­ren­de Re­ge­lung un­wirk­sam ist. Auch wird vom Se­nat nicht ver­kannt, dass es sich bei § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD um ein Stu­fen­sys­tem han­delt, so­dass grundsätz­lich kei­ne Stu­fe als die von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en als „übli­che“ Ur­laubs­dau­er ge­woll­te an­ge­se­hen wer­den kann. Je­doch kann die Be­sei­ti­gung der Dis­kri­mi­nie­rung vor­lie­gend nur durch ei­ne An­pas­sung „nach oben“ er­fol­gen.

a) Grundsätz­lich ist es Auf­ga­be der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, ei­ne be­nach­tei­li­gungs­freie Re­ge­lung zu tref­fen, wofür ih­nen ver­schie­de­ne Möglich­kei­ten zu Verfügung ste­hen. Doch schei­det ei­ne Aus­set­zung des Rechts­streits un­ter
 

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Frist­set­zung zur Lücken­sch­ließung durch die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbst von vorn­her­ein aus (aM Fie­berg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 23). Nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on sind für den Fall, dass ge­setz­li­che oder ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen ei­ne mit der Richt­li­nie un­ver­ein­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung vor­se­hen, die na­tio­na­len Ge­rich­te ge­hal­ten, die Dis­kri­mi­nie­rung auf je­de denk­ba­re Wei­se und ins­be­son­de­re da­durch aus­zu­sch­ließen, dass sie die Re­ge­lung für die nicht be­nach­tei­lig­te Grup­pe auch auf die be­nach­tei­lig­te Grup­pe an­wen­den, oh­ne die Be­sei­ti­gung der Dis­kri­mi­nie­rung durch den Ge­setz­ge­ber, die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en oder in an­de­rer Wei­se ab­zu¬war­ten (vgl. so be­reits zur Richt­li­nie 76/207/EWG: EuGH 20. März 2003 - C-187/00 - [Kutz-Bau­er] Rn. 75, Slg. 2003, I-2741). Auch nach Art. 9 Abs. 3 GG in Ver­bin­dung mit dem Verhält­nismäßig­keits­grund­satz wäre ei­ne Aus­set­zung grundsätz­lich al­len­falls zur Be­sei­ti­gung ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung für die Zu­kunft ge­bo­ten (vgl. BAG 10. No­vem­ber 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 28, NZA 2012, 161). Vor­lie­gend geht es je­doch um die Be­sei­ti­gung ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung in der Ver­gan­gen­heit.

b) Die Be­nach­tei­li­gung der Kläge­rin kann nicht auf an­de­re Wei­se für die Jah­re 2008 und 2009 aus­ge­schlos­sen wer­den. Ein Rück­griff auf den noch un­ter­halb der Ein­gang­stu­fe des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD lie­gen­den ge­setz­li­chen Min­des­t­ur­laub gemäß den §§ 1, 3 BUrlG in Höhe von 20 Ar­beits­ta­gen bei ei­ner Fünf­ta­ge­wo­che ist hier­zu nicht ge­eig­net (aM Wul­fers/Hecht ZTR 2007, 475, 483; Brei­er/Das­sau/Kie­fer/Lang/Lan­gen­brinck TVöD Stand Fe­bru­ar 2012, § 26 Rn. 163.5). Der von den §§ 1, 7 AGG bzw. Art. 6 der Richt­li­nie 2000/78/EG ver­folg­te Zweck, Be­nach­tei­li­gun­gen zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen, würde nicht er­reicht. Da dis­kri­mi­nie­ren­de Maßnah­men oder Ver­ein­ba­run­gen nicht hin­ge­nom­men und ih­re Fort­wir­kung nicht ak­zep­tiert wer­den darf (vgl. ErfK/Schlach­ter § 7 AGG Rn. 5), ist auch nicht auf die Ein­gangs­stu­fe des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD mit 26 Ur­laubs­ta­gen ab­zu­stel­len. Hätte die Kläge­rin nur An­spruch auf die ers­te Stu­fe der Ur­laubs­staf­fel, fehl­te es an ei­ner Sank­ti­on, die ei­nen tatsächli­chen und wirk­sa­men Rechts­schutz gewährt und ab­schre­cken­de
 

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Wir­kung hat (vgl. zu die­sem As­pekt: BAG 10. No­vem­ber 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 18 ff., NZA 2012, 161).

c) Hin­ge­gen ist ei­ne An­pas­sung „nach oben“ zur Be­sei­ti­gung ei­ner Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs der Eu­ropäischen Uni­on ge­recht­fer­tigt, wenn auf an­de­re Wei­se die Dis­kri­mi­nie­rung nicht be­ho­ben wer­den kann, weil der Ar­beit­ge­ber den Begüns­tig­ten für die Ver­gan­gen­heit die Leis­tung nicht mehr ent­zie­hen kann (vgl. ausführ­lich: BAG 10. No­vem­ber 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 20 ff., NZA 2012, 161). Dies ist vor­lie­gend der Fall. Der den begüns­tig­ten Beschäftig­ten in den Jah­ren 2008 und 2009 gewähr­te Ur­laub von jähr­lich 30 Ar­beits­ta­gen kann nicht rück­wir­kend auf 29 oder 26 Ar­beits­ta­ge be­grenzt wer­den. Die als Ur­laub be­reits gewähr­te Frei­zeit ist nicht kon­di­zier­bar.

d) Sch­ließlich steht der An­pas­sung „nach oben“ auch nicht § 15 Abs. 3 AGG ent­ge­gen. Da­nach ist der Ar­beit­ge­ber bei der An­wen­dung kol­lek­tiv­recht­li­cher Ver­ein­ba­run­gen nur dann zur Entschädi­gung ver­pflich­tet, wenn er vorsätz­lich oder grob fährlässig han­delt. Die­se Be­stim­mung be­zieht sich al­lein auf die im­ma­te­ri­el­le Entschädi­gung nach § 15 Abs. 2 AGG (vgl. BAG 10. No­vem­ber 2011 - 6 AZR 148/09 - Rn. 38, NZA 2012, 161; ErfK/Schlach­ter § 15 AGG Rn. 13) und verhält sich nicht zur Be­sei­ti­gung ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung durch ei­ne den Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­ten genügen­de Re­ge­lung.

e) Der Be­klag­te kann auch kei­nen Ver­trau­ens­schutz in An­spruch neh­men. In den Jah­ren 2008 und 2009 galt be­reits das am 18. Au­gust 2006 in Kraft ge­tre­te­ne AGG. Die­ses nimmt Dau­er­schuld­verhält­nis­se und da­mit auch Ar­beits­verhält­nis­se eben­so we­nig wie Ta­rif­verträge aus, die vor dem In­kraft­tre­ten des AGG be­reits ab­ge­schlos­sen wa­ren. Über­g­angs­vor­schrif­ten oder Ver­trau­ens­schutz­re­ge­lun­gen sind in­so­weit in § 33 AGG nicht vor­ge­se­hen. Gemäß § 1 AGG ist ua. Ziel die­ses Ge­set­zes, Be­nach­tei­li­gun­gen aus Gründen des Al­ters nicht nur zu ver­hin­dern, son­dern auch zu be­sei­ti­gen. Die da­mit ein­her­ge­hen­de un­ech­te Rück­wir­kung ist zulässig. Der zeit­li­che Gel­tungs­be­reich wird je nach La­ge der Verhält­nis­se im Ein­zel­fall nur durch den Grund­satz des Ver­trau-
 

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ens­schut­zes be­schränkt (vgl. so be­reits zu § 81 Abs. 2 SGB IX aF: BAG 16. De­zem­ber 2008 - 9 AZR 985/07 - Rn. 38, BA­GE 129, 72). Dies setzt je­doch in je­dem Fall das Vor­lie­gen ei­nes schutzwürdi­gen Ver­trau­ens vor­aus, das vor­lie­gend nicht ge­ge­ben ist, selbst wenn man die Grundsätze zum Ver­trau­ens­schutz bei un­ech­ter Rück­wir­kung von Ge­set­zen an­wen­det. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist der Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes nur dann ver­letzt, wenn die vom Ge­setz­ge­ber an­ge­ord­ne­te un­ech­te Rück­wir­kung zur Er­rei­chung des Ge­set­zes­zwecks nicht ge­eig­net oder er­for­der­lich ist oder wenn die Be­stands­in­ter­es­sen der Be­trof­fe­nen die Verände­rungs­gründe des Ge­setz­ge­bers über­wie­gen (vgl. BVerfG 10. Au­gust 2006 - 2 BvR 563/05 - Rn. 14, BVerfGK 9, 28). Zum ei­nen dient das AGG der Um­set­zung von EU-Richt­li­ni­en zum Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung im Be­reich Beschäfti­gung und Be­ruf und enthält in­so­weit ins­be­son­de­re im Be­reich der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung uni­ons­recht­lich ver­an­ker­te not­wen­di­ge und be­deu­ten­de Re­ge­lun­gen. Zum an­de­ren wäre ein Ver­trau­en in den Fort­be­stand der an­ge­wand­ten ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen nicht schutzwürdig. Denn die Richt­li­nie 2000/78/EG wur­de schon im Jahr 2000 er­las­sen und stellt in Art. 16 Buchst. b aus­drück­lich klar, dass die Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te auch auf ta­rif­ver­trag­li­che Be­stim­mun­gen An­wen­dung fin­den. Nach Art. 18 der Richt­li­nie 2000/78/EG war die­se zu­dem spätes­tens zum 2. De­zem­ber 2006 in na­tio­na­les Recht um­zu­set­zen. Der Be­klag­te muss­te eben­so wie die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en da­mit rech­nen, dass ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen auch am Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung ge­mes­sen wer­den. Des­halb konn­te der Be­klag­te nicht dar­auf ver­trau­en, dass auch nach In­kraft­tre­ten des AGG die Ur­laubs­staf­fel­re­ge­lung des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD zulässig war, zu­mal in der Ge­set­zes­be­gründung zum AGG die An­knüpfung an das bloße Le­bens­al­ter als Min­dest­gren­ze für mit der Beschäfti­gung ver­bun­de­ner Vor­tei­le nicht un­kri­tisch ge­se­hen wur­de (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 36) und im Schrift­tum nicht nur ver­ein­zelt die Un­wirk­sam­keit des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung an­ge­nom­men wur­de (vgl. Fie­berg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 26 TVöD Rn. 22 mwN; Ka­man­ab­rou NZA Bei­la­ge 3/2006, 138, 144; Hock/Kra­mer/Schwerdtle
 

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ZTR 2006, 622, 623 mwN; so be­reits zu § 48 Abs. 1 BAT: Lüde­ritz Al­ters­dis­kri-mi­nie­rung durch Al­ters­gren­zen S. 156).

6. Die Kläge­rin hat An­spruch auf Er­satz­ur­laub gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB. Die Rest­ur­laubs­ansprüche für die Jah­re 2008 und 2009 wa­ren man­gels Vor­lie­gens ei­nes Über­tra­gungs­grun­des nach § 26 Abs. 1 Satz 6 TVöD iVm. § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG zum 31. De­zem­ber des je­wei­li­gen Jah­res ver­fal­len. Die­sen Un­ter­gang hat der Be­klag­te zu ver­tre­ten, weil er sich mit der Gewährung des Ur­laubs in Ver­zug be­fand.

a) Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs aus Ver­zug gemäß § 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB lie­gen vor. Die Kläge­rin hat­te in den Jah­ren 2008 und 2009 An­spruch auf je­weils 30 Ur­laubs­ta­ge. Nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts wan­delt sich der Ur­laubs­an­spruch in ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch um, der auf Gewährung von Er­satz­ur­laub als Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on ge­rich­tet ist, wenn der Ar­beit­ge­ber den recht­zei­tig ver­lang­ten Ur­laub nicht gewährt und der Ur­laub auf­grund sei­ner Be­fris­tung verfällt (BAG 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - Rn. 24, AP BUrlG § 7 Über­tra­gung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116).

b) Die Kläge­rin mach­te mit Schrei­ben vom 5. No­vem­ber 2008 un­ter der Über­schrift „Gel­tend­ma­chung von Ur­laubs­ansprüchen“ Ur­laub in Höhe von 30 Ta­gen nach dem TVöD gel­tend und bat zu­dem, den Ur­laubs­an­spruch auch für die Zu­kunft ent­spre­chend an­zu­pas­sen. Da­hin­ge­stellt blei­ben kann, ob dies schon ein kon­kre­tes Ver­lan­gen be­inhal­tet hat, den Ur­laub in den Jah­ren 2008 und 2009 zu gewähren. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats ist hierfür zu­min­dest er­for­der­lich, dass der Ar­beit­ge­ber nach den Grundsätzen des § 133 BGB da­von aus­ge­hen muss, der Ar­beit­neh­mer wünsche ab ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt Er­ho­lungs­ur­laub (vgl. BAG 17. No­vem­ber 2009 - 9 AZR 745/08 - Rn. 45; 11. April 2006 - 9 AZR 523/05 - Rn. 28, AP BUrlG § 7 Über­tra­gung Nr. 28 = EzA BUrlG § 7 Nr. 116). Maßge­bend ist, dass der Be­klag­te mit Schrei-
 

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ben vom 28. No­vem­ber 2008 erklärt hat, er leh­ne den An­trag auf Verlänge­rung des Ur­laubs „auf 30 Ta­ge vor Er­rei­chen des 41. Le­bens­jah­res“ ab, weil der Kläge­rin nach dem für ihn ver­bind­li­chen § 26 Abs. 1 TVöD der­zeit nur 29 Ur­laubs­ta­ge zustünden. Aus ob­jek­ti­ver Empfänger­sicht lag dar­in ei­ne ernst-haf­te und endgülti­ge Erfüllungs­ver­wei­ge­rung des Be­klag­ten als Schuld­ner des Ur­laubs­an­spruchs, die gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ei­ne Mah­nung der Kläge­rin ent­behr­lich mach­te (vgl. BAG 31. Ja­nu­ar 1991 - 8 AZR 462/89 - zu II der Gründe). Denn der Be­klag­te gab mit die­sem Schrei­ben vor Ab­lauf des Ur­laubs­jah­res 2008 klar zu er­ken­nen, dass er nicht be­reit sei, im lau­fen­den Jahr mehr als 29 Ta­ge Ur­laub zu gewähren. Hin­sicht­lich des wei­te­ren Ur­laubs­tags für das Jahr 2009 folgt der Ver­zug des Be­klag­ten zu­dem dar­aus, dass er je­den­falls mit dem An­trag auf Kla­ge­ab­wei­sung vom 24. April 2009 und so­mit vor Ab­lauf des Ur­laubs­jah­res 2009 zu er­ken­nen ge­ge­ben hat, den wei­te­ren Ur­laubs­tag auch im Jahr 2009 nicht gewähren zu wol­len. Dar­in lag eben­so sei­ne ernst­haf­te und endgülti­ge Erfüllungs­ver­wei­ge­rung als Schuld­ner des Ur­laubs­an­spruchs, die gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ei­ne Mah­nung der Kläge­rin eben­falls ent­behr­lich mach­te (vgl. BAG 17. Mai 2011 - 9 AZR 197/10 - Rn. 14, EzA TVG § 4 Me­tall­in­dus­trie Nr. 138; 31. Ja­nu­ar 1991 - 8 AZR 462/89 - zu II der Gründe).

B. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. 

Brühler 

Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Suckow ist we­gen El­tern­zeit ver­hin­dert, sei­ne Un­ter­schrift bei­zufügen. Brühler 

Krasshöfer

Preuß 

Neu­mann-Red­lin